协同激励创造与转化的职务发明制度重构研究——兼论 《专利法》第6条的修改

陈家宏,饶世权

(1.西南交通大学公共管理与政法学院,四川 成都 611756;2.西南交通大学马克思主义学院,四川 成都 611756)

作为我国知识产权最为重要制度之一的职务发明制度在2000年第一次改革时，明确职务发明创造 (下称 “职务发明”)是指执行本单位任务或者主要是利用单位物质技术条件所完成的发明创造；凡职务发明创造，其专利申请权、专利权均属于单位，发明人享有署名权、一定奖励和报酬的权利 (简称 “奖励报酬权”)以及 《合同法》第326条规定的优先受让权。目前正在进行职务发明制度第二次改革 (下称 “再改革”)，如何不断改革职务发明制度,以激发人们将更多的智慧、资源投入到创新及其成果的转化中去？本文试图对相关问题进行探讨。

1 职务发明制度再改革提出的问题：制度的价值目标仅仅是鼓励转化吗？

某大学国家大学科技园从2010年开始进行了职务科技成果混合所有制探索与试验，其核心是分割现有职务发明专利权为学校与发明人共有，是 “将发明人享有的被奖励权升级为知识产权，以产权来激励发明人进行科技成果转化[1]。”中央电视台 《新闻联播》和其他中央媒体对此进行了报道。从法律意义上来说，以该大学为代表的 “职务成果混合所有制改革”实质是把现有职务发明创造制度改为：通过单位规定或单位与发明人约定由单位和发明人共有，以 “促进职务成果实施和转化”。同时，在 《专利法》新修改议案中，将 《专利法》第6条规定的 “主要利用单位物质技术条件进行的发明创造”由现有的属于职务发明，修改为 “由单位与发明人约定为职务发明或非职务发明”。2017年 《职务发明创造保护办法 (讨论稿)》也有相同的规定。

显然，上述职务科技成果权属混合所制改革实践和 《专利法》修改议案，都提出了职务发明制度如何完善，才能促进发明创造的实施、许可、转让、质押融资、投资入股等转化，主要包括下列三个具体问题：

首先，职务发明制度的价值目标是激励创造，还是鼓励转化？职务发明制度的基本价值目标是激励创新，而从我国职务发明制度的实践来说，有学者通过对我国部分专利数据、典型科研机构的调研数据以及部分企业职务发明转化数据的分析，认为在鼓励职务发明的创造方面，目前我国职务发明的权利归属制度不存在根本问题[2]。近年来我国职务发明授权占全部专利授权比例不断上升，也证明了现行职务发明制度在鼓励创造方面并无不妥。既然如此，为什么职务发明制度还要再改革呢？实质上，当前的职务发明制度再改革是在 “创新驱动发展” “大众创业，万众创新”背景下，以促进职务发明转化为价值目标。而现有的奖励报酬权难以保障也难以激发发明人的转化热情，因此，长期以来，我国科技成果转化率仅为10%，远低于发达国家40%的水平[3]。高校职务发明的转化率更低，有研究认为，我国107所211大学中，2005—2009年高校专利许可转化率远低于1%[1]。如何有效激励职务发明的转化？某大学的混合所有制改革试图通过职务发明的专利权 “约定” “共有”，即改变专利权利归属，赋予科技人员在科技成果转化中的所有权主体地位，期望可以 “一制解千愁”[1]。 《专利法》新修改议案也是从变革权利归属入手。因此提出问题：职务发明制度应以激励创造，还是以鼓励转化为价值目标，抑或兼而有之？

其次，可否将奖励报酬权前提、转化为权利归属？我国现有 《专利法》规定，执行单位任务或者主要是利用单位物质技术条件所完成的发明创造是职务发明，职务发明制度的权利配置是：单位享有职务发明专利申请权和职务发明专利权 (权利归属)，以及专利权的使用、收益和处分权能及其行使 (权能行使)；职务发明人享有署名权、奖励报酬权 (权益分享)，以及优先受让权。职务发明制度再改革为激励转化而将奖励报酬权即 “权益分享”提前为 “权利归属”，跨越了 “权能行使”的位阶。于是，基于职务发明制度的价值目标，职务发明制度再改革可否将奖励报酬权向前提并转为权利归属？

再次，将奖励报酬权前提、转为权利归属，能真正保障发明人奖励报酬权实现吗？职务发明制度再改革的理由之一是，现有奖励报酬制度激励转化的机能不足。诚然，我国专利法有关职务发明人奖励报酬的规定已是二十几年前的内容，奖励报酬过低且不具可操作性；部分主管部门有关奖励报酬的规定虽有可操作性但相互不一致，法律层级低，约束力不强，而且有的适用范围狭窄；职务发明人权利权益法律救济保障制度不配套。因此，现有奖励报酬制度确实激励不到位。但职务发明制度再改革并没有触及奖励报酬制度的这些不足，而仅是某些高校将单位主导的个案做法——将职务发明人奖励报酬权前提，并转为权利归属，这能真正保障发明人奖励报酬权的实现吗？

由上可见，职务发明制度再改革力图建构三个问题的内在逻辑，即职务发明制度的价值目标是鼓励转化，为了鼓励转化而将奖励报酬权向前提并转化为权利归属，以此保障发明人的奖励报酬权实现，从而促进职务发明转化。但鼓励转化是否是职务发明制度的价值目标？将奖励报酬权向前提并转化为权利归属，是否真正保障了发明人奖励报酬权进而真正促进了职务发明的转化？为此，我们不烦对专利制度设置的理论原由做些追溯。

2 新利益平衡说：协同鼓励创造与促进转化的理论基础

(1)新利益平衡说的产生。专利制度包括职务发明制度的理论缘由经历了从鼓励创造说、财产分配说到利益平衡说的过程。专利法的通说理论 “鼓励创造说”认为专利法就是鼓励发明人的创造[4]，因此，以 “创造性劳动” “创造性贡献”为专利权来源，通过赋予创造性劳动者以发明人的身份，给予创造者特定时限的垄断权，维护其财产以及人身权益，达到提高社会创新能力的目的，但这样的制度仅仅适用调整简单知识产品经济时代的成果创造。

19世纪中期之后，随着现代科技的发展，技术创新过程日益复杂化、系统化，发明的物质成本大大增加，仅仅凭发明人个人的财力、能力已无力承担日益增高的风险和成本[5]，以创造者为中心展开的制度设计面临挑战，于是产生了 “财产分配说”。

“财产分配说”认为专利是财产，专利权是财产权， “是与物权属于同一逻辑层次、处于同一位阶的民事财产权”，甚至认为包括专利权在内的知识产权应当 “位列财产权利之首”[6]。因此，需对财产的市场利益进行分配。据此设计的 《专利法》被认为是重要的财产法，调整专利权的实施、许可与转让，即 “财贷移转法，以保护财贷之移转秩序为目的[7]。” “财产分配说”的理论确认和保护创造性劳动者的利益和资本等非创造性投入者的权益，但与 “鼓励创造说”重在保护发明人不同,是鉴于物质资源的稀缺性，为刺激投资而将雇主置于法律的优先地位。

当下，智力资源已成为人类社会最重要、最稀缺的资源，立法者仅仅考虑刺激物质投资者投资热情的时代业已过去[8]。为了适应今天复杂知识经济时代多元主体的利益需求，职务发明的理论基础应以 “财产分配说”为导向，兼顾 “鼓励创造说”的合理价值，构建 “利益平衡说”的理论。

利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则，在知识产权法中也同样适用[9]。但学者们讨论专利法中利益平衡原则时，多认为是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡；这种平衡机制的关键是专利权人的利益和社会公众利益以及在此基础上的更广泛的公共利益之间的平衡[10]。如此强调权利人与社会公共利益平衡的有其合理性，但也存在局限，如权利人内部的利益平衡被忽视。因此，在传统的利益平衡说基础上，应当发展形成新利益平衡理论。

(2)新利益平衡说的理论内涵。新利益平衡说是为了公正地分配创造性劳动、资本等形成的市场权益，平衡各方权益以实现职务发明的创造与转化。

首先，新利益平衡说以权利人内部之间的利益平衡为 “源”，以激励创新、促进发明创造为 “源”。 “鼓励创造说”以发明人即 “以雇员为中心”，强调对发明人利益的确认与保护，以激励发明人进行创造发明；而 “财产分配说”则走向 “以雇主为中心”，强调对财产、市场利益进行分配，重在激励投资者的物质投入。在科技高度发展的当代社会，发明创造日益高、精、尖，单位的物质投入和自然人的创造性劳动是发明创造必不可少的条件，缺一不可。因此，单位和发明人都是职务发明的权利人，他们之间利益需要平衡，以鼓励职务发明创造 (见表1)。而创造产生职务发明，转化是职务发明的权利行使，创造是转化的源泉，有创造然后才有转化。从整个社会来说，社会创造了多少，可以决定转化的多少。因此，平衡权利人间利益即是鼓励创造，是 “源”。

其次，新利益平衡说兼顾 “源”与 “流”，协同鼓励创造与激励转化。创造成果没有被转化，则没有实现其最终价值和完整价值。一是创新成果虽然丰富了人类科技知识，但仅是其价值实现的一方面，创新成果的实施、许可等转化最终发展生产力，促进国民经济发展，才是其价值的最大化；二是创新成果的转化给创新主体带来经济利益，激励主体持续创新；三是创新成果的转化丰富人类科技知识，更促进人类科学技术的进步，实现了专利制度乃至知识产权制度的价值目标。因此，强调创造与转化的 “源” “流”关系，不是否定 “流”的价值和作用，而应在坚持 “源” “流”分明的基础上，兼顾激励创造与促进转化，实现二者的协同；不能顾此失彼，更不能因噎 (转化)废食 (创造)、舍本 (创造)求末 (转化)。

再次，新利益平衡说区分权利与权能行使，保障权能行使人权益，促进创新成果包括职务发明的转化。所有权包括占有、使用、收益和处分权，四项权能既相互联系也相对独立，因此各项权能可以分别行使，而且可以不限于由所有人行使，由此衍生出了承包权、经营权、出租权等不同权能。专利权权能的行使与所有权一样，可以与权利归属分离，但专利权权能行使特别是实施、许可、转让等转化,又不同于一般意义的所有权行使，具有技术性、专门性和高风险性,有新的劳动甚至创造性劳动的付出。权能行使人的作用不同于发明创造的权利人，应当保障其利益的分享。因此，新利益平衡说主张兼顾权利人与权能行使人间的利益，鼓励发明创造的转化。

最后，新利益平衡说主张构建权利归属、权能行使与权益分享等位阶明晰的制度体系。权利归属是关于职务发明的所有权，是根据职务发明中做出创造性贡献为标准来确定的，体现了对发明创造意志和创造性劳动的尊重，是鼓励创造的本源在法律上的反映，这是基本的价值原则；权能行使即转化，是职务发明专利权通过自行实施、转让、许可乃至其他方式实现对职务发明的使用、收益和处分；权益分享则是权能行使的结果，是权利人、发明人、行使人等对权能行使所获得权益的分配。根据鼓励创造与激励转化的 “源” “流”关系，职务发明制度应当由位阶明晰的权利归属 (源)、权能行使 (流)与权益分享三阶构成的制度体系。

表1 职务发明理论变迁及其价值追求

3 基于新利益平衡说的职务发明权利配置

当前我国职务发明制度再改革是以激励转化为单一目标，权益分享在权利配置中跨越了权能行使直至权利归属的位阶。因此，职务发明制度再改革和 《专利法》第6条的修改应当根据新利益平衡说，区分 “源” “流”，协同鼓励创造与促进转化，权利归属、权能行使与权益分享三级位阶中分别配置相应的权利，以推动知识产权权益分配从传统配置方式向市场配置方式转变。着重处理好国家和单位、单位和发明人、权利人和社会公众之间的权益分配关系……促进科技成果产权化、知识产权产业化[11]。

(1)权能行使对权利归属的补充配置。尽管有学者主张采取 “雇主优先”和 “雇员优先”并存的法定权属模式[12]，但单一的权利归配置，要么陷入 “厚雇主主义”，要么倾向 “厚雇员主义”，难以实现雇主与雇员利益的平衡。而通过权利归属与专利权的使用、收益、处分等权能的分离行使，权利人行使或依法、授权他人行使，从而补充权利归属配置，可以避免单一权利归属设置导致的非此即彼的选择困境，实现权利人间的利益平衡，这一点可以从各国法律实践中获得印证与借鉴。

美国虽然被称为 “雇员优先模式”，又称为 “发明人优先”模式，其职务发明创造专利的原始权利归职务发明创造人，但雇主享有专利实施权。按照美国的判例法，雇员的发明分为三种：雇主发起的发明 (employer—initiated inventions)，雇主权发明 (shop right inventions)和自由发明 (free inventions)。自由发明的专利属于发明人所有；雇主发起的发明类似于我国执行本单位任务所完成的职务发明创造，其专利权归雇主；雇主权发明是介于雇主发明和自由发明之间的一种发明，指的是利用雇主的资源而构思和完成的发明但又不属于职务发明创造。这样的发明在无预先发明转让协议的情况下，根据衡平原则，由雇员享有专利权，雇主享有非独占、不可转让的免许可费的实施权。日本的 《特许法》建立针对雇员的职务发明激励制度，激励雇员的创新积极性和通过技术研发将智力成果市场化的商业行为[13]。其第35条规定：当从业人员、法人的干部、国家公务人员的发明，就其性质而言属于雇主、法人、国家或地方公共团体的业务范围，而且完成发明的行为属于在雇主等处工作的从业人员等现在或过去职务的发明获得了专利，或者是继承了职务发明创造专利申请权者获得了专利时，雇主对其专利拥有一般实施权。德国法规定雇主提出有限制的权利主张时，专利申请权和专利权依然归职务发明创造人所有，而雇主享有非独占许可使用权。因此，许多国家在法律制度中已以权能行使对权利归属进行补充配置，以避免单一权利归属导致单位与发明人难以实现利益平衡的困境。

(2)权能行使与权益分享的分别配置。诚如前文所言,权能行使的主体、内容是多元化的，其所获得的收益需要在单位、发明人和行使人间分配。将权能行使与权益分享区分，使得单位、发明人和行使人各得其所，既保证单位权益，也保障发明人权益，又鼓励权能行使人积极性，促进专利转化。

从各国法律实践上来说，对职务发明各主体权益分享都有相应保障性规定。美国国会于 1980 年通过的 《拜杜法案》，改变过去联邦资助的发明所有权一律归联邦政府，而工业界只能取得非独占许可权的规定，明确大学、小企业以及非营利性机构可以选择保留联邦资助发明的权利，保留权利的机构有义务将发明商业化，同时必须与发明人分享许可使用费，并将许可使用费的剩余部分用于教学和研究活动，即保留权利的机构行使权能，但与发明人分享权益。法国法将雇员发明分为两类：任务发明和非任务发明。任务发明的权利归属于雇主，但完成任务发明的雇员有获得额外报酬的权利，而且额外的报酬意味着对工资的补充，并且应当区别于非任务发明所对应的合适的对价。

德国法、日本法在保障发明人权益实现上则更具特色和可操作性，德国 《雇员发明法》采用了一种不同于其他国家的报告制度。职务发明创造人必须将发明成果向雇主通报，雇主必须在一定时间内做出是否要求有关权利的选择，如免费的一般实施权、有限期独占实施权、无限期独占实施权或产权等。如果逾期未做选择，则职务发明创造就归属发明人。如果雇主选择要求职务发明创造归属权，则必须申请专利，并向发明人支付报酬。日本法强调职务发明权利归属雇主，雇主在使用权利时或后要给予雇员报酬，并具体规定了报酬的基准、参考依据。同时，为了保护职务发明人的收益权分享，日本2015年通过了一个新的议案，职务发明人权益受到单位侵害时，诉讼时效自其离开单位 (辞职、辞退、病离等)或退休之日起开始计算，从而强力保护发明人权益的实现。因此，无论从理论上还是从域外经验来说，我国的职务发明制度再改革都应当分别配置权能行使与权益分享，以实现权利主体与权能行使主体间利益平衡，从而既鼓励创造，也激励转化。

(3)权能行使人权益分享的法定配置。权能行使产生收益，收益如何分配？既然权能行使可以是权利人行使，也可以依法或授权他人行使，则职务发明的权利人、发明人、其他权能行使人都应当分享权益。首先，发明人即使不参与权能行使，也享有奖励报酬权，这是对其发明创造的鼓励。其次，由于专利权能的行使即转化具有显著技术性，专利转化人在其中具有不可取代的特殊作用，存在再付出、再创造。如果发明人参与了转化，则应当依其付出的劳动、技术要素而享有相应的另一份权益。职务发明人作为转化人参与分享专利转化应得的权益份额，与其依据权利归属应当享有的权益分享不能混淆、错位 (当前职务发明制度再改革的实践中正是混淆了二者)。

为了调动包括发明人在内的专利转化人的积极性，当前的职务发明制度再改革应当以合理的利益分配机制为关键。科技成果转化中利益分配是科技成果在后续试验、开发、应用、推广直至形成新技术、新工艺、新材料、新产品，发展新产业等活动中所产生的利益在不同主体之间的分配[14]。为此,需要通过法律，明确规定转化人在专利转化中的权益分享 (统称 “转化权”)，从而实现对转化权的法定配置。

4 基于协同激励创造与转化的职务发明权利配置规则之完善

新利益平衡理论强调我国职务发明制度再改革应当明确 “源” “流”，协同激励创造与促进转化，在权利归属基础上，配置权能行使、权益分享等制度体系，并针对我国现有职务发明制度存在的职务发明的界定类型相对较多，权利归属规则过于简单，职务发明的报酬制度难以落实等不足[15]，完善职务发明权利配置的具体规则。

(1)职务发明权利归属规则。根据物质技术条件投资与智力投入的不同来源，应对职员发明采用新 “三分法”进行分类，即分为职责发明、岗位发明和自由发明，前两种统称为职务发明。

第一，职责发明与权利归属。 “职责发明”是指雇主与职员之间存在劳动合同，是 “执行本单位的任务所完成的发明创造”，雇主的意志占绝对支配地位，单位作为拟制的人，应当如同自然人一样，具有完全的民事权利能力和民事行为能力，单位应视为创造性劳动者，专利申请权的原始归属于雇主是正当的。其次，该项发明成果的物质技术条件投资人为雇主，而智力投入人为职务发明人，因而发明成果的精神权利归属于发明人。

第二，岗位发明与权利归属。 “岗位发明”是指职员在其劳动合同所载明的职务范围、业务领域和工作职责之外，利用所在岗位的物质技术条件或尚未公开的技术资料以及 “工作时间” “业务领域”，通过创造性智力劳动提出的具有创新性的技术方案。雇主是发明成果的物质技术条件投资者，智力投入人为职员发明人。对于此类型的职务发明，精神权利归属于职员发明人，而财产权归属则需要具体分析雇主与雇员在其中的贡献大小。依据古罗马法 “依附属物添附于主物的原则，使主物所有人取得从物所有权，没有主从之分的则由各方共有添附物”的原则[16]，来判断其归雇员、雇主亦或由雇员与雇主共有。如果能够明确是 “主要利用”的，财产权利以雇主享有为原则；如果不能够明确是 “主要利用”的，财产权利以职员发明人享有为原则；如果雇员的创造性劳动与雇主的物质技术条件发挥了 “同样作用”时，则雇员与雇主共有为原则。

岗位发明上述权利归属分配虽然最大程度实现了雇员与雇主的权利平衡，但是要证明是否是 “主要利用”或者 “同样作用”，是非常艰难的事情，也是实践中经常产生争议的原因。职务发明投资主体的多样化和管理机制的多元化直接推动了权属机制从法定向约定的转变[12]，因此，为了预防争议的产生，可以建立 “约定优先”原则和申报程序。对岗位发明的权利归属，可以依法进行约定；在没有约定、约定无效或约定不明时，建立类似德国的 《雇员发明法》规定的报告制度，由单位来确定是否作为职务发明，进而依据法律规定进行发明权利归属、权能行使和权益分享的配置。没有约定、约定无效或约定不明，也没有申报的，则适用法律规定。这种采取约定优先、申报为补充、法律规定为兜底的原则，既尊重主体意愿，也有利于减少纠纷。

第三，国家资助项目职务发明与权利归属。 “解决好财政资金支持形成的知识产权所有权、处置权、受益权问题”，是我国知识产权领域改革的重要目标[11]。对国家资助项目职务发明的权属有 “权利主义”和 “授权主义”两种观点。我国现行法律采取的是 “授权主义”，认为产自政府资助科研项目的科研成果放宽授权限制，在满足一定条件时可以由企业、大学等受委托的研究机构获得专利权或取得相关专利的排他许可[17]。实质上，作为投资人的国家与作为创造发明承担者的单位之间的权利归属是国家资产管理的法律关系，本不属于专利法规范内容；作为创造发明承担者的单位与发明人之间的关系，才是专利法应当调整的对象。但既然基于我国国情而将作为投资者的国家、项目承担者的单位、发明人纳入专利法来调整，那么，该类型的职务发明，项目承担单位为创造性劳动的付出者，对于职务发明成果的完成有较大的意志支配力，具体的参研人员只是在按照项目承担单位的意志进行创造发明，国家付出的是资金投入等非创造性劳动贡献，因此按照创造性劳动的贡献大小决定归属主体的标准，该类型的职务发明专利申请权、专利权属于项目承担单位，国家保留 “介入权”。

(2)职务发明权能行使规则。职务发明权能行使除了可以是所有权人自行行使、通过协商授权行使外，还可以是法定行使。而法定行使来源于作为职务发明权能行使的设定规则，即法定的 “非独占实施许可权” “优先受让权”的设置。非独占实施许可权是在 “雇主实施权”基础上提出的概念。 “雇主实施权”又称为 “工厂权”，指由雇主投资产生的发明，在雇员获得专利权后，雇主拥有无转让权的免费普通许可实施权。美国、德国等国家在立法或者判例上都有 “雇主实施权”的规定。虽然上述国家在 “雇主实施权”的具体规定上有些许不同，但当职务发明的专利权归雇员所有时，至少保障了雇主的非独占实施许可权，并规定雇主要取得独占实施许可权或者全部专利财产权之时，都需征得雇员明确同意并支付相应的报酬，这在一定程度上平衡了雇主与雇员的利益。我国 《专利法 (送审稿)》相较于 《专利法》的前三次修改，雇员权益的重视程度得以大幅度提高，赋予了雇员更大范围的原始专利权，但未明确给予雇主非独占实施许可权，显然是有失偏颇。

职务发明制度再改革应明确 “非独占实施许可权”和 “优先受让权”。 “非独占实施许可权”和 “优先受让权”应当适用于前述的职务发明，其主体应当比 “雇主实施权”更广泛一些。

首先，对职责发明，专利申请权和专利权归属雇主，发明人有优先受让权；单位在一定时间内无正当理由不转化专利的，发明人可以自行或者以普通许可的方式实施该专利，但同时应当从收取的使用费中提取一定的比例给予单位。

其次，对岗位发明，一是在能够明确是 “主要利用”情形下，财产权利由雇主享有时，职员享有 “优先受让权”；在雇主无正当理由不转化专利的情况下，雇员享有非独占实施许可权，但同时应当从收取的使用费中提取一定的比例给予雇主。二是在不能够明确是 “主要利用”情形下，财产权利由发明人享有时，雇主享有 “优先受让权”和发明人无正当理由不转化该专利情况下的 “非独占实施权”，同时应当从收取的使用费中提取一定的比例给予发明人。三是在雇员的创造性劳动与雇主的物质技术条件发挥了 “同样作用”，因此财产权利由雇员与雇主共有。鉴于 “共有”一般情形下容易发生纠纷和不利权利行使，采取 “共有”应当慎重，但都应增加各自享有独自实施、普通许可权、优先受让权。

非独占实施许可权、优先受让权可以协调权利归属与权能行使的关系，从而平衡了单位与发明人之间的权利益，协同激励创造与转化。

(3)职务发明的权益分享规则。职务发明利益相关者除了发明人、单位、投资人之间的专利权归属外，还有利益相关者的权益分享。职务发明的专利权利归属于单位时，职务发明人享有署名权等精神权利，同时也享有奖励报酬权，实质是发明人分享专利收益权。在上述确权基础上，如何确保各利益主体权利的实现，目前正在进行的职务发明制度再改革实践做了些有益探讨，如教育部、科技部 《关于加强高等学校科技成果转移转化工作的若干意见 (教技〔2016〕3号)》明确了高校在 “转让” “许可” “作价投资”或者 “奖励份额”中发明人占比不低于50%。在某大学职务发明混合所有制改革中，则将发明人的占比调整到70%，但目前仅限于高等院校。因此，职务发明权益分享制度应当进一步完善。具体来说，需要:①明确细化职务发明奖励报酬权的实现程序与路径、方式与方法，实现高等院校、科研院所、国有企业、私营企业等职务发明的主体全覆盖，保障奖励报酬权的普遍实现；②参照发明人的奖励报酬权实施办法，出台 “转化权”权益的实施措施；③明确奖励报酬权、转化权的比例依据、参考标准或确定程序,可以借鉴学者提出的 “遵循约定优先及重酬轻奖的基本原则”，采用 “上不封顶,下要保底”的模式，其保底下限应设定为不低于20%为佳[18]。④为了确保发明人奖励报酬权的实现，借鉴日本经验，明确职务发明人诉讼时效自发明人与单位解除或终止劳动合同关系之日起开始计算，单位承担延迟支付的利息，从而很好地促使、保障单位及时、足额支付发明人奖励报酬，协调职务发明的权能行使与权益分享，调动发明人发明创造与转化的积极性。

(4)职务发明的转化权规则。职务成果混合所有制改革和专利法修改议案提出了一个非常现实的问题，即为专利转化做出创造性贡献的人应当享有什么样的权利？专利法可以考虑在划定职务发明权利归属的基础上，为了促进发明创造的转化，参考著作邻接权制度建立转化权制度，对专利转化做出创造性贡献的人 (包括且不限于职务发明人、专利中介)独立分享一定权益。该权益由专利权人、实施人与转化权人等进行约定或协商，未能达成一致的由人民法院根据转化权人贡献的大小及其发明创造转化收益确定，一般不少于收益的20%，以促进专利权包括职务发明的转化。

5 结语

我国现有的职务发明制度确实存在权利归属单一、权能配置缺失和职务发明人在内的权益分享保障不足等导致转化率低的实际问题，职务科技成果混合所有制改革、专利法修改案进行了职务发明制度再改革的有益探索，对职务发明制度的发展与完善具有重要意义，但尚不完美。因此，职务发明制度再改革应在新利益平衡说指导下，明确鼓励发明创造是制度之 “源”，促进转化是制度之 “流”，协同激励职务发明创造与转化，区分权利归属、权能行使、权益分享的位阶，结合权能行使对权利归属进行补充配置，实行权能行使与权益分享分别配置，权能行使人权益分享的法定配置。进而，完善相应的、具体的权利配置规则，明确以贡献大小鼓励创造性劳动来界定职务发明权利归属，单位与员工之间可以约定或通过申报转移职务发明的专利申请权和专利权的归属；在相关权方面赋予单位或员工的非独占实施许可权、优先受让权，使单位、员工、转化人与国家的利益都能共存于同一职务发明制度，并公正衡平地分享该职务发明成果带来的利益，促进职务发明的创造与转化。因此，建议 《专利法》第6条修改如下：

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。国家资助的项目产生的发明创造属于职务发明创造，国家保留 “介入权”。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。职务发明人享有署名权、奖励报酬权和优先受让权；职务发明创造授予三年内单位未转化且无正当理由的，发明人可以单独实施或普通许可他人实施，普通许可他人实施所得收益应当分配给单位。除了其他法律另有规定外，单位和发明人或者设计人对主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造的权利归属和申报办法可以依法约定。有约定的，依约定。没有约定、约定无效或约定不明，单位与发明人或者设计人又没有约定或规定申报办法的，发明创造专利申请权和专利权归属单位，适用第一款的规定。依约定和申报办法，发明创造专利申请权和专利权归属发明人的，单位在 “业务范围”享有普通许可实施权，单位普通许可实施所获得的收益应当分配给发明人。在职务发明转化中，发明人应当享有一定比例的权益 (包括且不限于股份等)，保障其奖励报酬权的实现。对发明创造转化做出重要贡献的人 (包括且不限于发明人)，可以参照奖励报酬权享有促进发明创造转化的一定比例的权益 (包括且不限于股份等)。

上述各款权益的具体比例由当事人协商决定，协商不成由人民法院参照发明创造转化收益、贡献大小、侵权赔偿数额等且不少20%裁定。发明人奖励报酬权诉讼时效自发明人与单位解除或终止劳动合同关系之日起开始计算，单位同时承担延迟支付的利息及必要费用，包括律师费用。

第一款 “本单位任务”是指员工职务范围、工作职责和单位业务范围。 “主要利用本单位的物质技术条件”是指利用单位尚未公开的技术资料以及 “工作时间”。 “转化”包括且不限于职务发明实施、许可、转让，以及投资入股、质押融资等。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，由单位和发明人约定；没有约定的，归属发明人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。