如何研究新技术对法律制度提出的问题？

王迁

内容摘要：新技术对法律制度具有不同影响。有时新技术并未带来新的法律问题，现行法在经过合理解释后完全可以适用。有时新技术只是凸显了原先存在的问题，没有产生需要研究的新问题。在研究新技术对法律制度提出的新问题时，应先确认该新问题真实存在，有科学证据作为支撑。对于人工智能时代个人隐私及算法的保护问题，现行法中已有回应，或者属于原先就已存在的问题。人工智能生成的内容是否可作为作品受到著作权法保护，是值得研究的新问题。但以未来将出现具有独立思维能力的强人工智能为前提，研究强人工智能发明创造的可专利性，似过于超前。

关键词：人工智能 作品 发明创造 可专利性

中国分类号：DF52  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）05-0020-27

任何法律都是基于现实需要而制订的，而任何现实中的问题都有其产生的土壤，其中技术的发展情况尤为重要。例如，著作权法律制度的出现就是为了回应印刷技术对作者、出版商与公众之间复杂的利益关系所带来的挑战。〔1 〕因此，如果新技术出现催生了新的行为方式，改变了社会关系和利益格局，原有法律制度中的部分内容也就可能过时，此时研究如何调整现行法律制度，使之与时俱进，就具有必要性和现实意义。

目前，有可能对现行法律制度造成重大冲击的新技术莫过于人工智能。以采用人工智能算法的“阿尔法围棋程序”（AlphaGo）战胜人类顶尖围棋高手为标志，〔2 〕人工智能的迅速发展和应用引起了普遍关注。国务院印发的《新一代人工智能发展规划》对此指出，“在移动互联网、大数据、超级计算、传感网、脑科学等新理论新技术以及经济社会发展强烈需求的共同驱动下，人工智能加速发展，呈现出深度学习、跨界融合、人机协同、群智开放、自主操控等新特征”;人工智能一方面成为经济发展的新引擎，带来社会建设的新机遇，另一方面也带来了新的挑战——“人工智能是影响面广的颠覆性技术，可能带来改变就业结构、冲击法律与社会伦理、侵犯个人隐私、挑战国际关系准则等问题，将对政府管理、经济安全和社会稳定乃至全球治理产生深远影响”。〔3 〕

在此背景之下，人工智能对现行法律制度带来了何种挑战，以及如何通过修改和完善相应的法律规则予以回应，自然成为学术研究的热点，有价值的学术成果层出不穷。许多期刊为此专门开设了“人工智能与法律”的专栏，也反映出这一研究领域受到重视的程度。学术研究的繁荣当然令人欣喜，只是我们应认识到，不同技术对不同领域法律制度的影响程度是不同的，不同法律规范对新技术的适应程度也有所区别。笔者尝试以人工智能对知识产权法律制度的影响为视角，对于如何研究新技术对法律制度提出的问题奉献一孔之见，以求教于学术同仁。

一、新技术对法律制度的不同影响与不同研究方法

法律当然需要顺应社会的现实需要而不断发展，但同时法律也要保持自身的稳定性，不能朝令夕改。两者之间的平衡关系不仅涉及立法理念，更与立法技术有关。法律中有些用语或规范有其特定的技术背景，专门针对与特定技术有关的行为方式。当相关技术改变之后，原有用语和规范如果保持不变，很难再有用武之地。但也有大量的用语或规范虽然也与当时的特定技术有关，但具有相当的包容性，可以直接或经过合理解释之后适用于新技术带来的新的行为方式。此时并不需要改变原有用语或增加新的法律规范，至多需要在司法实践中由法院根据法律解释方法对现行法作出合理解释。这两种情况，在以保护创新成果为己任的知识产权法中体现得特别明显。

（一）新技术带来了新问题

1998年通过的美国《版权法》的修正案《千禧年数字版权法》（简称DMCA）为了防止电视节目中的作品被未经许可复制，规定VHS录像机等模拟录制设备必须采用与“自动复制控制技术”或“彩条复制控制技术”相兼容的标准。〔4 〕作品的权利人可以利用这两种技术在电视节目中加入禁止录制的控制信号。与之兼容的家用录像机、摄像机等摄录设备在探测到这种信号后会拒绝录制，或只能录制充满干扰条纹、无法正常观看的图像。上述两种特定的技术在当时被权利人用于控制电视节目的录制，DMCA要求模拟录制设备与之相兼容，显然是为了使这两种技术正常发挥作用。可以想见，今后数字摄录设备将完全替代模拟摄录设备，“自动复制控制技术”或“彩条复制控制技术”也可能成为完全过时，从而被权利人弃之不用的技术。同时，适用于数字摄录设备的新技术也将出现。此时，研究如何修改法律，使之适应新技术的发展是十分必要的。

即使一部法律没有像DMCA那样提及如此具体的技术，上述研究的必要性也可能存在。例如，20世纪90年代互联网的兴起就带来了如何在网络环境中保护著作权人利益的新问题。通过互联网可以实现一种全新的传播模式——交互式传播，也就是将作品以上传等方式置于服务器中，在服务器开放的时间与地域范围内，供用户自行选择时间和地点进行点播或下载。这种传播模式不同于以往电台、电视台通过无线或有线方式进行的传播。因为在后一种情况下，公众只能根据既定的节目时间表收听或收看，不能自行選择时间实现点播。《伯尔尼公约》和各国著作权法虽然已经为著作权人规定了一系列专有权利，但没有一项权利能够规制对各类作品的交互式传播。因为“广播权”只能控制传统的无线或有线传播，也就是非交互式传播。〔5 〕《伯尔尼公约》在为音乐作品、戏剧作品和文学作品的作者规定表演权和朗诵权时，虽然使用了“授权以任何手段向公众传播对其作品（的表演或朗诵）”这样具有技术中立性质的用语，〔6 〕因而可以将交互式传播纳入“以任何手段向公众传播”的范围之内，但它毕竟只限于传播对作品的表演或朗诵，如将音乐会或朗诵会的录音文件（载有对作品的表演或朗诵的录音制品）上传至网络服务器中供公众点播，而不能及于传播作品本身，如将曲谱或诗歌直接上传至网络服务器中供公众欣赏。因此，在当时研究《伯尔尼公约》和各国著作权法的不足，讨论缔结新的国际条约和修改各国著作权法，以创设新权利或扩大现有权利的适用范围，以使对作品的交互式传播能受到国际条约和各国著作权法的调整，也有非常有意义的。〔7 〕

（二）新技术没有带来新问题

在另一种情况下，新技术带来的新的行为方式可以被现行法所包容，并没有带来需要解决的新问题。例如，当3D打印技术成熟之后，也曾出现有关3D打印引发的著作权问题的讨论。3D打印是有别于传统平面打印的新技术。人们可以将物品的平面图纸制作成数据文件输入3D打印机，再“打印”（即制造）出一个与之相对应的物品。虽然3D打印是全新的技术，但它实现的是对造型从平面到立体的再现，而著作权法的理论、规范和实践早已对此进行了清晰的界定——如果图形描绘的造型是卡通形象等美术作品，则根据平面图形制造立体物品（如根据上海世博会吉祥物“海宝”的漫画制造毛绒玩具），属于从平面到立体的复制，未经许可实施就可能侵犯复制权;〔8 〕如果图形描绘的造型是不构成美术作品的工程或工业品的外观，则根据平面图（工程设计图、产品设计图）制造立体物（如根据电路板设计图制造电路板），并不构成从平面到立体的复制，不可能侵犯复制权。只有以复印等方式对该设计图进行从平面到平面的复制才有可能构成侵权。〔9 〕3D打印虽然是新出现的技术，但它只是实现从平面到立体再现的新手段，并没有带来新的著作权问题。如果将吉祥物“海宝”的漫画制作成数据文件输入3D打印机，由其“打印”出一个实物玩具，当然属于从平面到立体的复制。相反，如果将人造骨关节的设计图（产品设计图）的数据文件输入3D打印机，并其“打印”出来用于植入病人体内，则并不构成从平面到立体的复制。可见，3D打印只是用“新”技术实施了“老”行为，行为的定性并没有因此发生任何改变。因此3D打印没有像互联网那样，引发现行著作权法尚无法解决的问题。对于此类情形，只需要澄清这些“问题”在现行著作权法中已有相应的规则即可。换言之，此时有意义的不是立法研究，而是对法律适用的说明。

有时新技术虽然没有引发全新的法律问题，但也可能使原本就存在的争议更加突出。例如，随着互联网网速的提高，许多用户大量下载未经许可传播的电影和音乐等作品。由于下载构成著作权法意义上的复制，那么为个人欣赏而大量下载盗版应当被认定为侵权（侵犯复制权）还是合理使用？应当说，这并非新的法律问题。因为在互联网出现之前，个人已经可以利用复印机、扫描仪和数码相机大量复制作品了。是一概将以个人欣赏为目的而未经许可实施的此类行为都定为合理使用，还是在范围上作出适当限制，是原本就存在的问题。但下载的便利性和低成本使这一问题更具现实性。此时研究该问题当然具有学术价值，但严格地说，该研究并不针对新问题，而是以互联网为引子，以大量下载盗版可能给权利人造成的损失来说明及早解决“老”问题的必要性。

（三）人工智能带来的新问题与凸显的老问题

人工智能作为“影响面广的颠覆性技术”，与法律制度之间的关系也是复杂的。它在某些领域引发了新问题，在其他领域则只是使原有争议更加凸显，但并未带来新问题。

目前，人工智能帶来的新问题之一，在于人工智能生成的内容是否可被认定为受著作权法保护的作品（即是否具有“可版权性”）。以往在讨论某种成果是否构成作品时，其前提都是其源于人。而人是具有创造力的，可以进行与众不同的选择或判断，形成个性化的表达，那些配置计算机程序的机器只是创作的辅助手段。而现在人工智能已经发展到了可以在相当程度上独立生成内容的阶段，且某些内容在表现形式上已与公认的作品几无差异。如果相同的内容源于人，则其当然可以被认定为作品。例如，采用了人工智能算法的绘图机器人绘制的肖像画或风景画在表现形式上显属“以线条、色彩或其他方式构成的审美意义的平面造型艺术”。〔10 〕人工智能写稿机器人已生成了大量报道体育、科技和财经新闻的稿件。〔11 〕被微软公司命名为“小冰”的人工智能产品甚至还“写”出了诗集《阳光失了玻璃窗》。〔12 〕如果没有披露这些图画、稿件和诗歌由人工智能生成的事实，人们往往会以为其由人所创作。这些内容能否被现行著作权法中“作品”的定义所包容，特别是其是否符合独创性的要求，是人工智能为著作权法带来的新问题。如果认为人工智能生成的内容并不属于现行著作权法所规定的作品，著作权法是否应当为此进行修改。比如改变作品的定义或增设邻接权，也需要通过研究作出适当的回应。在实务中甚至已经发生了有关著作权法能否保护人工智能生成内容的争议。〔13 〕由此可见，对该问题的研究具有理论价值和现实意义。

但是，人工智能在另一些领域只是凸显了原本就存在问题。例如，人工智能提高了数据的收集和处理能力，且在信息时代客观上存在着对个人信息进行收集和共享的需要，这就有可能与个人隐私保护产生冲突。〔14 〕但该冲突并不是人工智能带来的，而是因人工智能而凸显。即使在网络出现之前，在传统交易活动和行政管理中产生的与个人信息有关的数据就有可能被收集并在一定范围内被共享，从而可能与隐私保护产生冲突。在进入网络时代之后，收集与个人信息有关的数据的渠道被大大拓宽，便利度大大提高，共享的范畴大大增加，与个人隐私保护的冲突也变得更加激烈。欧盟（当时的欧共体）早在1995年就通过了《个人信息保护指令》，〔15 〕以在保护个人隐私与促进信息自由流动之间实现平衡。该《指令》在序言部分就指出：数据处理系统必须尊重人的基本权利和自由，特别是隐私权，应当为经济与社会的进步、拓展贸易和个人福祉作出贡献;同时，要确保货物、人员、服务和资本的自由流动，既要求个人信息可在成员国之间自由流动，也要求个人的基本权利得到维护。〔16 〕此后在2000年又颁布了与该《指令》配套的《个人信息保护条例》。〔17 〕可见，个人信息的收集、共享与个人隐私保护之间的冲突不仅一直存在，且在20世纪90年代就已经有了相应的立法对策，而当时人工智能尚未得到充分的发展。人工智能只是收集和处理包括个人信息在内的各类数据的手段，它并没有改变个人信息的收集、共享与个人隐私保护之间冲突的本质。之前已经存在的相关立法（如上述欧盟的《指令》和《条例》）依然可以适用。当然，在该领域还没有成熟立法的我国，以人工智能凸显个人隐私保护问题为引子进行研究是有意义的。但严格地说，除非能够发现人工智能对个人隐私保护带来的全新问题，相关研究的主题实际上并不是“人工智能法律问题”。

与隐私保护问题类似的是，算法是人工智能的基础，算法能否成为专利保护的客体（即是否具有“可专利性”），与人工智能的发展存在关联。但这并不是人工智能对专利制度带来的挑战。根据我国《专利法》的规定，智力活动的规则和方法不能被授予专利权，〔18 〕因为它们没有采用技术手段和自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，不构成专利法意义上的技术方案。〔19 〕算法本质上属于演绎、推理和运筹的方法，属于典型的智力活动的规则和方法，不能被授予专利权。〔20 〕在涉及计算机程序的发明专利申请中，如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，该权利要求就会被归入智力活动的规则和方法，不屬于专利保护的客体。〔21 〕至于对《专利法》的这一规定是否需要修改，是否需要将算法剔除出不能授予专利权的客体范围，当然是值得研究的问题。但该问题在人工智能发展起来之前就已出现，并不属于人工智能带来的新问题。

二、新技术引发的问题真实存在是研究的前提

技术的进步永远不会有尽头，未来出现的诸多新技术当然可能带来一系列之前人们难以想象的问题，从而引发制度创新和社会关系的重构。然而，法学研究是为了解决现实问题。即使是前瞻性的研究，也需要建立在技术发展的现实可能性基础之上。否则，法学研究就可能脱离实际，成为空中楼阁。假如有博士生以“外星人的法律地位”为题参加法学博士论文开题答辩，该选题恐怕难以被导师们认可。浩瀚宇宙是否存在其他可与人类相提并论的高级智慧生命体尚未可知，人类何时能发展出星际远航技术，能否在外太空发现外星人并将之带回地球，或者外星人的太空飞船将何时主动飞临地球，更是无从知晓。连外星人存在和被发现这一基本前提都大有可疑，对“外星人的法律地位”的讨论又何从谈起呢？

目前，在就人工智能引发的知识产权问题中，对人工智能生成内容的可版权性具有现实意义。如上文所述，人工智能已经可以在预设的算法与程序的框架下，独立生成在形式上与人类创作的作品几无差异的内容。该内容是否可以根据现行《著作权法》的规定及基本原理被认定为作品，以及是否需要修改现行《著作权法》使之成为作品或其他受保护的客体，是真实存在的问题。与之形成对比的是人工智能“发明创造”的可专利性问题。展开讨论的前提是人工智能可以独立生成在形式上符合专利授权实质条件的技术方案。换言之，如果该技术方案由人类提出，应当被授予专利权。如果该前提并不存在，则围绕人工智能发明创造可专利性的讨论就丧失了意义。

不少有关人工智能发明创造可专利性的研究都提及：目前人工智能的发展仅处于弱人工智能阶段，仅能对人类的发明创造起到辅助作用，也就是只能作为人类进行发明创造的工具与手段。这就意味着人工智能不能独立生成形式上可被授予专利权的技术方案。这也等同于承认处于当前发展阶段的人工智能对专利制度并没有形成挑战。在人工智能技术出现之前，计算机早已成为人类进行科学研究乃至发明创造的工具。没有计算机强大的计算机能力和计算机程序对海量数据的处理，许多获得专利的发明创造是难以产生的。既然只是“工具”，无论其计算能力和数据处理能力多么强大，都不可能主动提出新的技术方案，也不可能对只承认人类的发明创造才能获得专利权的制度造成冲击。

有研究则将人工智能不再仅为辅助手段，而是可以独立提出技术方案作为提出相关观点的基础。这实际上是在讨论强人工智能对专利制度的挑战了。有研究指出：“（在强人工智能时代）人工智能拥有完整意义上的智慧硅基体，如同人类是完整意义上的智慧碳基体一样，人工智能脱离人类成为独立存在的个体，不再被人类所支配。……这一类人工智能无需借助人类的力量，能独立决断、自主行为，即在思想和行动上是自由的。” 〔22 〕在这样一个时代，人工智能可以像人类一样独立地进行思考并提出技术方案，由此产生的对现行专利制度的冲击自不待言。

然而问题在于，这种在思想与智慧方面与人类别无二致的强人工智能是会在今后可预期的一段时间内出现的事物吗？人工智能从“弱”至“强”绝非一步之遥，而是一种用任何形容词都难以描述其程度的飞跃。大概只有地球上的生命从单细胞生物进化成人类的过程可以与之相提并论。它意味着《终结者》等科幻电影中那些具有自我意识、高级智慧，同时行动能力又远超人类的机器人将成为现实。

无论上述强人工智能时代是否真的会到来，在那个时代将要发生之事似不应当成为当前法学研究的对象。人工智能科学家可以大胆地预测未来，哲学家也可以仰望星空，思考道德律在千万年后是否依然，法学研究者则要立足当下。在没有证据表明人工智能可以独立思考、自主进行发明创造的情况下，以人工智能飞跃到了可以独立提出技术方案为假设的前提，讨论由此产生的发明创造的可专利性，似为时尚早。

即使强人工智能时代终将到来，具有自我意识和创造能力的人工智能对现有社会架构、伦理观念和法律制度的冲击可能会远超我们的想象，大约只能从科幻小说《三体》中有关外星高级生命对地球的统治中豹窥一斑。那时所谓人工智能发明创造的可专利性，与其他足以撼动人类社会生存与发展根基的那些问题相比，大概也不值一提了。〔23 〕甚至到时连专利制度都恐不复存在。这是因为强人工智能“不再被人类所支配”，同时又有自主创新能力，且可以突破工作时间、知识储备、认识偏见和计算错误等人类生理与心理的天然限制，其自然会随“心”所“欲”地进行无穷无尽的创新，且质量将远超人类的发明创造。由此，人工智能将成为人类“最后的发明”，〔24 〕人类再也不需要从事发明创造了。专利法是为鼓励、刺激创新而生的，即所谓“为天才之火浇上利益之油”。在人类不再从事发明创造，人工智能的发明创造又不需要任何外部激励的情况下，专利制度将无存在的必要，又何谈“可专利性”呢？

由此可见，以强人工智能的出现作为讨论人工智能挑战专利制度问题的基础，以人工智能具有自我意识、独立从事发明创造的能力作为研究可专利性问题的起点，则缺乏现实意义。

三、科学证据是研究的基础

新技术带来的新问题当然值得研究，但这些问题的真实存在需要得到证实。目前，在讨论人工智能引发的知识产权问题时，对于“人工智能可独立生成表面上与作品无异的内容”已无争议。只要去下载利用了“深度神经网络”算法的美图软件，就可将一张普通的照片或图片转换为印象派、野兽派等各种艺术风格。〔25 〕如果该艺术风格的图形确为人类所绘制，其无疑将作为美术作品受到著作权法的保护。此时讨论由人工智能生成的该图形是否可構成作品，无论结论如何，都是有意义的。然而，在讨论“人工智能发明创造的可专利性”时，部分研究虽然引用了人工智能可独立完成发明创造的资料，而不是仅以对未来强人工智能的诞生作为研究的基础，但这些资料的准确性和科学性值得质疑。

例如，一篇研究人工智能对专利法的影响的英文论文引用了一些“自20世纪以来计算机一直在独立地进行发明创造”的例证。〔26 〕第一个实例是计算机科学家Stephen Thaler博士于1994年发明的“创造力机器”，该机器“可以生成全新的思想”。〔27 〕Thaler博士就该机器申请并获得了专利权，发明名称为“自动生成有用信息的设备”，此后Thaler博士又就一种神经网络获得了专利权，但他声称该发明是由“创造力机器”完成的。〔28 〕该实例也被我国研究者所引用，以说明研究人工智能发明创造可专利性的必要性。

该英文论文引用的第二个有关人工智能可独立完成发明创造的实例，是计算机科学家John Koza博士研发的“发明机器”完成了多项“可获得专利权的新发明”。一篇发表在科普期刊《大众科学》的文章称该“‘发明机器所研发的使工厂更有效率的系统甚至获得了美国专利”，只是Koza博士在申请时没有披露该发明是由“发明机器”在没有人工干预的情况下一次完成的事实。〔29 〕

然而，“创造力机器”是一种“自动生成有用信息的设备”。信息本身不可能成为专利法保护的客体，哪怕它是第一次生成或被发现的。〔30 〕基于对大量原始数据所进行的精密计算所获得的信息当然可以成为构建神经网络的基础，但生成信息与发明神经网络之间还有很长的距离。而报道Koza博士的“发明机器”独立完成发明创造的文章属于深度新闻报道，且刊登于科普期刊。科研人员对“发明”的理解，与专利法中对可获得专利权的发明的界定，有时并不一致。Thaler博士和Koza博士称有关其获得专利的发明创造由智能机器完成，其真实性令人生疑。且这两项发明创造获得专利的时间分别为1998年和2005年，〔31 〕自那时至该篇英文论文发表的这段时间内，人工智能的发展突飞猛进，为什么再没有出现可供法学研究者引用的、在主流科学期刊上发表的智能机器完成更为先进的发明创造的实例？

该篇英文论文引用的第三个有关人工智能可独立完成发明创造的实例，是IBM公司名为“Watson”的人工智能系统，其能够根据用户的需求而生成新菜谱，使食品具有不同配方和风味。〔32 〕该实例显然不能用于证明人工智能独立完成了符合专利授权实质条件的发明创造。菜谱本身并不构成技术方案，换言之，它并未针对技术问题，利用技术手段并取得技术效果。〔33 〕即使是由人类“发明”的新菜谱，也不具有可专利性。当然，某种新型调味品或人造食材可能成为专利保护的对象，但没有证据表明“Watson”人工智能系统可独立地完成这样的发明。

以笔者浅见，如果人工智能确实可以在没有科研人员事先设计和事后处理的情况下，自主地提出一项在形式上完全符合专利授权实质条件的技术方案，将是技术发展史上具有里程碑意义的事件，其研发者为此所撰写的论文足可以登上《自然》或《科学》这样的顶级学术期刊。在经过同行验证为真之后，再研究人工智能的发明创造对专利制度的影响也为时不晚。

总而言之，新技术的产生总会使人们产生现行法律制度需要变革的直观感受。但究竟是否由此产生了值得研究的真实问题，本身就需要仔细甄别。有些新技术并未带来现行法无法解决的问题，或者只是凸显了早已存在的问题。有些新技术在今后的发展状况难以预测，与其以不可知的未来作为研究基础，不如立足当下，力求解决更为实际和紧迫的现实问题。