论担保物权的实现：实体法与程序法的体系衔接

魏沁怡

内容摘要：现行《民事诉讼法》在特别程序中所确立的担保物权实现程序这一制度与担保物权实体法规则紧密相关，实体法上在事后折价、拍卖、变卖等担保物权实现方式中，基于合意的事后折价无须借助担保物权实现程序来达成。但作为独立非讼程序的担保物权实现程序，并非担保物权人实现担保物权的唯一程序路径：一方面，当担保物权合同由公证机关赋予强制执行效力时，担保物权人可直接通过执行程序实现担保物权;另一方面，债权人仍能将债务人与第三人类型的物上保证人作为共同被告起诉，并通过执行程序拍卖、变卖乃至根据法院以物抵债裁定书取得担保物所有权，从而实现自身债权。

关键词：担保物权 担保物权人 担保物权实现程序 担保物权实现方式

中国分类号：DF52  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）05-0060-70

一、问题的提出：基于实体法规范与程序法规范的梳理

“担保物权制度是规范市场经济秩序的重要民事法律制度，是保障市场安全、维护市场秩序的有效工具。” 〔1 〕所谓担保物权，“是指为了确保特定债权的实现，债务人或第三人以动产、不动产或某些权利为客体而设定的，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，权利人有权就该财产变价并优先受偿的一种限制物权（《物权法》第170条）”。〔2 〕概言之，担保物权是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。〔3 〕

就担保物权实现的法律规范而言，大致分布于如下实体法与程序法之中：第一，从实体法规范来看，主要有《担保法》《物权法》等法律文件，并分别就抵押权、质权、留置权的实现方式作了相应规定，并且不论是《担保法》还是《物权法》，都只在抵押权部分规定了“协议实现方式”之外的担保物权实现的程序路径。〔4 〕从法理上而言，抵押权、质权、留置权本质上均属为了实现债权人债权而通过意定或法定的方式所设立的担保物权，其具体实现方式与制度构建价值均是相同的。由此可知，抵押权实现程序即担保物权实现程序的一般范式。〔5 〕但是，《担保法》第53条第1款与《物权法》第195条第1款、第2款虽然都确立了抵押权实现方式有“当事人协议实现”和“请求人民法院实现”两种：一是，担保物权人与物上保证人通过协议达成如何实现担保物权的方案时，具体实现方式除了以物抵债的折价处理外，还存在拍卖和变卖这两种方式;二是，如果协商不成，担保物权人可向人民法院申请实现担保物权，其中《担保法》第53条第1款采取的是“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的立场，而《物权法》第195条第2款采取的则是“协商不成的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的立场。〔6 〕第二，从程序法规范来看，主要有《民事诉讼法》及配套司法解释等，其主要围绕“担保物权人请求人民法院实现担保物权”的具体操作规范加以规定，《担保法》第53条第1款的规定意味着担保物权实现程序完全适用普通民事纠纷的程序规则，但在《物权法》颁布之后，我国立法未确立独立的担保物权实现程序，直到2012年，我国《民事诉讼法》才增加了实践操作性仍较为原则的“实现担保物权程序”这一非讼程序，〔7 〕该法在第196条规定担保物权实现程序的申请人及原则上的管辖法院，〔8 〕第197条则仅就人民法院应当审查并根据审查结果裁定实现担保物权或驳回实现担保物权的申请。〔9 〕上述规则无法解决实践中出现的诸多疑难问题，故最高法院2015年在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）中对该程序进行了较为系统的细化。〔10 〕

從前述担保物权实现的实体法规范与程序法规范来看，虽然已经明确了担保物权实现程序应当作为特别程序予以对待，但是该制度的适用仍然存在诸多疑难问题需要解决，笔者将以担保物权实现中的实体法规则与程序法规则的衔接与互动为切入点，依次探讨如下问题，以期能对担保物权实现程序中的上述问题的完善与司法适用提供一个思路：第一，担保物权实现程序的建立与实现担保物权是何种关系，是否意味着担保物权人只能通过这一程序实现担保物权，即担保物权人能否通过诉讼程序来实现担保物权？第二，担保物权实现程序与执行程序应当如何衔接？第三，担保物权实现程序与担保物权实现方式之间是何种关系？

二、担保物权人必须通过担保物权实现程序进行担保物权证伪

诚如前述，从1995年《担保法》到2007年《物权法》再到2012年《民事诉讼法》的修正，我国立法对于担保物权实现程序的属性界定可谓经历了一个从诉讼程序到非讼程序的立法转变过程。值得思考的问题在于，《民事诉讼法》通过规定担保物权实现程序这一非讼程序，是否意味着除了担保物权人与物上保证人就如何实现担保物权达成协议之外，在法定的担保物权实现路径中，担保物权人只能通过担保物权实现程序来实现自己的担保物权？对此，笔者认为答案是否定的。

（一）担保物权人可依据含担保的公证债权文书直接申请实现担保物权

根据《公证法》第37条第1款的规定，公证债权文书，是指经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书。换言之，如果债务人未依文书恰当、完全地履行自身债务，则债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。这就带来了一个法律适用上的问题，即如果物上保证人所担保的主债与担保物权合同本身均经过公证，此时担保物权人能否直接申请人民法院强制执行该担保财产以实现自己的债权？换言之，在《民事诉讼法》已经明确增加“担保物权实现程序”这一内容后，“附担保的公证债权文书”还能否成为担保物权实现的路径？对此，笔者持肯定立场，理由如下：

其一，担保物权实现程序仅是当事人实现担保物权的一种法定路径而非唯一路径。也就是说，该程序仅约束当事人主动选择的情形，相关立法从未表明当事人无权通过其他程序来实现担保物权。

其二，“附担保的公证债权文书”这一路径与非讼程序本质上极为相似，都是为了避免诉讼程序的繁琐而设计出的法律制度，诚如有论者指出：“《物权法》第195条所说的请求人民法院拍卖、变卖抵押财产是直接请求法院强制执行抵押权，类似于强制执行具有强制执行力的经过公证的债权文书。” 〔11 〕既然“附担保的公证债权文书”这一路径与非讼程序一样具有诉讼程序所不具备的优势，自然就更加没有理由认为担保物权人不可借助这一程序实现自身的担保物权。

其三，在《民事诉讼法》已经明确规定担保物权实现程序后，最高法院对担保物权人能否凭借“附担保的公证债权文书”直接向法院申请实现担保物权这一问题始终持肯定立场。也就是说，最高法院仍认为，担保物权人并非均需通过启动担保物权实现程序来申请实现担保物权，只要担保物权合同本身符合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中“公证机关赋予强制执行效力的债权文书”所需具备的条件，担保物权人也可以以此文书申请人民法院予以强制执行。例如，最高法院在2014年9月18日对山东高院作出的《最高院关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》中，就认同山东高院“人民法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查”这一意见，并认为在现行法律、司法解释对公证债权文书所附担保协议的强制执行没有作出限制性规定的前提下，公证机关理应有权证明对附有担保协议债权文书的真实性与合法性，并能依法赋予其强制执行效力;在该批复中，最高法院同时指出，允许公证机关赋予附有担保协议债权文书强制执行效力的立场也符合诚实守信原则的要求。此外，已经于2018年10月1日生效的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第6条明文规定：“公证债权文书赋予强制执行效力的范围同时包含主债务和担保债务的，人民法院应当依法予以执行;仅包含主债务的，对担保债务部分的执行申请不予受理;仅包含担保债务的，对主债务部分的执行申请不予受理。”

此外，从司法实践的情况来看，各级法院也基本遵循了最高法院上述肯定担保物权人仍可通过“具有强制力的附担保公证债权文书”以实现担保物权这一指导立场。〔12 〕与此同时，司法实务对于抵押合同能否作为“具有强制力的附担保公证债权文书”这一问题确实存在一定分歧：一方面，有法院认为抵押合同应当排除在“具有强制力的附担保公证债权文书”的范围之外。例如，南京市秦淮区法院在“中国长城资产管理公司南京办事处与南京元通置业有限公司、张元柱、吴月华公证债权文书执行纠纷案”中就曾持否定立场：“……《补充协议》约定的内容是长城资产公司作为抵押权人有权对元通公司抵押物进行处分以实现其债权，并非请求抵押人给付货币、物品、或者有价证券，因此，《补充协议》内容不符合赋予强制执行效力的规定，不属于强制执行公证的对象，公证机构无权对《补充协议》进行强制执行公证。” 〔13 〕再比如，安徽省祁门县法院在“黄山助业投资担保有限公司与冯接善、汪荷女公证债权文书执行案”中也持这一否定立场。〔14 〕另一方面，有法院“具有强制力的附担保公证债权文书”的范围包含抵押合同在内。以最高法院为例，其在“天津隆侨商贸有限公司、中航信托股份有限公司与天津隆侨商贸有限公司借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案”中，就明确公证债权文书可赋予抵押合同强制执行效力，从而全面贯彻了前述批复的立场。〔15 〕

（二）担保物权人可通过诉讼途径实现担保物权

在《民事诉讼法》已经确立担保物权实现程序这一非讼模式的前提下，担保物权人能否再通过诉讼模式来实现担保物权，现行法律和最高法院的相关司法解释并未予以明确，司法实务对此分歧也较大。〔16 〕对此，笔者持肯定立场：

其一，诉讼模式以及非讼模式本身只是一个实现担保物权的程序选择，没有理由因为立法提供了非讼模式的法律依據，就否定了当事人以诉讼程序实现担保物权的选择权。从我国立法的演变来说，在当事人没有达成实现担保物权协议的前提下，根据《担保法》第53条第1款的规定，担保物权人需通过诉讼的方式实现担保物权，也即《担保法》对于担保物权实现程序采取的是诉讼模式的立场。而我国2007年《物权法》第195条在抵押权实现程序中规定，抵押权人在债务人不偿还到期债务或发生当事人约定实现抵押权的情形下有权申请法院拍卖、变卖抵押物，但由于缺乏配套的操作规范，对于该条文的属性曾存在较大的分歧，〔17 〕全国人大法工委民法室在相关释义丛书中则认为，要根据是否对抵押权本身存在争议来区别其是否属于诉讼程序。〔18 〕直到2012年，作为程序法的《民事诉讼法》才原则性确立了担保物权实现程序这一非讼程序制度，其最主要的价值导向主要在于担保物权诉讼实现模式的程序繁琐、效率低下，严重加重了当事人的诉讼负担。〔19 〕事实上，不论是域外法立法模式还是我国学界，对于担保物权实现程序究竟应当作为诉讼程序还是非诉程序规定均具有一定争议。〔20 〕在两种程序都存在各自优势的前提下，没有理由否认担保物权人对特定程序的选择权。

其二，实现权利路径选择是当事人意思自治的范畴，法无禁止即可行，司法实务对担保物权人选择如何实现自己权利的问题理应持不干涉的立场。换言之，当担保物权人与物上保证人只要对担保物权实现条件是否成就、担保物权实现方式等并未达成合意时，〔21 〕担保物权人即可直接同时起诉债务人与物上保证人，但不宜认为其可单独起诉物上保证人。因为只有一并起诉时，司法机关才能同时审查主合同关系和担保之债这一从合同法律关系，从而保障正确处理相关纠纷。〔22 〕

其三，认为担保物权实现程序排斥诉讼程序适用的观点并无法律依据。在司法实务之中，陕西高院就曾认为担保物权人为实现担保物权而起诉的，其诉请实质即为实现担保物权，但担保物权实现案件在性质上属于非讼案件;且根据《民事诉讼法》第197条的规定，法院审查当事人实现担保物权申请的结果分为“裁定拍卖、变卖担保财产”和“裁定驳回申请”两种，只有在“裁定驳回申请”的情况下，当事人才能依法向法院提起诉讼，由此作出驳回担保物权人起诉的裁定。〔23 〕但是，诚如前述，担保物权人申请担保物权实现程序中的救济途径并不意味着担保物权人必须在非讼程序走不通的情况下才能走诉讼程序，两者本身并不排斥，上述法院的立场恐怕是难以成立的。

其四，申请实现担保物权本质上即为了实现主债权，同时起诉主债务人与物上保证人并无法理障碍。司法实务中，有法院在担保物权人将主债务人与物上保证人作为共同被告起诉要求实现主债权并享有优先受偿权时，在裁判文书中指出：“担保物权实现程序属于非诉程序，原告应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国物权法》等法律规定，向担保财产所在地或者担保物权登记地法院申请实现担保物权。本案原告向本院提出的借款合同纠纷债权之诉与抵押权担保物权实现程序既属于不同诉讼程序，也不符合诉的客体合并条件，不宜合并审理。原告诉讼请求不明确，应予驳回。” 〔24 〕对此，辽宁省本溪市中级法院曾对上述立场予以纠正：“本案中，普惠科技公司因受让商行东明支行的债权，对魏成、侯嘉怡提起诉讼，要求其偿还欠款及利息、并主张就抵押房产优先受偿，符合起诉条件，应予审理。” 〔25 〕笔者认为，以“主债权诉请与抵押权担保物权实现的诉请既属于不同诉讼程序也不符合诉的客体合并条件”为由恐怕是难以成立的：首先，《民事诉讼法》规定担保物权实现程序并不意味着担保物权实现只能借助于非讼程序，以此否定主债权诉请与担保物权实现诉请的并存的理由在逻辑起点上即存在错误;其次，不论是主债权诉请还是担保物权实现诉请，其本质上均是为了实现主债权，所以说诉讼客体上其实具有内在同一性，不能笼统加以否认;最后，从我国《担保法》采纳担保物权实现的诉讼模式经验来看，允许主债权诉请与担保物权实现诉请一并实现的做法是具有合理性的，也能够被公众所普遍接受。

三、擔保物权实现程序与执行程序的衔接

就担保物权实现程序与执行程序的衔接而言，还需追溯至担保物权实现程序本身的价值。我国2012年《民事诉讼法》确立担保物权实现程序这一非讼程序，该程序根本价值就在于避免《担保法》第53条第1款所确立的法定抵押权实现必须通过诉讼方式来解决所带来的不足，即极大增加抵押权人实现抵押权的成本并且延长债权实现的成本。〔26 〕因此，非讼程序最终成为了立法的最优方案。具体而言，担保物权实现程序与执行程序的衔接中，如下两个问题值得深入研究：

（一）实现担保物权协议未被遵循情况下担保物权人能否享有强制执行申请权

有观点主张，根据《物权法》第195条的立法精神，在抵押权人与抵押人没有就如何实现抵押权达成协议之时，抵押权人即有权申请人民法院拍卖、变卖抵押财产，如果此时仍然要求当事人必须通过起诉才能实现抵押权，显然与立法精神相违背，一定程度上也违背了当然解释“举轻以明重”的法理，因为此种情形显然比“尚未就如何实现抵押权”的情形更为明确，所以从解释论上而言，此时宜肯定当事人有权申请人民法院根据双方协议实现担保物权。〔27 〕对此，笔者持有不同观点：

其一，生效的实现担保物权裁定书是担保物权实现程序与执行程序衔接点，双方达成担保物权实现方式的协议只是双方合意的体现，不能将债权债务关系的约束力混淆为强制执行效力，直接认定实现担保物权协议就具有了强制执行效力是没有法律依据与法理基础的。具体而言，在法定的担保物权实现程序中，生效的实现担保物权裁定书是担保物权实现程序的终点，也是执行程序的起点。也就是说，在现行《民事诉讼法》规定担保物权实现程序的背景下，如果当事人申请启动担保物权实现程序这一非讼程序来实现担保物权，则意味着其只要提交《民事诉讼法解释》第367条所规定的申请材料，当双方对担保物权本身无实质性争议且实现条件成就时，法院即可直接裁定拍卖、变卖担保财产。事实上，《民事诉讼法》在2012年确立该担保物权的实现程序后，实务部门即对实现担保物权程序如何进入到诉讼程序进行了相应探索，比如《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见》（2013年1月1日开始施行） 〔28 〕与《北京市法院执行工作规范》（2014年1月1日生效的修订版） 〔29 〕均对此予以明文规定。所以，难以仅根据担保物权实现协议进入到强制执行程序。

其二，从我国目前法律规定来看，即使人民调解委员会的调解协议也只有经过司法确认程序才能具有强制执行力，所以说除非上述担保物权实现协议经过前述公证，从而成为有强制执行力的债权文书，否则在立法没有规定的情况下恐怕很难得出可依此申请强制执行的观点。

那么，在实现担保物权协议未被遵循情况下，担保物权人应当如何维护自己权益呢？笔者认为，此时应当赋予担保物权人以救济程序的选择权：首先，担保物权人可以坚持实现担保物权的途径，即其可通过前述的担保物权实现程序或者诉讼程序来实现担保物权;其次，担保物权人可以根据双方约定的协议，主张合同之债，从而要求法院判决原物上保证人履行担保物权实现协议。

（二）法院依据实现担保物权裁定所执行财产范围的界定

现行《民事诉讼法》及司法解释并未对法院依据实现担保物权裁定所执行财产范围予以直接规定，有地方法院曾进行过探索，比如《浙江省高级人民法院执行局关于规范实现担保物权案件执行程序的通知》（浙省法执[2013]12号）第五项就明确规定“不得执行担保财产以外的财产”。但是，与该问题相类似的执行担保问题中，最高法院进行过前后矛盾的规定：1.担保财产优先论。早在1996年，最高法院针对烟台经济技术开发区法院被当事人反映“违法办案”的情况，曾专门向山东高院发出《最高人民法院执行工作办公室关于执行担保问题的函》，在该督办函中，最高法院认为在担保人所提供担保财产价值超过债务价值的情况下，执行法院应当执行担保财产而不应再对被执行人和担保人的其他财产采取执行措施。2.担保财产与其他财产等同论。在司法实务中，有法院倾向于认为担保财产与非担保财产均属于实现担保物权纠纷案执行程序中执行财产的范围。举例而言，在“兴业银行股份有限公司龙岩分行与陈东升、陈月芹保证合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件”中，福建省龙岩市新罗区法院在执行程序中就坚持这一立场。〔30 〕

对此，笔者认为，担保物权实现程序所引发的执行程序在执行财产范围的界定上是否严格限制于担保财产本身需要分如下两种情况加以讨论：

情形一：当第三人提供担保物时，宜认定其原则上仅在担保物本身的范围内承担担保责任，这是由担保物权的属性所决定的。具体而言，只要不是因为物上保证人自身原因导致担保物权人无法实现担保物权的（比如担保物意外灭失），其本身就无需承担任何法律责任，即不能将物上保证人的担保责任转移至原担保物之外的财产上。如果因为物上保证人原因导致担保物权人无法实现担保物权（比如拒不办理不动产的抵押登记、担保财产被其它债权人查封扣押），则应当由其对担保物权人承担违约责任而非直接的担保责任，此时应当另行通过诉讼程序来加以解决，这是由请求权基础的区别所决定的。概言之，在第三人提供担保物的情况下，如果担保物权人通过担保物权实现程序的启动而进入执行程序的，此时其只能申请执行担保财产而无权执行物上保证人的其他任何财产。

情形二：当债务人提供担保物时，笔者认为法院可以执行担保财产之外的其它财产，且原则上不宜存在先后顺序的差别。理由如下：首先，担保物权实现程序的前提在于担保物权人与物上保证人对主债务以及担保物权的实现等均不存在异议，也即可认定双方就主债务并不存在实质纠纷，此时担保物权实现程序事实上已经起到了查明法律事实的作用，裁定书应当具有固定事实的法律效果。其次，在债务人提供物保时，不论是担保物本身还是债务人所有的其他财产，均属于债务人清偿债务的责任财产范围。因此，在担保物权人已经基于生效的实现担保物权的裁定书向法院申请实现担保物权时，宜肯定法院自然可以任意选择执行的财产。但是，当存在其他债权人时，基于担保物实现的具体价值会基于市场、环境等，而有比较大的差异，而且可能会存在责任财产不足额的分配问题，为了公平起见，不论担保物价值本身是否大于所担保债权额度，都应当肯定此时担保物权人必须先行实现担保物权，当担保物实现的现实价值不足以清偿债务时，其可以再行申请人民法院执行被执行人的其他财产。

四、担保物权实现的具体方式

根据《物权法》优于《担保法》适用这一明文的规定，可知担保物权的实现方式也应当以《物权法》第195条第1款和第2款的规定为准，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”。“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方法达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可知，担保物权的实现方式整体上可以分为“协议实现”与“法定实现”两种，具体则存在折价、拍卖、变卖三种方式。

（一）折价

担保物权实现方式中的“折价”，本质上属于以物抵债的一种表现方式，即指担保物权人与物上保证人通过协議约定担保物直接冲抵债务的行为，也有可能是法院在拍卖过程中对于流拍担保物进行依法作价执行的行为。对于折价这一担保物权实现方式，司法实务中应当注意如下问题：

首先，折价协议即物上保证人将担保物用于清偿担保物权人的以物抵债协议，应当认定为诺成性合同。即使当事人之间尚未完成交付或登记的物权变动要件，也仍然应当认定折价协议已经生效，从而对双方当事人具有约束力。从合同缔结的过程来看，“所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意”。〔31 〕换言之，即合同从谈判到缔结可以浓缩为一个“要约——承诺”的过程，而依法成立的合同只要具备了法定的生效要件就应当认定为有效。〔32 〕在法律没有明文规定的情况下，作为以物抵债合同的表现形式的折价协议也应当就此认定法律效力，且合同属性的认定从要物性合同（实践合同）演变为诺成性合同也符合整个合同法理论的发展历史。〔33 〕此外，从近年来最高法院立场来看，其对于以物抵债协议法律属性的裁判立场也逐步统一为诺成性合同，并已经通过指导案例的形式加以明确。最高法院确实曾倾向于将以物抵债协议界定为实践合同，〔34 〕但最高法院在2017年第15批指导性案例中改变了先前的立场，将以物抵债协议界定为诺成性合同。〔35 〕

其次，在区分折价协议与流担保条款关系时，应尽可能认定为折价协议。我国现行立法，不论是《担保法》还是《物权法》都对流押条款或流质条款持绝对禁止的态度，目前民法典物权编草案也基本延续了这一立场。由此可见，作为“事先以物抵债协议”的流担保条款与作为“事后以物抵债协议”的折价协议立法采取了完全对立的立场。有学者指出，两者区别在于，流担保条款是在债务履行期届满以前订立的，而折价协议是在债务履行期届满以后订立的，且折价协议根据《物权法》第195条第3款的规定必须履行估价程序而流担保条款并不存在这一程序。〔36 〕对此，笔者认为折价协议与流担保条款两者作为以物抵债协议的表现方式，本质上都应该是一致的，上述民法学界区分两者的标准恐怕也难以适用。具体来说，流担保条款订立过程中双方对于担保物价值本身就建立在估价基础上，因为估价不等同于强制评估，任何交易双方内心都是有一个利益衡量的。此外，双方完全可能在债务履行期限届满之前基于债务人无力偿债的事实而签订以物抵债协议。之所以出现上述并不科学的区分事由，笔者认为这本质上是由禁止流担保条款这一并不科学的立法立场所导致的。正是基于此，司法实践中对流担保条款的认定出现了“能不认定就尽量不认定”的变通方式，最高法院就曾在“山西羽硕房地产开发有限公司于山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案”中，基于担保物所折抵价款具有合理性，而将债务清偿期限届满之前的以物抵债合同排除在流担保条款之外，而认定为合法有效。〔37 〕除了因为以物抵债价格合理而不考虑适用流担保条款外，最高法院亦曾有判例认定“事先签订流质条款、流押条款事后重新确认协议内容”的情形属于“事后折价”的以物抵债而非流担保条款。〔38 〕无独有偶，司法实务中曾出现“物上保证人在实现担保物权条件成就后，没有就流担保条款提出异议，而是默认担保物权人控制担保物”这样的现象，有地方法院以此认定双方已经在担保物权实现条件成就后以实际行为达成了事后折价的合意。〔39 〕笔者认为，上述法院的灵活变通，诚如有学者所概括的那样：“并非当事人在主合同签订时约定了折价的方式都构成流押，还需要考虑是否估价、是否在债务履行期届满而不履行债务时以物抵债等情形。” 〔40 〕换言之，基于流担保条款禁止是为了维护公平这一立法目的的考量，司法实务中完全可以将担保物价值与所冲抵债务数额相差并不大的“事先以物抵债协议”排除在法律所禁止的流担保条款的范畴之外;对于当事人在签订主合同时或之后所签订的具有认定流担保条款空间的情形，只要物上保证人事后没有提出异议乃至积极履行了这一以物抵债契约，就应当被认定为事后折价协议。

再次，折价不能过分偏离市场价格，有损他人权益，否则第三人有权撤销折价协议。根据《物权法》第195条第3款的规定，担保财产折价应当参照市场价格，虽然不要求完全一致，但应当确保物上保证人的其他债权人的合法权益不受侵犯。〔41 〕

最后，注意法定折价方式的适用。一般认为，“《物权法》第195条规定了三種抵押财产的变价方法：折价、拍卖或变卖。但在抵押权人不是通过与抵押人协商，而是通过司法途径实现抵押权时，法院只能采取拍卖或变卖的方式，而不能以折价的方式实现抵押权”。〔42 〕上述表述是有明确法律依据的，但如果整体性考察拍卖的后果，笔者认为流拍情况下法院在申请执行人同意的情况下作出的“作价裁定”可被视为担保物权实现的法定折价方式。当然，这种情况下尤其需要注意的是，法院并没有强行的作价抵债裁定权，而是必须经过申请人同意，这也是最高法院在相关司法解释中一直以来所贯彻的立场。〔43 〕同样，如果在担保物权人依据实现担保物权裁定申请人民法院强制执行担保物权时，作为申请执行人的担保物权人与作为被执行人的物上保证人对于直接以担保物抵债的做法是不存在异议的，并且这种合意也不会损害到他人的合法权益，法院仍然可以作出作价裁定。

（二）拍卖

担保物权实现方式中的“拍卖”，根据《拍卖法》第3条的相关规定，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。当拍卖作为担保物权实现的具体方式时，既可能是“担保物权的协议实现”，也可能是“担保物权的法定实现”，且法院可以自行组织拍卖或者交由具备相应资质的拍卖机构予以拍卖。拍卖最大的特点就是公开竞价，这意味着对当事人各方而言，这一结果能避免暗箱操作、客观公正地保障各方当事人的合法权益。所以，在担保物权法定实现的程序中，拍卖理应成为首选的方式。诚如前述，当出现流拍现象时，如果申请执行人同意，则最终可能会通过“法定折价”这一方式来实现担保物权。

（三）变卖

担保物权实现方式中的“变卖”，同样，其既可能出现在担保物权的“协议实现”情形之中，也可能出现在担保物权的“法定实现”情形之中。当担保物权人与物上保证人协商实现担保物权时，此时变卖事项自然由双方自行约定，既可以自己进行变卖也可以委托第三人变卖，如果有损其他债权人利益，其他债权人自然可以依法请求法院撤销该协议。

此处主要需要讨论的是“担保物权的法定实现”中的变卖，是指法院参照市场价在公开市场上以非公开竞价方式向第三人出卖担保财产的行为。〔44 〕显然，变卖相对比拍卖而言，在公开性和透明度上明显不如后者，也没有严格的程序要求，确实容易出现暗箱操作，从而损害被执行人或者其他债权人的利益。〔45 〕基于此，我国现行相关法律规范对变卖作出了诸多限制：

其一，变卖需要经过双方当事人同意或者属于法定的法院有权决定变卖的情形。事实上，我国现行法律以及司法解释并未对担保物权实现程序中变卖与拍卖的顺位问题进行直接规定。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》曾就被查封、扣押、冻结财产的执行问题作出过规定，该司法解释第34条规定，变卖需要经过各方当事人及权利人同意;只有对于“金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品”，法院才可以依职权决定变卖。事实上，最高法院在这一问题上始终贯彻严格限制采纳变卖方式的立场，早在1998年，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条第2款就曾规定：“财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。”笔者认为，即使担保物没有被查封或者扣押的，法院在执行担保物时也应当类推适用上述司法解释的规定。

其二，必须参照市场价进行，明显不合理价格法院作为赔偿义务机关需要承担国家赔偿责任。根据《物权法》第195条第3款的规定，变卖与折价一样，必须参照市场价进行。当然，“此处所说的‘参照市场价格，并非与市场价格完全保持一致。因为在订立折价协议或者变卖时，市场价格本身处于变动之中，且折价毕竟是双方之间的协议，而不是公平竞争，所以，不能要求约定的价格或者折算价完全与市场价格相同。” 〔46 〕而根据《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第3条的规定第（五）项的规定，“变卖财产未经由合法评估机构估价”属于广义上的“违法采取保全措施”，需要由国家承担赔偿责任。而此处因为“变卖财产未经由合法评估机构估价”给权利人所造成的损失，结合现行《国家赔偿法》第36条第（五）项“财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金”这一规定来看，主要指的就是变卖价款不合理时的国家赔偿责任。

其三，严格限制变卖这一担保物权实现方式中担保物的买受人范围，从而防止出现暗箱操作。根据现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第490条的规定，变卖虽然既可以由法院自行进行，也可以交给有关单位变卖，但是变卖财产的买受人不能是人民法院或者其工作人员。

结  语

在《民事诉讼法》已经规定担保物权实现程序的非讼模式前提下，就法定的担保物权实现而言，担保物权人一方面有权通过非讼程序来取得强制执行依据的裁定书来，并通过强制执行程序最终实现担保物权;也可以单独通过诉讼程序来取得针对主债务与从债务的判决书，从而申请强制执行物上保证人的担保财产从而实现担保物权。单独起诉债务人或者物上保证人，均不能据此判决书来申请强制执行第三人提供的担保物，因为此时无法同时审理主债务关系和担保法律关系。此外，“附担保的公证债权文书”仍然可成为担保物权人实现担保物权的方式;当然，这要求公证机关必须赋予担保债务以强制执行效力，既可以同时赋予主债务和担保债务以强制执行力也可以单独赋予担保债务以强制执行力，若仅赋予主债务强制执行力，则法院不能受理担保物权人要求强制执行担保财产的申请。还应当看到，担保物权实现程序不属于执行程序，但是与执行程序紧密相关。