强化公平竞争审查制度之管见

尹建兵

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                           DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.244

一、公平竞争审查制度解读

（一）公平竞争审查制度概念与内涵

1.公平竞争审查制度概念厘定

《意见》指出，公平竞争审查制度是为规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的统一规定和做法，然而理论与实务界并未就其公平竞争审查制度形成统一的认识。时建中教授认为，公平竞争审查制度是从源头厘清政府与市场边界，规范政府行为，防止滥用行政权力排除限制竞争的顶层设计。 黄勇等认为，从制度设置的原理上讲，公平竞争审查制度旨在解决政府干预过多、干预不合理而损害竞争的问题，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争， 是推进竞争政策的路径设计。

统观上述观点，我们认为公平竞争审查制度概念应当包含如下含义：

（1）公平竞争审查制度实为一种公平竞争市场环境的探索路径。

（2）公平竞争审查的主体为公权力机关主体。

（3）公平竞争审查的对象包含各级政府在经济管理活动形成的、可能有碍全国统一市场和公平竞争的一切规范性法文件。

2.公平竞争审查制度内涵梳理

我国《反垄断法》及其相关制度中并未规定公平竞争审查制度，即当公权力机关干预市场竞争政策措施与市场竞争机制违背时，法律没有为其提供可以运用的救济措施。《意见》出台，明确在市场体系中建立公平竞争审查制度，旨在有意识的对公权力干预市场的能力在内部审查机制中得到管控，或者说是尽量避免公权力对其市场竞争的干预或将损害程度降到最低。

结合《意见》及其实施细则的相关规定并结合国外相关经验，我们认为我国公平竞争审查制度应当包含如下三种涵义（或价值追求）：

（1）优先保护市场竞争并确立竞争政策在经济政策体系中的基础性地位。政府是进行市场宏观调控的“有形的手”，其进行宏观调控的目标是多元的，而确保市场竞争机制的充分运行是其宏观调控目标的一元。建立公平竞争审查制度的目的是为了实现竞争政策与其他经济政策的有机协调，并且确保其在经济政策中的基础地位，最大程度的运用竞争政策解决市场失灵问题，同时避免政府市场管理相关政策排除限制竞争损害的出现。

（2）公平竞争审查的基本方法是政策目标之间的价值对比分析。 我国公平竞争审查制度的审查标准设置为四4类18小项，并规定了严格的适用例外，要求政策制定机关进行内部审查时的标准达到“不具有排除、限制竞争效果”，但有例外，然而管制的实质是政府命令对竞争的明显取代，因此管制通常有限制竞争的效果。 所以，公平競争审查制度的基本方法是对比分析各种政策目标的价值、寻求“最小影响和限制竞争”，即确保公平竞争审查制度的整体社会收益高于抑制竞争而产生的社会成本。

（3）公平竞争审查制度是专业化的评估活动而非法定的审查或法律清理。要公平竞争审查制度不同于宪法规定的法的清理制度，而是要求审查机关或其委托的第三方机构站在专业化的角度给予规范性法律文件评估意见，其本质是保障竞争政策的推进，而《意见》相关实施细则也规定了完善的公平竞争审查基本流程序图，也认证了这一观点。

（二）公平竞争审查制度原理

1.公平竞争审查制度的理论原理

整个经济有效竞争的程度是决定经济增长和社会福利最大化的根本因素。 就我国《反垄断法》实施现状来看，阻碍竞争的因素不是企业，而是政府管制市场而带来的限制竞争的效果，诸如准入限制、专项补贴以及政府采购中的歧视待遇等对竞争政策的歪曲现状的大量存在。从原理上讲，它是由竞争主管机构审查拟订中（或现行的）公共政策可能（或已经）产生的竞争影响，识别出损害竞争的情形，分析、判断其对竞争影响的合理性，针对不合理的部分提出对竞争损害最小的替代方案。 依据《意见》之有关规定，我国公平竞争审查制度流程分为前后两个阶段：初审阶段，依据审查标准之4大类18小项之规定，对被审查公共政策进行审视，涉及其中任何一种情形（《意见》实施细则对审查标注有细化规定），就可判定其具有排除、限制竞争的效果;深入审查阶段，即政策合理性判断，并不是具有上述排除、限制竞争效果的公共经济政策就一定不得实施，如果政策实施是不可避免的且已经将对竞争的损害降到最低，可以付诸实施，但要求对其进行逐年评估和实施效果监测，并在一定期限内作出停止或调整的后续处理。

2.公平竞争审查制度的效用原理

良好的竞争体系离不开竞争文化、竞争价值与竞争政策的建立，资源配置的最优途径也是竞争。但是市场和政府双重失灵会使得竞争在资源配置中发挥的作用大打折扣，并且政府的不当调控行为对市场竞争机制的阻碍程度远高于市场垄断。公平竞争审查机制是通过对经济政策的审视来防止政府政策对竞争的过度影响，或者表述为权衡各方利益，寻求对竞争损害最小的方案。同时应该坚决清理政府排除和限制竞争的政策安排，保障市场在资源配置中发挥决定性作用。从公平竞争的域外借鉴来看，公共政策对竞争的限制程度和政策的不可避免性的证明责任应当由政策制定机关承担。公平竞争审查制度要为市场中的竞争主体提供公平的竞争环境，从而约束政府行为，保障公共政策对竞争的最低程度的影响和最小的损害。坚信市场的赢家在竞争中产生，而不是在政府决策的会议室中产生。

二、我国公平竞争审查制度缺陷

（一）审查对象和责任主体范围狭窄

依据《意见》及其实施细则规定来看，审查对象围分为两个方面：增量政策方面，行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规、经授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规章、规范性文件和其他政策措施。存量量政策方面，主要为各级人民政府及所属部门制定的地方性法规、规范性文件和其他政策措施。

从上述规定我们可以看出，国务院及其部委制定的存量政策未纳入到审查范围之内。同时，实践中负有公平竞争审查责任的主体，也不仅仅限于上述法文件的制定主体，我们认为基于权责一致的行政法原则，凡是所有能够影响市场公平竞争的权力部门无论是在理论上还是在实践上都应当成为公平竞争审查的责任主体。故就我国现阶段公平竞争审查制度而言，对审查对象和责任主体范围规定狭窄。

（二）自我审查方式缺乏实质监督

法谚云：“任何人不能做自己的法官”，但是我国现行公平竞争审查制度的审查方式就是自我审查的模式，一定程度上突破了这句法谚所表达的法治原则。尽管《意见》及其实施细则中以信息公开、定期评估、公众监督等方式规定了其外部监督形式，但是其主体还是自我审查模式，从实践中不断频发的行政垄断案件来看，这种完全依赖于内部自我约束的审查方式没有起到实质的作用。自我审查这种审查模式受到机构职能和专业评估条件很难做到彻底审查，并且审查机关既作为政策制定机关也作为政策监督机关，双重角色的混同使得审查主体中立性不足，容易受到政绩等多方利益影响，这也是自我审查模式的弊端。

（三）审查标准欠周密与审查流程的泛化

关于公平竞争审的标准，《意见》从市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准等四大类标准外加一个兜底条款来规定，从内容规定上来看，其规定力求与《反垄断法》有关行政垄断的规定相一致，在审查过程不免被这些条文规定所限制，而且兜底性条款的设计也使得政府行为得到了“可裁量”的空间，一定程度上来讲不利于公平竞争审查的实质作用的发挥。同时，从《意见》及其相关实施细则的内容来看，并没有关于审查流程的详细说明，仅仅在实施细则的附件部分以流程图的形式做出了简要说明，这样就存在如下潜在的问题：

其一，责任主体没有具体的操作指引就可能使得审查工作难以得到有效落实。

其二，内部审查流程使得程序缺乏透明度，一旦出现问题，问责程序很难进行。

其三，缺乏具体操作流程的审查程序容易使得地方责任主体在审查时出现利益保护或流于形式等问题。

（四）缺乏审查促进机制和长效规划

既有约束又有激励促进机制才能实现更好的效益和资源配置。我国的公平竞争审查机制也应当充分遵循这一规律，建立健全激励促进机制，使得审查主体积极地实施合规审查工作，而就目前的相关规定来看，《意见》仅仅设计了简单的制约机制，没有涉及激励机制。同时，公平竞争审查制度对于制约经济政策制定机关权力，维护竞争机制有着基础性的作用，其在市场管理当中的地位十分重要。而我国《反垄断法》中并未涉及这一制度，仅仅以国务院《意见》的形式做出规定，效力层级较低并且没有形成长期的机制规划，在未来的规划中应当加以完善。

三、强化公平竞争审查制度具体建议

（一）逐步完善公平竞争审查模式

根据我国现阶段的实际情况以及现行法律制度和《意见》的规定，未来公平竞争审查方式可借鉴韩国的审查模式采取“内部评估与外部审查相结合”的形式，这样的审查方式有利于充分发挥政策制定机关以及外部反垄断执法机构的积极性，同时又可以在最大程度上保持决策的科学性和合理性。

1.内部审查：政策制定机关

政策制定机关在审查时主要审查公共政策是否会对市场竞争造成不必要的影响。其优势体现在三个方面：

其一，各地方政府部门加强对自己层级“红头文件”的审查，将问题解决在内部，不给外部竞争执法机构增添过多困扰。

其二，行政机关对自己的行为最为了解，更利于问题的解决，而先行审查也起到了筛选作用，防治扭曲市场竞争文件和行为的出现。

其三，符合我国经济制度改革的内在需要，充分发挥市场作用，减少政府干预。同时，政策制定机关除应当全面对存量的政策进行竞争评估之外，更应当对拟定的政策进行更为严格的公平竞争审查。 当然对于这个现行的内部审查可以设立独立的内部审查部门，保证其审查的独立与客观，有条件的也可委托第三方评估机构。

2.外部审查：竞争执法机构

为了避免内部审查流于形式，要设置外部审查机构对其内部审查文件进行备案审查制度。内部审查结束后，如果該机关认为被审查政策具有损害竞争的可能性，应当将其交由竞争审查机构进行深入的评估审查并做出修改意见，发回原制定机关重新修订;符合竞争要求的交由竞争执行机构进行备案和后续评估。《意见》在第五部分健全公平竞争保障措施中提到：对于涉嫌违反《反垄断法》的，要进行相应的反馈处理机制，即先由反垄断执法机构查证核实，之后向上级机关汇报，上级机关应该就汇报的情况即使给予反馈，根据反垄断执法机构给出的处理建议进行政策上的处理，做出纠正措施或是限制竞争的措施。这样的规定表明反垄断执法机构有对公平竞争实施的进行监督作用，在未来的公平竞争制度建设中，应当对于反垄断执法机构监督公平竞争审查实施的职能给予明确规定，并明晰其监督流程。

（二）细化对存量政策公平竞争审查工作

按照《意见》的相关规定，我国对存量政策的处理遵循“谁制定、谁清理”的原则进行，但是其规定主体审查范围较窄，所以公平竞争制度外来的强化当中，我们应当作出细化的调整。首先，对于政策的调查应该是从中央到地方的全部调查，并将公平竞争审查纳入到法律修改、废止的法律清理之中，实现存量政策审查与立法、执法的体系衔接;其次，破除地方各自为政的存量审查的弊病，这个问题，可以借鉴澳大利亚公平竞争审查的相关经验，制定相关激励机制，鼓励地方完成竞争政策审查任务，破除地方政府和部门的“利益保护”问题。并且我国现在正在被执行的政策有着数量庞大、涉及面广，如果要转变的话工作量过大并且时间过长。因此我们可以借鉴域外经验，比如澳大利亚就专门设立了专门负责修改竞争政策的机构，该机关的职责是通过指导、部署和监督存量政策的公平竞争性审查在各级政府中的情况，随时制定和优化相应的政策措施。总而言之，要在未来的公平竞争制度深化中，细化对存量政策的审查工作。

（三）形成常态化公平竞争审查机制

从国外的公平竞争审查实践看，公平竞争审查制度的实施、存量政策的审查和废除需要一段较长的实践期，不能够一蹴而就。我国的存量政策数量巨大、品种繁多，未来的公平竞争审查制度应当进入常态化的机制轨道之中，要做好长期审查的规划和路线图，以及每年工作的重心和主要任务。常态化公平竞争审查机制的实现需要整合现有的法规和政策，使正确的经济政策在竞争政策引领下起到集中有效作用。关于常态化具体配套机制可以如此建立：首先，要使审查机关树立“权责一致”的工作标准，并融入公平竞争审查标准到立法机关法律清理工作中;其次，实现法律、政策部门相关程序与公平竞争审查制度的衔接。推进公平竞争审查制度体系化建设;再次，健全各部门间信息共享机制，提高审查部门审查评估水平，使经济公共政策更加符合竞争市场的需要;最后，行政审批制度改革工作要向有立法权的人大常委会主导下的行政许可设定审查制度转化，确保我国行政许可设定符合竞争政策要求。

（四）公平竞争审查制度的法律确认

我国的公平竞争审查制度由《意见》规定，审查效力停留于政策性审查层面，要想实现公平竞争审查的實质作用，应当逐步使其从政策性审查向法律审查过渡，不能单单依靠政策性文件来保证其实效，还需要法律以及政策的支持，但是以前的政策和法律可能不是太符合现在的要求，所以要进行法律、政策上相应的立、改、废。对于低等级的政策和规章的修改和废止程序较为简单，中央或是省级政府向有关机关进行授权即可。而对于法律的修改有严格的程序，不能轻易改变，应该严格依照立法法规定进行 这样的实效境遇的实现要求下就必须给予公平竞争审查以法律地位，使得其效力来源由临时性政策上升为法律，才能对立法机关的影响更有力量。

为此，在相关法律中确定公平竞争审查很有必要，比如我们可以在《反垄断法》中做出相应的规定，有了法律制度的规定就可以较为顺利的推行公平竞争制度。著名竞争法研究学者时建中教授认为可从两方面的修改将其写入《反垄断法》：首先明确竞争政策在法律中的地位，应当在总则中进行规定。现行的《反垄断法》第4条可以明确指出竞争规则的基础性地位。在第5章可以增加对于下级机关制定政策不能与上级政策相悖，即下级机关做出的竞争政策都要以国家实施的公平竞争审查制度为依据。有了法律确认才能够实现公平竞争审查制度推进的“有法可依”。

注释：

时建中.强化公平竞争审查制度的若干问题[J].行政管理改革，2011（1）.

黄勇、吴白丁、张占江.竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施[J].价格理论与实践，2016（4）.

向立力.中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善[J].法治研究，2017（3）.

丹尼尔·F·史普博著.管制与市场[M].余晖，等，译.格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2008：801.

张占江.公平竞争审查制度原理[J].竞争法律与政策评论，2018.

张占江.中国法律竞争评估制度建构[J].法学，2015（4）.

丁茂中.产业政策的竞争评估研究[J].法学杂志，2016（3）.