论我国法治建设的障碍及出路

唐书娟

中图分类号：D920.0                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.287

一、我国法治建设中存在的障碍

（一）传统法律文化对当代中国法治建设的影响

当代中国进行法治建设离不开本土资源，从中国传统文化角度去探讨我国现代法治建设问题是很有必要的，我们现在在进行法治建设，必然不能忽视中国传统法律文化所具有的根深蒂固的社会基础和文化土壤以及在这样的基础上所培育的法律观念和法律体系。中国传统法律文化对我国法治建设产生的负面影响主要体现在以下几个方面：

首先，儒家思想在中国两千多年的封建历史中占据主导地位，因而儒家思想影响远。古代中国儒法之争对传统法律文化影响甚远，虽然中国古代法律文化传统也包含着对法治的追求，包含着许多特色的关于法治的理论和实践，但儒家思想遵循的重礼轻刑和法家思想主导的重刑主义思想与现代法治思想相悖。儒家宣揚“礼治”，主张道德教化，片面夸大道德的作用;而法家则崇尚“法治”，主张一切依法行事，却也走入了夸大暴力的作用的误区。从这一点来说儒法两家关于治道的基本理念和现代“法治”背道而驰，二者走向了两个极端。法治强调的是法的统治，法律具有至高无上的地位，在法治的视野中，任何人的任何行为都必须遵守法律，服从法律并不得违反法律。

其次，中国传统法律文化强调的是国家本位主义，忽视个人权利和自由。传统法律文化中奉行的是国家至上的原则，任何社会团体甚至亲属血缘团体的利益都得服从君主的国家利益。中国传统法律文化是根植于中国封建生产关系中的，正如马克思所言，经济基础决定上层建筑，传统法律文化是与封建经济基础相适应并为之服务的。

再次，传统法律文化是一种工具主义文化，忽略了民主的参政议政权利。传统法律文化具有工具主义的特征，法律只是封建统治者治理国家的工具，无论是儒家奉行的“德治”还是法家提倡的“法治”无一不是封建统治者为维护封建统治秩序和权力的一种工具。在这种文化传统下，法律被当作治国工具，法律是由统治者制定的，民众只有服从这些既定的法律，没有参政议政的权利也没有民主意识。而现代“法治”遵循的是对公民权利的保障，法律保障公民各种权利和自由。国家权力源于公民权利的授予，“国家一切权力属于人民”，我国以宪法明文规定的方式体现了国家对公民权利的认可与保障。

最后，传统法律文化中森严的等级秩序和等级观念，忽视了平等。在几千年漫长的封建社会中贯彻的是“刑不上大夫，礼不下庶人”“准五服以制礼”等森严的等级制度，除此之外，还严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此现代“法治”的天赋人权、人人平等的观念在今天普通老百姓心中仍然是难以接受，而那些影响民众的“尊尊”“亲亲”“君君”“臣臣”“父父”“子子”的封建思想仍然发挥着其遗毒效力。即使在当今大力建设社会主义法治国家的今天，在普通民众生活中，权仍大于法，传统法律文化仍影响着我国法治建设。

因此，深入法制历史，研究中国传统法律文化，从封建法制历史中我们可以发现许多经验和传统法律文化对当今法治建设的障碍，不失为有益借鉴。

（二）西方法律文化对我国当今法治建设的影响

法治源于西方，法治在西方的产生于发展是伴随着资本主义的成长的，然而在当今社会主义和资本主义国家都普遍采用法治这一治国模式。“法治”文化作为一种从西方引进的外来文化，以全球大众化的样式来取代民族文化和国家文化认同的传统文化是否妥当？正因为如此，我们不得不考虑法律移植带来的弊端。

在我国法治实践中，在移植西方具体的法律规范的同时，出现了法治建设中的水土不服的情形。实质上，法律移植是十分复杂的，关于法律移植的效果也不乏失败的例子，明显的有19世纪欧洲大陆移植英国的陪审团，主要是由于法律界（主要是律师、法官）反对，结果实质是失败的。又如英国1971年保守党执政时不顾工会党反对通过了效仿美国劳资关系的《工业关系法》，结果该法后来被工会党废除。对法律移植的效果是很难界定的，法律移植在实行过程中会遇到各种形式的阻力。

法的移植是法发展的重要手段之一，西方法律文化由此影响着中国法治建设历程。法律移植成功与否就涉及到本土资源与外来资源的关系。而西方法律移植的弊端是存在的，因其存在的社会基础和生长的文化土壤不同于中国，西方自古就有“法治”传统，资本主义虽然具有扩张性、侵略性的特征但也不乏对民主、自由的追求。西方法律是与资本主义生产方式相适宜的，法律移植并非一定适合于中国国情。所以，西方国家的法治模式只是一种相对的善，如同市场经济一样，除了积极作用以外，还存在自身不可避免的不足和缺陷。因此，中国选择的法治模式要和中国社会相融合就不能盲目地移植西方法律。

西方法律在移植到我国后若不能与我国经济、文化相融合就会失去生存根基，无法得到预期效果。因此，法律移植成败与否影响着我国的法治建设。

二、法治建设的意义

走向法治已成为21世纪不可逆转的全球性大趋势，建设法治首先碰到的问题应该是法治建设有何意义，本文试从以下几个方面对法治建设的意义进行探讨。

（一）法治建设是发展市场经济的客观需求

现今社会市场经济已经成为普遍化趋势，市场经济的本质是一种法治经济，市场经济的核心和内在灵魂是竞争经济，竞争必然呼唤合法竞争。法治经济一方面要求要有调整各种行为的完备的法律体系;另一方面又要求在市场经济活动中法具有至高无上的权威，一切市场经济活动都必须依法进行。只有进行法治建设，制定完备的市场规范法律体系的同时对市场经济活动进行规范。所有这些，都必须依靠法治，才能保障市场经济健康发展。

（二）法治建设是建设民主政治和政治文明的需要

进行法治建设就是要发展民主政治，民主政治是社会文明进步的重要标志。

由专制过渡到民主，人治走向法治，都是人类文明进步的重要标志。法治建设作为一种建立和完善民主政治制度的途径，它和依法治国是同义语。依法治国作为一种民主政治制度，是由资产阶级建立的。但是无论是社会主义国家还是资本主义国家在本质上都要求依法治国，建立政治文明。

（三）进行法治建设是国家长治久安的重要保证

历史表明法令行则国治国兴，法令驰则国乱国衰。国家长治久安、稳定最可行的办法就是实行法治。但凡人类历史上出现过的“盛世”无不是实行法治的结果，这充分表明以法治国具有优越性。法律因其稳定、连续、普遍、规范、强制的特点和优点可以长久有效地维护社会秩序。除此之外，法律还是惩罚犯罪、保护人民的有力武器。因此，法治建设是国家长治久安的重要保证。

三、我国法治建设在困境中的出路

中国传统法律文化与西方法律文化对我国法治建设产生一定的负面作用，建设法治如何看待出发点的问题显得尤为重要——本土资源与外来文化。中国传统法律文化虽然在很多方面与现代法治精神原则相悖，但也不乏优秀的治理国家的经验和智慧;另一方面，西方法律具有先进性和优越性，法律移植可以借鉴和吸收人类政治文明的有益成果，但法律移植也有其弊端。因此，如何对待中国传统法律文化和西方法律文化成为我国法治建设道路上的一个难题，文章试从以下几个方面进行探讨：

（一）充分利用好传统文化中的法律资源

1.仔细鉴别，取其精华，去其糟粕

中国传统文化博大精深，内容庞杂，良莠不齐。对于传统文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、“无讼”价值观念下节约成本的社会调解机制、“法不阿贵”“刑无等级”的守法观念等优秀的治国经验应当得到传承。事实上，现今我国法治建设中的“以德治国”、人民法院的调节委员会、人人都要守法的法治思想都来源于中国古代传统法律文化的有益成果。对于传统法律文化中“君君、臣臣、父父、子子”等严格的等级观念，在我们倡导法治社会的今天，这些传统文化中的糟粕应当毫不犹豫地抛弃。

2.注重对中国传统法律文化的改造

我们在利用中国传统法律文化的过程中，除仔细鉴别，取其精华，去其糟粕外还应当注重对中国传统法律文化的改造，对其进行充分利用。如前所述，传统法律文化的生长土壤是中国古代农业社会，在中国古代农业社会中产生、发展，与农业社会封闭的政治、经济、文化状态相融合。当今社会是一个开放型的社会，社会生产力水平得到了提高，社会的各个方面都较先前社会有了巨大进步。因此，传统法律文化只有不断更新其内容，跟上时代步伐，体现时代精神，变革图新，不断注入新的内容，才能具有生命力。所以，我们在利用传统法律文化时，应适当保留其形式，用现代法治精神替换那些陈旧、不合时宜的内容。

（二）立足国情，克服法律移植中的水土不服

1.选择适合的而法律移植类型

“法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植;第二类是落后国家对发达国家的法律移植;第三类是区域性统一法律运动。”从各自采用的不同方式的表现形态而言，第一类侧重于“互补”;第二类着重于“全部采纳”;第三类偏向于“同化”。

具体到我国而言，我们在法律移植的过程中，应当根据我国国情，不能单一地采用一种方式，而是根据不同法律部门的需要，采用不同的方式移植。例如，对于已经取得一定发展但仍不完善的法律部门，应采用“互补”的方式;对于我国起步较晚，法律体系尚不健全的法律部门应采用“全部采纳”的方式进行移植，先全盘接纳再吸收、消化、创新。

2.做好法律的本土化工作，遵循循序渐进的原则

法律移植必须要历经一个本土化的过程。美国学者格伦特指出，不经本土化，法律不能被移植，任何一种外来文化进入一个国家之时必然会经历一个本土化的过程，只有当外来法律文化与一国政治、经济、文化相融合才能促进本国法治的发展与进步。历史经验表明，中国对印度佛教文化的吸收、利用，日本对从中国传入的文化改造无不都经历了一个历史过程无不都经历了一个历史过程，都有一个“本土化”的过程。对于一种外来文化，不经历一个吸收、改造的过程是不能融入一国社会生活中的，法律文化亦是如此。

同时法律文化的本土化过程不是一蹴而就的，必须经过一个循序渐进的过程。毋庸置疑，在经济全球化的今天后进国家借鉴先进国家的法治经验，做好外来文化的本土化工作是加速本国法治现代化的一种重要途径。

四、结语

中国传统法律文化与西方法律文化各有利弊，二者都对我国法治建设产生負面作用。我们应各取之长舍其之短，并加以利用改造，充分利用本土资源的同时适当地借鉴、吸收优秀的西方法律文化，惟有如此，中国法治建设的美好前景才能众望所归。

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007：213.

[2]孙笑侠.法的现象与观念[M].北京：群众出版社，1995.