论“活法”理论之内涵和对中国法治实践的启示

张鸣

摘 要：埃利希提出的“活法”理论是贯穿法社会学的核心，具有多重内涵。它构成了裁判规范的互补和共存，组成了社会联合的内在秩序，形成了法律移植本土化改造的新视角。“活法”理论为法律本体论和法学方法论的研究和理解注入了全新元素，但也存在一定局限性。理论研究不能仅满足于法律文本，而应更注重机械法律条文之外的“活法”的研究，“活法”理论的价值与蕴涵对中国法治的实践具有深刻的启示意义。

关键词：“活法”理论;裁判规范;法律秩序;法治

中图分类号：D90-052 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）05 — 0129 — 03

20世纪初，庞德、坎特诺维奇、狄骥、埃利希等法学家明确提出了“法社会学”概念，主张从社会学角度，把法的社会根源，社会功能和社会效果等有关问题连结成一个系统，从而使法社会学成为一门独立学科。“活法”理论（living law theory）是由“法社会学之父”欧根·埃利希（Eugen Ehrlish）于其著作《法社会学原理》中首次提出，并渐成重要理论，对当下法学研究与法治建设影响深远。

一、埃利希“活法”理论的多面内涵

“活法”泛指现实生活里被各成员认同且最终支配之法律规范，包括各种规则、制度、秩序、行为过程和其他非规则性要素如理想、标准、原则、概念、实践理性等。庞德评价埃利希是“第一位向传统法学理论挑战，否认法律仅仅是法律规范集合体的人。”埃利希在社会中观察法律，坚持自由判决来发现法律，并认为“法律规定并不能涵盖所有的法”，理论研究不能仅满足于法律的机械法律条文，对活法的探索也利于法学研究。活法内涵探究如下：

（一）法律规范：“活法”与裁判规范共存互补

法是一种法律规范，活法与裁判规范（norms of decision）补充共存，构成调整社会的规则体系。从理论发展看，庞德是研究活法的开端，他关注行动中的法（law in action），即书本上的法律在现实中的运作模式。他认为法社会学应以制定法为核心，法官法为辅助以实现法律控制。然而分析法学派强烈反对这种“法官造法”的观点。埃利希提出法的真正渊源在于社会而非国家，认为“人们并非总按照法官据以解决争议的规则行事”，进而将法分为裁判规范和活法，一定程度纠正了当时片面极端的法学研究状态。庞德提出的所谓的书本上的法和行动中的法都指向国家法，都包括行为，因此其大部分属于裁判规范;至于活法，其范围涉及规范而非行为，故不与行动中的法重合;其性质上是一种社会规范而非国家法律，故不是国家法。故活法与裁判规范在法律规范上的关系是共存互补的。

（二）法治秩序：“活法”是社会联合的内在秩序

法是一种社会秩序，主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会生活中的秩序或人类联合的内在秩序。“人类联合的内在秩序不仅是法律的最初形式，而且现在还是其基本形式”，埃利希从法律的社会效果界定活法，认为其有效克服了国家法的缺陷。一方面，在政治组织秩序失衡时，活法能维持社会连续，同社会变迁。社会与经济的变迁也引起法的变迁，活法作为一套丰富的规则系统，在追求社会秩序时就成为秩序。另一方面，活法支配实际生活，调整日常行为。活法的基础首先是现代法律契据文书，其次是社会习惯、商业惯例等，故它不是成文规定的法律条文，也不是法庭中被强制力贯彻的法律，因为法院的判决依据是法律，而当事方不愿承担诉讼风险在习惯上适用的只有活法。可以说，社会是法律的真正渊源，作为行为规则的法律主要源于社会，非國家制定法才是法律秩序真正形成的后盾。

（三）法律移植：活法提供本土化改造的新视角

法律移植指对外国法律鉴别、认同、调整、梳理后再引进、吸收、采纳、同化到本国法律成为有机组成部分。在中国法律现代化过程中，移植而来的制度多停留在书面上的法，未浸透到社会生活的活法中去，这表示目前法律移植的关键在于异质法律的本土化改造，其首要是正确解读法律。活法理论为此提供了新的视角，其先是猛烈批判分析法学派的“规则主义”和“国家说”，而后提出活法观念，强调法的社会效果，要在多元背景下考察法律。就活法对法律移植的影响而言，一方面，它有助于加强本土化改造对法律移植产生的变革所起的缓冲作用，使新移植法律不至于对人们的社会生活造成剧烈动荡;另一方面，它充分发挥了本土化对法律移植的催化作用，使新移植法律更易被接受和认可，从而淡化旧有观念和习惯，形成全新的法律信仰。

二、“活法”理论评述

（一）“活法”理论与法律本体论

法律本体论即探讨法律的本源——“法律是什么”。西方三大法学派对此曾展开激烈争论，自然法学派认为法即“自然理性”，分析法学派认为法是一种特定形态的规则，而作为社会法学派典型代表的活法理论坚持，法是逻辑和人类理性的产物，所以它抽象片面的特点使法律无法概括社会生活的各方面，而社会秩序是自发固有的，因此活法是活生生的、实际支配生活的法律。正如科特威尔所言，活法“通常可以用来防范纠纷，且一旦纠纷发生也可以据此解决而毋须求助于国家的法律机构”。可见活法可能具有某种类法或超法功能。进而，法是一种社会秩序，真正有效的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或“人类联合体”的内在秩序。因此，从对法的理解中可知，“活法”思想极大地冲击着传统法学的法律认知观，也启发了我们对法的本质的认识。

（二）“活法”理论与法学方法论

传统法学研究的对象是法律条文，法律仅包括法律规范，而活法理论全新地从法学方法论研究角度提出从社会学角度审视法学。法律社会学的研究方法有二：法律史、实用法学与活法的研究;据此，法律不仅包涵法律规范，还有“社会规范”，如习惯法、法学家法等;法学研究的对象应是活法而非法律条文，因为活法虽未被制定成条文却实际支配着生活，是最基本的法的形式;此外，法官应当了解活法，运用“自由判决”去发现未被制定法规定的活的规范。活法理论不仅关注规则法还有它在法律运行中与社会主体的互动，这种主客观统一性和社会主体的主动性打破了传统法学的固定模式，开创了新方法。然而，国内一些学者对活法理论却持有否定态度，批判其概念混淆了法与规则的界限，否定其方法论意义，不过这种观点忽视了活法理论的开放性，包容性和前瞻性等可采之处，有失偏颇。

（三）“活法”理论的局限

活法理论是对传统法学理论和思维定势的突破更新，虽然它为法律本体论和法学方法论注入了崭新的观点和视野，但也存在局限性。首先，它将社会中的所有规范纳入法律调整范围，盲目扩大了法的范围。当活法未以法规形式规定时，如何将其内容客观化？具体内涵是什么？而在民间法领域，就是在社会规范中如何区分活法和其他社会规范。其次，它过分强调了法律的变动性，导致法律适用变得困难。由于社会的时刻变动，活法难以适应统一的市场经济发展的需要以及由此产生的复杂社会关系。再者，它过分强调法与社会之联系，而忽视了其区别。这表现为对法律与法律秩序、法律事实概念的混淆，和对国家于法律具体运作作用的忽视。最后，它易引发法律裁判的隐忧。因为活法不是“纸面规则”，法官根据活法作出判决的说理性存疑，而且法官会凭借其“地方性”特点滥用自由裁量权，导致司法不公。

三、“活法”理论对我国法治实践的启示

法的演变是循序渐进的，内容的扬弃与形式的纳新并存。当下中国正进行着一场法律现代化的运动，活法理论在法律否定之否定过程中发挥重要作用，对中国法治的实践具有深刻的启示意义。

（一）新思路：民间法研究模式

民间法是一种地方性公共产品，它由社会孕育而来，集特定社会和环境特征、人的自然禀赋和人与人之间纠纷解决于一体。学界通常在“国家—社会”二元逻辑框架和理论前提下研究民间法，活法理论在一定程度上为此提供了分析现实具体问题的新视域。与国家法不同，活法理论从社会出发，充分考虑现实，强调国家法之外的在社会交往中起重要作用的社会规范，明确民间法研究的对象和概念外延，梳理国家法和活法的共通点。

（二）新道路：法学方法论上坚持本土化

马克思提出过著名论断“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反，法律应以社会为基础。”活法理论很好地传达了这种思想，“法律发展的重心自古以来都不是依赖于国家的行为，而是在社会本身，法也必须从当下的社会生活中去寻找。”社会的真谛在社会的历史文化传统、实际情况等，由此挖掘符合特性的本土资源，如此移植法律制度才能被民众认同、信仰和遵循。我们应当坚持本土化，结合民意情理，充分挖掘本土资源，构筑一条适合中国模式的法治道路。

（三）新路径：国家法与“活法”功能互补整合

基于活法理论，有学者认为，埃利希彻底否定了国家于立法的支配作用。笔者认为，“活法”固然异于国家制定法，但它确实包含国家法或分析法学派的规则法概念，也重视国家法的运行机制和与活法的互动，两者之间应是互补共立的关系。活法有助于更好认识两者的互动，就像活法与裁判规范互补共存的性质，国家法与非国家法之间也存在交织互动：国家法向非国家法渗透，非国家法对国家法产生影响。相比国家法，活法的独特优势首先在于它有解决社会矛盾的先天优势，维持秩序效率更高。而且在与国家法规定不一致的领域，它能发挥更大作用。其次，它更易产生内心认同从而取得相对高的社会收益。目前法制建设中出现的对两者“厚此薄彼”的态度使一定群体权益得不到及时保护，但活法却能顾及到群体和地域的实际利益;最后，在本土化道路上，它可以结合国家法充分发挥自身优势。昂格尔说过“法治是对社会秩序衰落的一种应对方式和方法”，完善法治需从稳定的社会秩序入手，我们一方面应建立多元化纠纷解决机制，通过正式和非正式机制发挥、整合国家法与活法维护法治秩序的优势。另一方面通过立法征求民意，克服建构主义“人造秩序”弊病，培养社会法治意识，融合国家法与活法，取得应有的法治成效。

四、结语

法治建设应立足于本国社会，重视本土法律文化，充分挖掘本土资源，兼顾国家和社会层面，将国情民意纳入法治体系的構筑中，合理吸收情理因素，促进良法建设和司法和谐。活法理论的研究尚存诸多困境，对习惯法、民间法等活法保持开放包容，加强其理论研究和与国家法关系的构建，将对中国的法治进程带来重要意义。

〔参 考 文 献〕

〔1〕Pound， Introduction，Fundamental Principles of the Sociology of Law.New York： Arrio Press，1975.

〔2〕Marc Hertogh， A European Conception of Legal Consciousness：Rediscovering Eugen Ehrlish，Journal of Law and Society，Volume 31，Number 4，December 2004.

〔3〕See Marc Hertogh， A European Conception of Legal Consciousness：Rediscovering Eugen Ehrlish，Journal of Law and Society，Volume 31，Number 4，December 2004.

〔4〕吴学松.论西方“活法”理论对我国法治实践的启示〔J〕.经济与社会发展，2012，（01）：55.

〔5〕Ehrlish， Fundamental Principles of the Sociology of Law.

〔6〕庞德.通过法律的社会控制：法律的任务〔M〕.北京：商务印书馆，1984：32.

〔7〕参见吴丽娟.对西方“活法”理论的思考〔J〕.广播电视大学学报：哲学社会科学版，2001，（02）：79.

〔8〕〔英〕罗杰·科特威尔.法律社会学导论〔M〕.彭小龙译，北京：华夏出版社，1989：120.

〔9〕王蓓.法律社会学“活法”理论评析〔J〕.兰州大学学报：社会科学版，2004，（05）：82.

〔10〕参见陈兵.论埃利希“活法”理论及当代启示——以<法律社会学基本原理>为中心〔J〕.理论观察，2017，（09）：97.

〔11〕参见吴彤.两种地方性知识”——兼评吉尔兹和劳斯的观点〔J〕.自然辩证法研究，2007，（11）：87.

〔12〕Ralf Michaels， The Restatement of Nonstate Law：The State， Choice of Law， And the Challenge from Global Legal Pluralism， Wayne Law Review， Fall， 2005.

〔责任编辑：张 港〕