论法官自由裁量权的实现

摘 要 法官自由裁量权是实现法治必不可少的重要影响因素。伴随国家司法进一步改革与发展，学术界越来越注重对法官自由裁量权的研究。本论文将从以下四个方面展开探讨：首先是法官自由裁量权概念的分析，分别阐述了国内外学者以及本文对法官自由裁量权概念的看法与认识;其次，分析其他国家对法官自由裁量权的研究现状并与我国进行比较分析;第三部分记述我国法官自由裁量权所面临的状况与困境;第四部分是本文对我国法官自由裁量权如何更好地实现给出的几点建议。

关键词 自由裁量权 审判程序 公平正义

作者简介：苗玲洁，河北大学政法学院诉讼法学专业，硕士研究生。

中图分类号：D926.2                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.164

一、对法官自由裁量权的界定

法官自由裁量权这一词语很早就在英美法系国家出现。迄今我国没有专门的法律对法官自由裁量权予以规制，关于这一概念的具体内容更是很少提及，然而，自由裁量权却广泛存在于案件审理过程中。我国法律到底应该如何规定法官自由裁量权，学术界说法各异，因此研究法官自由裁量权需要首先研究其定义与内涵，而分析这一问题的关键取决于从何角度探讨法官自由裁量权。

（一）学者观点

1.国内学者对法官自由裁量权的界定

我国很多学者着力于研究法官自由裁量权问题，还有很多学者对西方学者关于法官自由裁量权的定义从某一角度进行界定与分析。

（1）柴发在《诉讼法学大辞典》中曾对法官自由裁量权这一概念进行了描述，他认为法官自由裁量权主要应用于审判实践中，证据是审判的最主要依据，除此之外，法官还要有理智与公平正义的信念来判断案件，要有不受权力所左右的勇气等。行使自由裁量权的优势就是法官可以根据不同情况作出不同地恰当的处理，相反，若法官没有相应权力，就无法更加公正合理的运用法律来解决纠纷与矛盾。

（2）孙国华认为在公平、正义理念引导下，法官能够针对具体案情进行分析判断，法官所拥有的这种权力就是自由裁量权。

（3）陈兴良也曾提到对法官自由裁量权的看法，他认为，法律赋予法官享有自由裁量权的前提是法律并未规定相关内容时，或者法律对该方面所作规定不够具体完善，无法被应用到司法实践中时，法官才能够在具体所限定范围内根据自己对公正的理解对案件作出判断。

2.国外学者对法官自由裁量权的界定

（1）巴拉克曾经说过，所谓自由裁量权就是在面临多项合法的选择项时，法官可以依照自己对于具体情况的分析作出决定。

（2）英国学者R·帕藤顿从这五个方面描述自由裁量权：一是一种态度，并且这种态度严谨、理性。还是指一种思维活动。二是表示立法层面上的裁判权。三是针对不同案情，并非总是十分严格地依据法律进行审理，而是由法官根据具体情况作出判断。四是指以符合法律强制性规定前提下，法官自主判断，但这种判断必须依照特定形式进行。不过这种规则规定较为笼统，具体实施还要法官进行个人判断。五是指针对特定案件，在刚开始的事实认定环节，法官可以行使判断权。六是指法官作出终审裁判后，任何人不得再行上诉，也即裁判具有终局性。

（3）《美国法律辞典》中也有关于这一概念的解释，即指根据自身判断，法官能够做出对案件的处理，这一权力就是自由裁量权。通过这一权力使得法官在处理案件时能够进行选择，不过在选择时仍然需要遵循一定规则。也就是说，自由裁量权的行使并非不受限制。

（二）个人观点

综上，笔者认为，可以从肯定式和否定式列举两方面对法官自由裁量权的含义总结为 ：一是自由裁量权是在法律所允许的范围内行使，权力行使主体是法官。二是自由裁量权并非绝对自由，是严格遵守法律规定进行的合理形式，不得超越法律特权。三是法官自由裁量权的行使需要体现法的正义与公平价值。当法律条文与现实生活中的案例发生冲突矛盾需要法官行使自由裁量权时，法官应首先考虑怎么裁判更能体现司法公平正义。四是法官自由裁量權分为立法意义上和司法意义上的裁量权。当法律条文规定的过于模糊、概括、不确定，甚至没有相关法律法规时，应该怎样利用职权进行自由裁量这是立法意义上的裁量权;司法意义上的裁量权可以解释为：当法律条文存在时，应该如何具体适用于复杂多变的个案，什么时候适用或怎样适用。五是法官自由裁量权不包括法律提供的选择行为，如法律文书送达方式、决定回避等;也不包括简单的判断和决定，比如选择何时开庭，在哪里开庭，当事人在法庭上发言的次数等。

二、比较法视野下的法官自由裁量权

（一）英美法系的法官自由裁量权

1.英美法系法官自由裁量权的基础

尽管英美法系国家有成文法，但是这些国家对判例的重视程度明显高于成文法。如果这些国家制定法与判例内容不相符时，法官会舍弃成文法规定而依照判例进行判决。因为英美法系国家不太重视成文法，所以成文法所规定的内容较为笼统，因此，他们不是依靠制定法，而是依靠判例法来维护本国法律的稳定性、确定性，实现全国范围内法律统一适用以使司法具有震慑力。另外，即使是行使自由裁量权，法官所参照的也主要是判例，很少用到制定法。由此看出，英美法系国家对于判例的重视程度。

2.英美法系法官自由裁量权的特点

（1）遵循先例是基础。对于出现的类似案情，首先要看上级法院是否曾经对类似案件作出过判决，若有，则下级法院必须遵循上级法院对类似案件的判决;如果案件情况与同级其他法院判决相类似，则后出现的案件要依照先出现的判例进行判决，即遵循先例。在法官审判案件时，首先要考虑的是与先例进行比较，若与先例相似度很高，则法院直接依据先例作出判决即可。

（2）法官造法。国家发展会带来更多复杂疑难的案件，当无先例可用时，法官就会发挥能动性进行审判，同时还创造出一个新的判例，这种创造新判例的过程，也是法官造法过程。之后出现的类似案例，均需受此判例的约束，由此而产生各种判例，而这些判例以后还可能会被作为审理根据。所以法官创造新判例的过程即自由裁量权行使过程。

3.对英美法系国家法官自由裁量权的评价

英美法系国家遵循先例，适用法官造法，这使得法官在案件审理时能够享有更多自由裁量权，由于判案中法官需要寻找契合的先例，加之以自己对案件性质的理解分析，对审判的案件和先例进行区别比较，甚至对先例进行概括总结，以满足本案审判的需要。

英美法系国家适用法官造法，在一定程度上更有利于个案的公正审判，相似情况遵循先例，不同情形则需要区别对待作出新的判例，有利于法官灵活方便的运用自由裁量权。

（二）大陆法系的法官自由裁量权

1.大陆法系法官自由裁量权的基础

大陆法系国家更加倾向于出台结构严谨周详、富有逻辑、内容明确具体的成文法典，这些法典具有以下特征：结构安排得当，逻辑规范清晰，法典中概念严谨明确，追求法典的确定性、稳定性、统一性，面对某种案件，法官更注重将成文法典作为审理依据，在法官进行自由裁量权时也与英美法系国家有所不同，主要遵照成文法典进行判决。

2.大陆法系国家法官自由裁量权的特点

（1）以遵循成文法为前提。大陆法系国家成文法是最主要法律渊源，而判例则未被视为法律渊源。当某一案件进入到审判程序后，就应该严格遵循法律、法规、规章，还要受某些习惯的约束，而上级法院的判决先例最多只能作为判决本案的参考，却不受其约束。

（2）法官不能造法。大陆法系国家明确将立法与司法进行区分，立法机关享有绝对立法权，法官只需将现行法律运用到现实个案的审判中，司法机关没有权力进行立法活动。

3.对大陆法系国家法官自由裁量权的评价

大陆法系国家在审理案件时法官更多的是严格按照法律规定审理案件，自由裁量权范围狭小。由于严苛的立法程序，法律解释程序规定也较为繁琐，另外，法律还总是滞后出现，这样就不能保证针对所有具体案件都能实现公平正义。

但是随着经济、社会不断深入发展，两大法系法律制度慢慢开始交汇，对于英美法系来说，逐渐意识到法律稳定的重要性，开始制定更多成文法，而大陆法系也逐渐开始使用判例作为审理依据。两大法系法律制度的差异越来越小，但是无论怎样变化，两大法系都十分重视对法官自由裁量权的规制。

（三）我国的法官自由裁量权

我国是成文法国家，由于法律本身的稳定性，法律制定出来之后不易改动，适用范围统一，因此可以说我国法官自由裁量权和大陆法系有更多相像之处，所以对于我国来说法官自由裁量的权力小于英美法系国家。

但我国并未明确对法官的自由裁量权作出规定，不过在审理案件时必然会涉及到法官自由裁量。在行使该权力时会出现以下矛盾和冲突。

三、我国法官自由裁量权的现状与问题

（一）我国法官自由裁量权的现状

长期以来，法学界很多学者认为赋予法官自由裁量权就是从根本上违背了“罪刑法定”原则。另外，当今社会很多人并不十分信任法官，所以对法官自由裁量权持拒绝态度的人们依然占据一大部分。再加上法官自由裁量权在我国法律上基本上是一块空地，法官没有明确而具体的法律依据也不敢行使该权利。在判决时可能会出现刻板机械的运用法律的情况，不敢充分发挥自由裁量权，这可能会导致具体案件出现不公。

（二）我国法官自由裁量权的问题

1.司法方面

（1）重实体，轻程序。长期以来，实体正义始终是我国司法界更加关注的问题，只是将程序法当作工具用于服务实体正义，完全没有意识到程序具有独立性价值，具体审理案件过程中，为追求实体正义而忽略程序正义的现象屡见不鲜。

近些年来，无罪判决案件较少，比如英美法系国家所判案件中有25%最后被判为无罪，大陆法系国家每年所判案件中大约有5%的案件被判为无罪，我国台湾地区判决案件中无罪判决率仅为3%-4%，可见大陆法系国家或者地区每年少有无罪判决案件出现。我国大陆地区每年法院所判案件中无罪判决率甚至达不到1%，很少有案件被无罪判决。无罪判决出现很少并不是令人欣喜之事，由于法治国家应该十分重视法律程序运行的规范性，若出现存疑情形，法官就會遵循法律明确规定的存疑时有利于被告人原则，这种情形下应该会有很多案件被无罪判决。回顾近几年来发生的冤假错案，很大一部分都是达不到作出有罪判决的认定程度就被强制性予以处罚和有罪认定，这种现象出现的最主要原因在于很长时间以来我国司法更注重案件审理的实体结果，而忽视程序公正的重要性。

（2）同案不同判。当今社会上发生的案件中有很多案情相似，对于这些类似案情，法官在审判时可能会同案同判。不过，不同的法官在审判案情相似的案件时，基于其不同的法律基础与法律认知，可能会有不同的判决。同样的罪行与情节可能会有不同的判决。

2.法官方面

（1）法官素质参差不齐。长期以来，我国司法部门重政治轻业务，不太注重法官素质的提高，甚至有一大部分法官是非法律专业的人员，这些人员由于没有学习系统的法理学知识，没有完整的法律体系概念，缺乏严谨缜密的法律逻辑思维，将个人情绪带到审判工作中，可能无法做到用一个法律人的理性思维来独立思考和审理案件，这必将会带来司法不公。如果赋予法官过多的自由裁量权，在审判案件时可能会带来不合法、不公正的审判结果，这严重不符合刑法罪刑法定原则的要求，即使表面看起来符合法律规定，也不能真正树立司法权威。

（2）部分法官贪图私利，滥用职权。部分法官为了谋私利，贪图金钱、地位、权势，贪污腐败，收受贿赂，甚至出现“权钱交易”“权色交易”“权情交易”，作出不公正不合法的自由裁量，导致司法腐败。法官自由裁量权的行使本是为了弥补法律的漏洞，为了更好地实现公平正义，却成为了法官腐败的温床。

3.社会舆论方面

当今社会，大众通过媒体很容易形成舆论导向，这就给法官行使自由裁量权带来了很大的压力。在互联网发展迅速的今天，网民、网站、网络公关公司等通过网络，对某些热点问题和热点案件进行评论和分析，有些评论或分析并不符合案件事实，而是媒体为了宣传效果而故意捏造。强大的舆论压力影响人们对于案件真实情况的认识，不利于法官真正运用自由裁量权对案件进行审判，还可能会带来司法不公。

四、我国法官自由裁量权的实现

（一）司法方面

1.重视司法程序

长期以来，我国司法界更加重视实体公正，而忽视程序公正，导致司法程序在实践中出现很多不规范之处，为了追求实体结果而忽略程序的独立性价值，在未查明案件事实情况下就对犯罪嫌疑人进行定罪处罚，造成社会上出现很多司法不公现象。所以，司法实践中应该更加注重程序公正，坚决抵制违反法定程序审理案件的行为，另外需要始终将疑罪从无作为案件审理的重要标准，若符合疑罪从无标准应及时依照法律规定对犯罪嫌疑人作无罪判决。

2.重视判例

在司法实践中可能会出现很多情况类似的案件，但是在实践审判中不同的法官会作出不同的判决，如果做不到同案同判，很有可能会导致司法不公的结果出现，会使公众对法律、法官失去信任，也使得法律失去权威性。所以，我国可以学习英美法系国家判例制度，当出现情节类似的案件时，可以由法官遵循先例，对前后两个案件进行比较和分析，找出契合点，依先例直接作出判决。如果出现与先例不同的情节，法官就能够运用所享有的自由裁量权对案件予以判决，这样才能够真正实现司法公正。

（二）法官方面

1.提高法官自身素质

在自由裁量的领域，法官在某种程度上起到了法律的作用，如果国家赋予了法官自由裁量的权力越多，那么对于该国家司法的影响力就越大。另外，法官对于案件审判起到关键作用，要想使案件实现公平正义，具备完善的法律只是条件之一，专业法官审理才是最重要因素，也可以说国家司法公正的最重要决定因素是法官，只有较高专业素质的法官才可能使得法律权威能够真正树立。

为了实现司法公正至关重要的就是要重视法官专业素养的提升，专业素养是否过关首先要看其是否具备扎实的法学理论基础，熟练掌握法学理论相关内容。另外，还要考察法官是否具备法律思维、严密的逻辑推理能力，这些是判断法官具备审理案件能力的重要标准。因此，现如今进一步提高法官专业素质对于维护司法公正具有十分重要的作用，不仅需要法官精通法学理论知识，还要具备专业的法律思维与缜密的法律逻辑推理能力。除此之外还要注重提高法官道德素质，因为法官审理案件离不开自由裁量，而自由裁量权的行使需要法官具有公平正义的思想信念，只有法官坚持正义之道，才能使案件审判更加公平正义。所以，应该建立完善的法官选拔制度，通过公务员考试制度，在具备法律职业资格的法学专业人员中进行选拔，既要注重人员的职业素养，也要注重人员的道德素质，只有两种素质都具备才有可能成为合格的专业法官。除此之外还要注重完善法官淘汰制度，针对有不良生活作风的法官应该及时进行查处和调查;同时，还要进一步改革与完善法官员额制，以保障法官整体处于高素質水平。

2.确保审判独立

在审判活动中，对于来自各个媒体的舆论压力，法官应当排除相关干扰，摒弃舆论压力，抛弃人情的牵绊，始终将实现司法独立、司法公正作为自己的信仰，不要被压力、威胁、利益所左右，从而客观公正作出裁判，才能真正地实现审判独立。

（三）严格规制舆论

当今社会，各种媒介应运而生，许多媒体为了炒作等目的，胡编乱造，捏造不实消息，对社会热点案件进行无节制加工编造，在社会上造成极其恶劣的影响。在这种社会环境影响下，法院审判案件压力增加，法官自由裁量权也难以充分有效行使。所以应该规制舆论，舆论监督作为社会监督的一种重要方式，应该受到法律规范，具体如下：首先，法院应该支持舆论监督，鼓励公民通过各种合法途径进一步监督法官审判案件;其次，法官还要注意始终保持司法独立，避免受到舆论媒体的影响，规范媒体的舆论导向，防止媒体为了扩大影响而肆意宣传不实信息，防止媒体通过舆论左右法官审理案件，影响法官公正审判，对于未进入审判阶段的案件更要避免媒体对其恶意报道，以免无形中给法官带来审判压力;最后，进一步监督法官自由裁量权，立法部门可以制定相关法律条文，如果出现因报道内容不属实并因此带来不良影响时，还应该追究其相应法律责任，对恶意制造不实传闻的社会媒体或者个人、组织予以严格惩处，产生震慑力，规制社会舆论，净化社会环境，避免社会舆论带给法官审判压力，真正实现司法公正。

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