商品多重专利保护——以猫爪杯为例从专利类型论起

佘力焓

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

根据世界知识产权组织(WIPO)2018年12月的统计，2017年全球专利申请创新高，达317万件。其中，中国专利申请138万件，申请量位居全球第一。[1]当前，中国的专利申请量呈爆发式增长，同比增长达14.2%，远超美国(+0.2%)、日本(+0.03%)、EPO(+4.5%)、韩国(-1.9%)等其他专利申请量前5强的增速，已成为PCT体系的最大用户。[1]在创新驱动发展的战略引导下，专利对于创新的作用被再次审视。专利制度构建的目的和意义在于激励创新，促进科技进步。在此基础上，中国的专利申请和授权均有较好成绩，在政府的绩效管理中也常常有专利相关指标的设置。[2]在“大众创业、万众创新”的社会环境下，如何能够更好地寻求专利权的保护是热议的话题。[3]近年来，专利授权量以及专利质量日益受到更大关注，[4]专利审查机构也加大对于专利审查工作效率和专利质量的把控。[5]保护专利，鼓励发明创造，让智力劳动的成果具有资本属性，[6]对市场经济的发展和商品市场的流通都将产生积极的影响。

专利一般有两种理解:一种是指获得专利权保护的技术方案或设计方案，具体指向中国专利法中的三种专利类型；第二种理解为权利人针对其技术方案或设计方案所拥有的专利权。[7]杯子是日常生活中常用的器皿，在专利法的视野中，杯子既可以本身作为一种产品予以考虑，同时，也可以保护针对该杯子的制造方法。如果杯子还涉及形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，并且杯子呈现出美感并适用于工业应用，则就杯子本身的设计也可以考虑受到专利法的保护。对于一件产品获得专利权的保护是多数新产品上市亟待考虑的问题。[8]近期市面上一种形似猫爪的杯子备受顾客欢迎，甚至一度出现了顾客为了购买该杯子而通宵排队的场景。猫爪杯是一种双层玻璃杯，如图1。[注]图片来源：https://image.baidu.com/search/detail?ct=503316480&z=0&ipn=d&word=%E7%8C%AB%E7%88%AA%E6%9D%AF&step_word=&hs=0&pn=4&spn=0&di=31020224870&pi=0&rn=1&tn=baiduimagedetail&is=0%2C0&istype=2&ie=utf-8&oe=utf-8&in=&cl=2&lm=-1&st=-1&cs=1537847045%2C747190740&os=381076245%2C2859020581&simid=2466370740%2C2694433234&adpicid=0&lpn=0&ln=1646&fr=&fmq=1554181491702_R&fm=result&ic=&s=undefined&hd=&latest=©right=&se=&sme=&tab=0&width=&height=&face=undefined&ist=&jit=&cg=&bdtype=11&oriquery=&objurl=http%3A%2F%2Fres.cngoldres.com%2Fupload%2F2019%2F0304%2Fd0008869d075462a86b4e11b63b66c49.jpg%3F_%3D1551684921545&fromurl=ippr_z2C%24qAzdH3FAzdH3F7ffp5vh_z%26e3Bvg25s1_z%26e3B562AzdH3FvAzdH3Fda8l-an-a9AzdH3Fvmd9bdl0_z%26e3Bip4s&gsm=0&rpstart=0&rpnum=0&islist=&querylist=&force=undefined外层玻璃容器为圆弧状，内层玻璃容器做成猫爪形状，两层玻璃之间形成空气隔断。此种隔断可以使人手握水杯时避免直接接触到杯内可能高温的液体，从而起到了隔热的作用。当液体倒入内层玻璃容器时，猫爪的形状更为突出和明显，从视觉上使人感到可爱和漂亮。

图1 猫爪杯

我国专利法规定目前的专利类型有三种，分别为发明、实用新型和外观设计。对此，以猫爪杯为例，分别从三种专利类型进行分析。我国专利法第二条规定：

“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

由此可见，在我国的专利法中，专利涉及两种方案：一种是技术方案，此类发明创造中包含技术因素；一类是设计方案，此类发明创造不包含技术因素。

技术方案是一类专业术语，在《专利审查指南2010》第二部分第一章中，对技术方案的定义为：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合；技术手段通常是由技术特征来体现的。”简而言之，用技术手段解决技术问题，产生技术效果，才能构成技术方案。涉及技术方案的专利主要为两种类型，分别为发明和实用新型。其中，“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。对此，发明分为产品技术方案和方法技术方案。而实用新型的定义为“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。对此，实用新型仅为产品技术方案；同时，还需要注意的是，并非全部的产品技术方案都可以申请实用新型，仅限于“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。

猫爪杯的双层玻璃结构解决了隔热的技术问题。该玻璃杯从产品的形状和结构入手，解决了如何隔热的技术问题，并产生了良好的技术效果，可以构成一种产品技术方案。猫爪杯的双层玻璃结构不同于一般的玻璃杯结构，其制造方法可能有其创造性，针对此，可以构成一种方法技术方案。根据我国专利法对于发明和实用新型的规定，猫爪杯的产品技术方案有可能申请发明或实用新型；同时，猫爪杯的方法技术方案只可能申请发明。但是，现实中是否真是如此呢？

现实中的情况并非全如此。判断一项技术方案能否授予专利权还需要考虑新颖性、创造性和实用性，即通常所说的“三性”。在我国专利法第二十二条规定：

“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

猫爪杯本质上是一种双层玻璃杯，而目前的市面上，双层玻璃杯随处可见，该产品的形状和结构或者已经成为他人获得专利权的产品，或者已经成为一种现有技术。现有技术是用来判断新颖性和创造性的技术方案。在我国专利法中规定“现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。因此，不论是与他人已经获得专利权的双层玻璃杯产品还是现有技术相比，猫爪杯已经丧失了新颖性，其产品技术方案申请获得实用新型专利权的可能性很渺茫。经检索，目前双层玻璃杯获得实用新型专利权的区别技术特征并非该玻璃杯为双层，从而解决隔热的技术问题，而是针对玻璃杯其他技术问题的解决，比如过滤问题。[注]一种双层玻璃杯(申请号：201720644969.1)。摘要：本实用新型提供一种双层玻璃杯，涉及生活用品技术领域，包括内层玻璃杯体、外层玻璃杯体以及滤网组件，所述内层玻璃杯体和外层玻璃杯体形成一容腔，所述滤网组件包括进水板和滤网，所述滤网设置于所述进水板的下方，所述进水板上设有若干进水孔，所述进水板包括第一进水板和第二进水板，所述第一进水板和所述第二进水板之间铰接连接，所述第一进水板和所述第二进水板的一侧分别设有提手，所述提手包括第一连接板和第二连接板，所述第一连接板与所述内层玻璃杯体之间设有弹簧，所述第二连接板设置于所述容腔内并与所述第一连接板一体成型。本实用新型的双层玻璃杯还具有存储茶叶的功能，在外出时携带方便。

同时，仅从上述产品的形状和构造的技术方案来看，猫爪杯获得发明专利权的可能性极小，但是，如果从产品材质等其他的角度切入，则不能否认猫爪杯这样的产品技术方案获得发明专利权的可能性。除此之外，猫爪杯制造工艺的方法技术方案是否有可能授予发明专利权呢？

通过检索，目前双层玻璃杯及其制造方法有多项发明专利权。比如，“一种双层艺术玻璃杯的制造方法”[注]一种双层艺术玻璃杯的制造方法(申请号：201610295478.0)。摘要：本发明公开了一种双层艺术玻璃杯的制造方法，包括以下步骤：a.构建单层玻璃杯模型文件，通过3D打印机打印出来；b.用单层玻璃杯模型制作得到特殊玻璃杯模具；c.将配制好的玻璃原料放入混料机内混合均匀，再对原料进行高温加热，形成熔融的液态玻璃，采用上述的特殊玻璃杯模具，将液态玻璃吹制成杯型，得到玻璃杯外层；d.制作玻璃杯内层；e.将玻璃杯内层与玻璃杯外层组装并焊接在一起；f.对成型玻璃杯进行退火处理。本发明使用3D打印技术，可提高模具制造的成功率，缩短制造周期，采用本发明制造出的玻璃杯，由于其杯底具有山体形状凹口，造型美观，当杯内盛有液体时，玻璃杯将产生令人赏心悦目的视觉效果，给使用者带来愉悦。，申请日为2016年5月6日。该发明使用3D打印技术，与现有技术相比，可提高模具制造的成功率，缩短制造周期。同时，采用本发明制造出的玻璃杯，由于其杯底具有山体形状凹口，造型美观，当杯内盛有液体时，玻璃杯将产生令人赏心悦目的视觉效果，给使用者带来愉悦。但是，在申请案中，并未要求对使用该技术制造出的产品申请发明专利权，仅就制造方法申请专利权并获得授权，目前仍维持有效。

是否有针对双层玻璃杯产品技术方案获得的发明专利权呢？经过检索，申请日为2013年6月9日的申请案获得了此项产品专利权，其具体名称为“一种双层玻璃杯及其制作方法”[注]一种双层玻璃杯及其制作方法(申请号：201310229048.5)。摘要：本发明涉及一种双层玻璃杯制作方法，具体包括如下步骤：a.备料：将原材料切制成所需固定尺寸的毛坯料，所述毛坯料为两头尖、中间部分为空心圆柱体的形状；b.吹制第一外部体：将毛坯料一端尖部去掉，通过吹制的方式加工一大于常规外管模具尺寸、截面形状为一圆形平面的第一外部体；c.辅助成形：将一辅助成形装置沿着放置在外管模具上一边旋转一边加热的第一外部体的轴线、长度缩短的方向持续推进运动，直至形成所需尺寸的第一内部体，其中，所述辅助成形装置运动起点与第一外部体的圆形截面中心处接触，所述第一外部体的加热温度可以为1200-1600℃；d.修平整理；e.退火。该方法省时省力，大大提高产品生产率及成品率。。该发明涉及一种双层玻璃杯制作方法，同时涉及该方法制作而成的双层玻璃杯。对此，可以分析，仅就双层玻璃杯结构或形状这一产品技术方案申请获得发明专利权，如果没有与现有技术相比具有突出的实质性贡献和显著的进步，即缺乏创造性，则获得发明专利权的可能性微乎其微。

我国专利法有关于禁止重复授权原则的规定，具体规定在《中华人民共和国专利法》第九条：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”通过检索发现，双层玻璃杯的制造方法已经被授予了专利权，猫爪杯这种双层玻璃杯的制造方法是否就无法被授予专利权呢？不一定。同样的发明创造只能授予一项专利权，但制造猫爪杯这种双层玻璃杯的方法未必都是同样的方法；如果是不同的方法来制造猫爪杯，即便制造出的猫爪杯产品是一模一样，但生产方法则构成了不同的技术方案，对此可以重新进行“三性”的判断，有可能经过专利法的审查而授予发明专利权。

猫爪杯作为一个容器，其实用性是显而易见的，在申请获得专利权的保护时，是事先就能考虑到的基本前提。对于一个申请案而言，新颖性、创造性和实用性是需要着重考虑的因素，在专利授权后面临不可预期的风险时，权利要求书中对于新颖性、创造性和实用性的准确把握是专利权保持稳定的关键。[9]

除了从技术方案来分析猫爪杯，还可以从设计方案来考虑猫爪杯授予外观设计专利权的可能性。“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”对于外观设计而言，需要能够在工业上予以应用，同时富有美感，从而区别于技术因素和指示效果。杯子的猫爪形状以及适当的图案与色彩，这些结合起来形成了富有美感并适于工业应用的设计方案。关于双层玻璃杯的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的设计是否已经有相关的外观设计专利？通过检索，对于双层玻璃杯的造型获得外观设计专利权有多种动物或植物图案。

内层玻璃容器以动物造型，例如，“双层玻璃杯(柴犬)”[注]摘要：1．本外观设计产品的名称：双层玻璃杯(柴犬)。2．本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于装盛液体饮品。3．本外观设计产品的设计要点：主视图。4．最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。(见图2)申请号201730401194.0，授权公告日为2018年3月23日。

图2 双层玻璃杯(柴犬)

内层玻璃容器以植物造型。例如，“双层玻璃杯(草莓)”[注]摘要：1．本外观设计产品的名称：双层玻璃杯(草莓)。2．本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于装盛液体饮品。3．本外观设计产品的设计要点：主视图。4．最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。(见图3)申请号：201730400582.7，授权公告日为2018年1月5日。

图3 双层玻璃杯(草莓)

经过检索，目前的猫爪杯尚未获得外观设计专利。至于猫爪杯是否真的已经被申请了外观设计专利，只是由于审查未结束，尚未公开，目前这点不得而知。如果猫爪杯没有申请外观设计专利权，则已经构成了现有设计，失去了获得外观设计专利权的可能性。

《国家创新驱动发展战略纲要》指出：创新驱动就是创新成为引领发展的第一动力。国家也越来越重视专利的产业布局。[10]近年来，发明、实用新型和外观设计三种类型的专利申请持续上扬，PCT是专利国际申请的途径，可通过PCT进行的专利申请为发明和实用新型；外观设计的国际申请渠道为《工业品外观设计国际注册海牙协定》。目前我国的专利法修改正在进行中，其中工业品外观设计国际注册海牙协定关于外观设计的相关规定将有待调整，为我国加入海牙协定提供制度准备。1985年，我国的外观设计年申请量约为600件；2018年，我国的外观设计年申请量上升为70.9万件。[11]外观设计领域的活跃度彰显了我国在工业品外观方面的创新热情和创新力度。近年来，我国与世界知识产权组织进行磋商，为我国加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》作出积极的努力，将为中国设计参与国际竞争提供良好的平台，为我国外观设计专利权的国际保护探寻更便捷的方式。

在创新驱动发展战略的支持下，我国涌现了一批注重知识产权来参与国际竞争的创新型企业，带动我国PCT国际专利申请量快速增长。华为公司以4024件PCT国际专利申请居全球申请人排行榜首位。中兴公司和京东方公司分别位列第二和第七。[12]对于一件商品而言，可以从产品本身所形成的产品技术方案考虑专利权的保护，也可以从制造该产品的方法技术方案考虑专利权的授予。这两者都是技术方案，海外申请均可以采用PCT的途径，只需要使用一种语言提交一次申请即可在全球152个国家进行专利申请，为专利的申请提供便捷途径；[13]如果具有专利申请案单一性，[注]《中华人民共和国专利法》第三十一条：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。还可以合案申请，为申请人节省专利申请的开支。除此之外，从“产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合”角度考虑授予外观设计专利权。从发明、实用新型和外观设计三方面进行商品的可专利性分析，进而在我国专利法保护范围内为商品寻求到最大程度的专利权保护。我国专利法中保护的三种专利类型可以为商品提供多重的专利保护，这些保护分别从产品形状、构造、方法等技术方案切入，也可以从富有美感的设计方案进行开拓。一件商品的出现包含着商品本身的实用功能，同时也包含该商品可能独特的产生方式；为了更好的适用大众对于美的需求和商品在实用功能之外的吸引力，工业品外观设计是商品出现在市场上不可或缺的考虑，这些都将构成商品在我国能够获得专利权保护的基础。同时，也可以此为商品进行国际贸易和参与商业全球化竞争的前提，探寻合适的权利保护途径，为商品提供全面的保护和市场竞争力。