试论非物质文化遗产法律保护制度的完善

摘 要 2004年加入《保护非物质文化遗产公约》后，我国在非物质文化遗产保护及法律制度建设方面作出了一系列积极的探索并取得了巨大的进步，特别是《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下称“非遗法”）于2011年的颁布，在我国非物质文化遗产立法上有着里程碑意义，为加强非物质文化遗产保护工作提供坚实的法律保障，更是我国履行国际公约义务的重要体现。中共十九大以来，习近平总书记提出了治国理政的系列重大理论和基本方略，标志着中国特色社会主义建设迈入新时代，呼唤着法学理论的创新。同时，回顾我国非物质文化遗产保护实践过程中的报规经验，展望我国非物质文化遗产发展的新方向，需要不断创新与完善我国非物质文化遗产法律保护制度，夯实我国非物质文化遗产法制基础，增强人民的获得感、幸福感、安全感，推进全体人民共同富裕。

关键词 非物质文化遗产 法律保护制度 国际公约义务

作者简介：杨颖君，中国人民大学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.130

一、非物质文化遗产法律保护制度现存问题

（一）尚未就非遗法制定实施细则，配套法律制度缺失

非遗法出台以来，各地大多均出台了相应的非物质文化遗产保护条例，但非遗法实施至今，仍未有配套的实施细则或司法解释，使得我国非物质文化遗产法律保护制度框架略显单薄。同时，在非物质文化遗产项目（下称“非遗项目”）评审规则、非物质文化遗产代表性项目代表性传承人（下称“非遗传承人”）的认定方法以及相配套的流程、认定时限等具体实施细则方面，亦存在一定程度上的立法空白。

此外，我国在非物质文化遗产保护发展方面出现了系列的新变化及新趋势，如：“名录制度”建设、非遗馆建设、构建系统化的非物质文化遗产保护评估机制等。针对上述方面的新变化及新趋势，我国现行非物质文化遗产法律保护制度亦未出台相应的法律法规，亟待立法上的呼应，以适应新时代的变化。

（二）非遗法护过分强调政府主导性，缺乏行政复议或行政诉讼等救济途径

非遗法第二十二、二十三条对非遗项目的审议及公示方面做出了规定，第二十九条对非遗传承人的认定方面做出了规定，第三十一条对非遗传承人资格的取消或重新认定做出了规定，但以上种种，均由政府主导，政府仅就列入非物质文化遗产代表性项目名录的项目予以公示并征求公众意见，或将所认定的代表性传承人名单予以公布。但就非遗项目审议不通过、非遗传承人认定不合格或取消、重新认定非遗传承人资格等事项，并未引入行政复议或行政诉讼等救济途径。

2017年，苏州市首次公布了市级非遗传承人评估结果，其中9名传承人评估不合格，此事激起了截然不同的社会回响。一部分人士认为，此举是一次不错的尝试，取消不能起到带头展示和宣传作用的非遗传承人的资格，是对非遗技艺正常展示和发展的保护;一部分人士认为，这样一刀切的评估标准并不适用于所有类别的非遗传承人，违背了立法保护初衷，且此次考核标准、范围并未征求社会公众的意见，加上，被认定为非遗传承人后又被取消资格，过于儿戏，损害了非遗传承人资格认定的严肃性。

综上所述，无论从非遗法立法规定角度看，还是从社会实践角度看，在非遗项目的审议、非遗传承人的认定或者非遗传承人资格的取消、重新认定方面，存在决策过程均由政府部门“一锤定音”之嫌，过分强调政府的主导作用，忽视了非遗权利主体以及社会公众的民间声音，不利于非遗保护工作的全民参与。

（三）非遗权属主体不明确，非遗权利主体合法权益未能落到实处

云南省大部分非遗是由当地民族集体创造出来的文化成果，吸引了大量的游客，极大地推动了当地旅游业发展。但据当地非遗专家表示，作为非物质文化遗产权利主体，当地人民因云南非遗获得的经济辐射利益非常有限，基本上都是通过简单的商品贸易取得有限度的经济收入，并未能全方位地享受到当地非遗开发、利用和发展产生的经济效益。且这样的问题，在国内并非特例。更有甚者，一些外国公司或个人利用我国关于非物质文化遗产知识产权保护方面的空白，恶意抢先注册商标或申请相关专利，谋取暴利。

上述情形的产生，与非遗法对非物质文化遗产权属主体规定不明不无关系，导致非物质文化遗产权利主体民事权益保护落空。而结合我国非物质文化遗产保护发展方面出现的系列新变化及新趋势，上述情形可能进一步加剧，甚至挫伤非遗权利主体保护和发展非遗的积极性，对非遗的可持续发展及法制建设产生不利影响。

（四）未建立非物质文化遗产损害赔偿机制及价值评估制度

非遗法第五条以及最高法发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，均指出“对于非物质文化遗产，要坚持尊重原则，利用非物质文化遗产应尊重其形式和内涵，不得以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。坚持来源披露原则，利用非物质文化遗产应以适当方式说明信息来源”。

上述立法规定及意见，仅作出了原则性规定，未建立非物质文化遗产损害赔偿机制及价值评估制度，存在立法空白。损害赔偿具体标准的缺乏、司法救濟程序的缺位等一系列问题，将导致非物质文化遗产权利主体难以依法维权，有关民事权益保护亦随之落空。

二、非物质文化遗产法律保护制度完善的构想

（一）完善非物质文化遗产保护立法配套制度，引入行政复议及行政诉讼等救济途径，夯实依法行政的法律基础

结合我国非物质遗产保护工作多年来的宝贵实践，以及我国非遗保护的系列新变化及新趋势，有针对性地完善非遗法配套法律法律制度，如：制定非物质文化遗产法实施细则或司法解释等，进一步明确非遗项目及非遗传承人在认定方法、流程、认定时限等具体实施细则，使非遗法更具实操性。同时，引入行政复议及行政诉讼等司法救济途径，从而改变现在过分强调政府主导作用的局面，夯实依法行政的法律基础。

（二）界定非遗权利主体，创立新型的非遗知识产权制度

参考我国非遗保护专家赵晓澜、全國政协委员蔡自兴等专家、学者所言，针对我国非遗保护特点，应积极借鉴和利用我国知识产权法律体系中有益的成分，将非物质文化遗产权定义为一种新型民事权利，明确非遗权利主体，构建一套关于非遗的知产专门法，打破现行法律框架的局限与不足，完善和增强我国非物质文化遗产的知识产权保护的可操作性，实现我国非物质文化遗产法律保护制度的创新。

（三）建立非物质文化遗产损害赔偿机制及价值评估制度，保障非物质文化遗产权利主体的民事权益落到实处

参照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《中华人民共和国专利法》第六十五条等我国现行知识产权法律制度中有关侵权行为损害赔偿的规定，建立非物质文化遗产损害赔偿机制，界定侵害非物质文化遗产行为的边界，并制定明确、具体的损害赔偿标准以及司法救济程序。同时，借鉴《资产评估准则——无形资产》以及《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》，建立非物质文化遗产价值评估制度，为非物质文化遗产在实施许可使用、质押融资、赔偿责任追偿时进行价值评估提供法律依据。

（四）引入公益诉讼制度，完善非物质文化遗产权利救济途径

贵州省安顺市文化和体育局诉张艺谋、张伟平、北京新画面影业有限公司著作权权属侵权纠纷一案，有“非物质文化遗产保护第一案”之称，引起了广泛的社会关注。该案中，贵州省安顺市文化和体育局作为原告，以张艺谋电影《千里走单骑》侵犯了安顺地戏的署名权（误将“安顺地戏”表述为“云南面具戏”）为由，将《千里走单骑》影片发行方北京新画面影业有限公司、制片人张伟平以及导演张艺谋一并告上了法庭。本案终审判决虽驳回了贵州省安顺市文化和体育局的诉讼请求，但本案积极意义在于政府部门主动作为，通过司法途径主张当地非物质文化遗产“安顺地戏”权利，唤醒了社会对非物质文化遗产权利保护意识。

然而，现有法律制度框架并不能有效地保证各地政府部门均与贵州省安顺市文化和体育局一样，及时采取积极措施保护非物质文化遗产权利。当出现政府部门行为失范，如：政府不作为等情形，将导致非物质文化遗产权利保护处于真空的危险局面。引入公益诉讼制度，完善非遗权利救济机制，对于非遗法制建设意义深远。

（五）建立非遗机构的常年法律顾问制度

结合新时代的变化及发展趋势，我国在非物质文化遗产展馆建设、非物质文化遗产与文旅融合以及非物质文化遗产产业化形成等方面均有着不同程度的发展诉求。但囿于我国非物质文化遗产保护意识觉醒较晚，非物质文化权利主体及社会公众对非物质文化遗产保护法律意识相对薄弱。针对非遗机构（如：非遗运营单位、行业协会、基金会等），建立常年法律顾问制度，为非遗权利主体及运营机构等进行保驾护航，既有利于非物质文化遗产保护工作的全面开展，更可利用法律顾问团队在民商事法律实践过程中的有益经验，从而推动非物质文化遗产法律保护制度的建设与创新。

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