刑事诉讼中非法证据的界定和排除

关键词 刑事诉讼 非法证据 界定 排除

作者简介：叶保昌，宁波梅山保税港区祺亿投资管理有限公司。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.043

在刑事案件非法證据的适用中，非法证据的界定是必然前提。刑讯逼供等非法取证现象，历来是刑事案件的顽疾。公检法机关工作人员采取非法手段取证，既侵犯当事人的合法权利，违反宪法有关人权保护原则，也容易出现冤假错案。例如赵作海案、佘祥林案的发生，究其原因就是刑侦人员非法刑讯逼供，并且相关证据不能相互印证，但仍作为有罪证据。我国《刑事诉讼法》规定，公检法机关负有非法证据排除责任，该原则自实施以来，一直在司法实践中发挥着重要作用。

一、非法证据的论理解读

现阶段，学术界对排除非法证据的原则已有一致看法，但对于什么是非法证据，学术界并无统一认识，对于非法证据中究竟哪些内容是非法的，学术界存在广义与狭义两种截然不同的看法。广义的非法证据认为只有具备合法要件的证据才是合法证据，反之缺失任一要件都是非法证据。也就是说非法证据中的非法指的是取证主体、取证手段、取证内容、取证程序、证据形式中的任一项与法律规定不符。狭义的非法证据，是采用违反法定程序或使用非法手段获得的证据，这里的“非法”主要是针对取证方法来说的，有学者把非法证据界定为刑事诉讼中的司法人员采用非法手段获取的证据或公检法机关工作人员采用非法手段或非法程序得到的证据。本文总体上认同狭义的说法，但是也不是所有违法取得的实物证据都是非法证据，还要用到排除规则，这是因为非法证据的非法，除了内容非法外，还包括程序非法或者明确取证方法违反了哪些性质的法规，只有将二者充分结合，才能完整回答什么是非法证据的问题。

二、 刑事诉讼中非法证据的界定及排除

（一）非法言词证据的界定及排除

非法言词证据是指采取刑讯逼供等非法手段收集的证据，或者采取威胁、暴力等非法手段收集的被害人陈述、证人证言等。非法证据界定的关键因素是收集证据的手段是否合法。“两高”都对非法收集言词证据作出过解释，但二者的解释方法及内容存在一些细小差别。主要体现在：高检采取的是分别解释法，在强调二者的共性时，也对个性给予关注;高法则把刑讯逼供等非法手段一并解释，强调共性，重点关注非法手段在取得证据时起到的作用。本文认为，要结合“两高”的司法解释来理解刑讯逼供等非法手段，可从如下几方面来界定非法言词证据：一是采取肉刑及变相肉刑，或者对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供相当的程度;二是使被讯问人在精神或肉体上遭受重度疼痛或精神痛苦;三是违背被讯问人的主观意愿得到的供词;四是被讯问人供述和刑讯逼供的非法手段之间有因果关系，也就是说被讯问人在受到肉刑之下作出违心的供述。在上述几点中，第一点是非法取证的方法要求，判断的重点是该方法是否造成被讯问人肉体或精神上的伤害;第二点是非法方法对被讯问人的严重侵权，是从后果上体现出非法方法的严重性;第三点主要体现被讯问人的意志，这一点的认定要本着从宽的原则，只要确定办案人员使用第一点出现的行为达到第二点要求的后果，那么就可推定被讯问人的供述违背了其意志，是刑讯逼供后表现出的所谓“自愿”，在司法实践中将其认定为非法言词证据。

（二）非法实物证据的界定及排除

《刑事诉讼法》第54条规定，非法实物证据指的是违反法定程序收集的影响司法公正，并且不能作出合理解释或不能补正的书证及物证。所以，非法实物证据要同时满足如下三个要件：首先，证据的收集与法定程序不符。相关司法解释都对收集实物证据作出过明确规定，公检法机关工作人员在司法实践中要严格按程序操作。其次，可能严重影响司法公正。司法公正是指司法实践中所有要素都处在理想状态，真正体现公正、正义的精神。判断办案人员在收集实物证据的过程中是否会影响司法公正，首先要辨别取证方法是否影响司法公正，其次还要辨别影响司法公正的严重程度。再次，不能作出合理解释或不能补正。在我国司法实践中，对于收集的实物证据如果违反法定程序，可能会影响司法公正的，也不要立即排除，可以允许司法机关作出补充解释或给予其补正机会，反之则予以排除。非法实物证据采取裁量排除原则，裁量要点主要是是否会影响司法公正以及有关解释或补正是否合理。

三、 刑事诉讼中非法证据的界定与排除规则的完善建议

（一）进一步区分非法证据与瑕疵证据

我国在《刑事诉讼法》中对于非法证据与瑕疵证据的区分并不明确，并且法律中也没有瑕疵证据的补充规定。本文认为，后续修改《刑事诉讼法》时，可以借鉴最高法院的解释，把非法证据与瑕疵证据写入《刑事诉讼法》中，同时明确瑕疵证据的补充规定。

界定瑕疵证据，要借鉴相关司法解释。瑕疵证据的取得，仅仅是存在轻微违法行为，虽然取证过程存在违法行为，但只要没有侵犯公民的权利，并且能够有效补正或合理解释，那么仍有证明效力，能够作为证据使用。总之，瑕疵证据都是存在技术缺陷的证据。站在审查人员的角度，虽然瑕疵证据违法，但只要客观真实，能够反映案件的客观情况，可以给予取证人补正机会，作为证据使用。在对《刑事诉讼法》进行修正时，要正确区分非法证据与瑕疵证据，二者的主要区别有如下几点：第一，取证人在取证过程中是否违反了法定取证程序或侵犯了被取证人的合法权益。第二，取证行为是否侵犯被取证人的合法权益，是否违反合法程序规定，如果只存在一般违法行为，对于证据只要能够合理解释或及时补正，就能作为证据使用。第三，倘若采纳瑕疵证据，是否会违反办案程序规定或致使错误认定事实。这里其实是有先后顺序之分的：先看办案人员取证行为的侵权本质，从而界定违法行为的严重程度。其次，若取证人仅是一般违法取证，再通过补正或合理解释予以矫正，尽量避免侵犯被取证人的合法权益或违反司法公正。最后，分析补正后采用的证据，是否会对实体正义与程序正义造成损害。