人民银行行政处罚自由裁量权的法律控制研究

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行政自由裁量权不仅能满足灵活性需求，而且由于其与个人利益的直接相关性而关乎个体化正义的实现。但也需要看到，自由裁量的广泛存在，可能会对法治主义所强调的规则确定性、事先性、可预测性，以及权力行使理性化、法律正义等价值构成威胁。如何对行政自由裁量权进行控制，是推进依法行政、建设法治政府进程中一个重大的理论和实践问题。人民银行在金融调控与金融管理领域拥有着广泛的行政处罚自由裁量权，这些权力在行使过程中暴露出一些问题，如行政处罚显失公正、行政处罚前后不一等，如何对其进行控制成为亟需解决的问题。

一、人民银行行政处罚自由裁量权的现状

1.人民银行行政处罚自由裁量权界定。

行政自由裁量权是在法律概括性授权的前提下行政主体灵活运用的一种权力，其本质为：一是这种权力是行政主体法定职责范围内的权力；二是法律就此项权力的行使进行概括性授权，没有严格羁束性规范；三是此项权力的运用需要根据具体的事实情形，结合行政主体的经验、认知、判断。它是“法定”和“自由”的结合，既不是僵化的法律规定，也不是绝对的意志自由。

根据《中国人民银行法》《商业银行法》等规定，人民银行实施行政处罚的自由裁量主要体现在三个方面：

一是选择性裁量。第一，对于违法情节轻微的，人民银行自主决定是否给予处罚；第二，对于金融违法行为情节特别严重或逾期不改正的，人民银行可以建议金融监管机构责令停业整顿或者吊销经营许可证；第三，法定幅度范围内罚款数额的确定，人民银行拥有自由裁量权。如《商业银行法》第80条规定：“商业银行不按照规定向人民银行报送有关文件、资料的，由人民银行责令改正，逾期不改正的，处10万元以上30万元以下罚款”。

二是判断性裁量。适用于对违法行为情节未作出具体明确规定的情形，人民银行对事实情形的判断和认定拥有自由裁量权。如《商业银行法》第76条规定：“……情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证……”

三是混合性裁量，是对前两种情形的综合。如《人民银行法》第34条规定：“当银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，为了维护金融稳定，中国人民银行经国务院批准，有权对银行业金融机构进行检查监督。”在这种情形下，选择性裁量与判断性裁量同时并存，自由裁量权进一步扩张。

2.人民银行行政处罚自由裁量的问题。

孟德斯鸠在《论法的精神》里说到，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”自由裁量权具有灵活性和广泛性，被滥用的可能性更大。从审计实践可以看出，审计对象做出的行政处罚，或多或少存在自由裁量权滥用情况。

一是自由裁量显失公正。公正公平是自由裁量权的根本价值取向。法律赋予人民银行是否处罚、处罚方式、处罚幅度的选择权，其立法目的是要求人民银行在行为时根据具体情形做出选择，以免出现法律适用的僵化。但是在金融处罚中以情代罚、讨价还价、应罚未罚、重说教轻处罚、该重罚的轻罚、自由裁量前后不一等情况时有发生，背离自由裁量权的价值取向。

二是拖延履行法定职责。由于法律关于时限规定的模糊性，加上基层人民银行人员配备不足，使得执法人员在调查、作出决定的自由裁量上怠于行使职权，使行政处罚实效性不强或为权力寻租提供了机会。

三是违反法定程序。人民银行在作出处罚决定时,不按法定程序实施,如不履行告知、听证程序,不听取当事人的陈述、申辩等,影响行政处罚的公正性和有效性。

3.人民银行滥用行政处罚自由裁量权的后果。

一是对法治原则的破坏。自由裁量权一旦滥用，会带来系列危害后果。直观表现为同等情况不同对待、过罚不相当等情形，继而严重损害金融机构的平等对待权利，导致法律适用不统一，破坏法律体系的完整性，在更高层面上会导致该权力与法律基本价值和理念的背离。

二是对金融稳定的影响。权力滥用易对金融领域、经济领域带来影响。微观层面上会导致金融机构权利受损，引起当事人不信任,产生对立情绪、逆反心理，影响贯彻执行金融法律的自觉性和主动性,金融秩序、金融稳定受到影响，最终会影响到宏观层面上金融政策效力的发挥。

二、国内外行政裁量基准实践运作

很多国家在实践中对行政裁量基准进行了积极探索，西方国家多是采用制定行政规则的方式，例如标准、指令、规则、指南等。

1.国外行政裁量基准的实践运作。

在美国，1946年制定的《联邦行政程序法》中做出了如是规定，行政机关要在“明确权力行使的标准”前提下行使裁量权。因此，行政机关大多通过制定行政规则来规范裁量权，以便更好地实现宪法授予的职权，体现自身功能，通过制定标准使行政裁量权的范围具体化。

在法国，行政法中设立了一种“指示制度”，即行政机关预先为自己和下级机关设定一个标准，以指导裁量权行使。同时，行政机关有权依据个案情况决定是否适用标准。通过该制度防止自由裁量权滥用，保障公民平等地位，又保障行政处理的普遍性和特殊性得以辨证结合。

日本在1993年颁布的《行政程序法》中规定了行政机关对于制定裁量基准的义务。该法就制定审查基准和处分基准做出了规定，“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求，应制定必要的基准”“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出了不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须制定必要的基准且予以公布。”学者认为，此类裁量基准主要具有拘束行政机关、通过排除行政厅在判断方面的恣意以保障行政判断的合理性、为国民预测相应的行政处分提供可能性，也为司法审查提供一定的衡量标准。

2.我国行政栽量基准的实践运作。

在我国，法律制定方面“宜粗不宜细”的习惯赋予了行政机关较大的裁量空间，使得行政裁量权过于强大而一直都受到批判，而《行政诉讼法》的受案范围又使多数行政裁量案件不能得到有效的司法审查。这些都要求行政机关能够从内在控制出发实现对行政裁量权的有效规制，行政裁量基准正是在这种背景下应运而生。

21世纪初，国务院相继发布了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》《国务院关于加强市县依法行政的决定》，要求“对行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权”“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”全国各级政府积极试点行政裁量基准工作，如2008年《河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》颁布实施，“规定省政府所属具有行政处罚权的部门、法律法规授权管理公共事务的组织，制定本系统行政处罚裁量标准；郑州、洛阳市政府制定本行政区域的行政处罚裁量标准；省以下垂直管理部门执行省级部门根据本意见制定的行政处罚裁量标准。”2010年湖南省出台了我国首部系统规范行政裁量权的省级政府规章《湖南省规范行政裁量权办法》，在全国率先施行。

除各级政府外，各级各类行政业务主管部门也纷纷制定裁量基准。如，由浙江金华市公安局制定的“行政处罚自由裁量基准制度”于2004年在全国率先推出。随后，《广州市公安局办理治安案件指引》《福建省交通行政处罚自由裁量权基准制度》等具有行业性质的裁量基准相继出台。裁量基准这一行政法现象，在中国行政法实务领域如雨后春笋般日益发展社大。

三、人民银行行政处罚自由裁量权控制的路径选择

行政自由裁量的存在有其合理内核，剔除不必要的裁量，让“法律终止的地方”成为“个案正义的开始”。

1.立法权的控制。

大陆法系认为，裁量是立法的“疏忽”，是立法“放弃”了自己的职责，让行政机关根据自己的意志和判断建立起一种法律秩序。要有效控制自由裁量权，就必须从立法上予以有效遏制。通过立法的完备，尽可能事先对行政自由裁量进行详细有效的设定，确立边界范围，提供规范标准，从而抑制行政自由裁量权的滥用。

事实上，立法机关越来越多地干涉行政事务，但这仍然无法避免立法权对行政权控制的内在缺陷：一是立法的滞后性，常常会出现法律的真空。如2003年12月新修订的《中国人民银行法》增加了反洗钱职能，而《反洗钱法》直至 2006年10月才在最高立法机关通过，并于2007年1月1日起正式实施。这期间的法律空白期和立法之后的实施细则的空位，要求人民银行必须按照有关法律原则和自行制定的部门规章实施行政作为，履行自身监管职责。另一方面是立法的普适性无法应对个案的特殊性，不能通过普适的规则来实现个案的正义。如《中国人民银行法》《商业银行法》中对诸多裁量情形的规定，使得法律的具体适用中必须考虑地方的经济状况、被处罚者的主观故意、被处罚者行为的社会危害性等因素来灵活处理，这是立法所不能完成的任务。

2.司法权的控制。

按照孟德斯鸠对权力的划分，国家权力分为立法权、行政权、司法权。这三种权力彼此独立又相互制约。因此，要想寻求对行政自由裁量权的控制，司法审查是另一重要路径。通过法官对个案的审查，来纠正行政自由裁量权的滥用，起到最后的救济屏障作用。但这种在英美法系下的常用路径在实践中却是困难重重。

首先，法官的自由裁量权与行政自由裁量权的碰撞。由于立法的模糊、规则的不确定、审查标准的不精确，我们只能扩大法官对规则的解释能力，而这种司法权力的扩张，又将出现司法自由裁量权取代行政自由裁量权的尴尬境地。其次，司法审查的有限性缺陷。按照我国《行政诉讼法》的规定，法院对行政行为的干预限定在合法性审查上，只有行政处罚显失公正的，才可以进行有限的合理性审查。这种审查标准无疑将司法权对行政自由裁量权的约束作用大打折扣。最后，司法判例制度的空缺局限。由于我国目前尚未形成司法判例制度，这就使得司法对行政自由裁量权的个案审查出现判决效力的有限性、判决结果的差异性、纠错的滞后性等缺陷，使得司法权对行政自由裁量权的控制力微乎其微。

3.行政权内部制约机制。

对自由裁量权内部制约的典型模式主要有行政惯例制度、行政伦理、行政内部规则。由于行政伦理和行政惯例对道德、行政的依赖性远高于对法律化的需求，很难在法治的框架内运作，所以内部规则的运用成为最佳选择。如，在总行一级，如有中国人民银行令（2001）第3号《中国人民银行行政处罚程序规定》，中国人民银行令（2002）第1号《外资金融机构管理条例实施细则》，中国人民银行令（2003）第 4号《假币收缴、鉴定管理办法》等出台；在分支机构一级，有《江西省人民银行系统行政执法检查工作规定》等规则。这些内部规则将行政处罚的一般要求与人民银行的业务结合起来，做出了一定程度的细化。但是这种细化标准仍未关注行政处罚自由裁量权的适用。

随着国内外行政机关推出“行政处罚自由裁量基准”，作为一种新兴的行政处罚权的内部制约机制，人民银行在实施行政处罚自由裁量权时也吸纳了此种模式。2016年人民银行总行出台了《反洗钱行政处罚裁量基准（试行）》，2017年人民银行南昌中心支行出台了《江西省人民银行系统反洗钱行政处罚裁量基准实施细则（试行）》，反洗钱业务行政处罚自由裁量权细化标准从总行到分支机构都进行了明确。从审计实践来看，该自由裁量基准已广泛适用。

4.裁量基准的效力界定。

裁量基准法律效力的界定应从两方面入手：第一，对内，裁量基准具有完全的法律效力。从裁量基准的制定主体、制定程序以及适用领域来看，裁量基准在行政系统内部具备完全的法律效力。一般来说，裁量基准都是由拥有行政处罚权的行政机关对本领域的行政事务以及法律适用情况，在调研之后制定的细化标准，且该标准的发布实施均由该行政机关的首长签署。因此，无论是从行政程序的角度，还是从行政管理的角度，裁量基准在本系统内均是具备完全的法律效力。第二，对外，裁量基准是否具备法律效力还需考虑其他因素：一是裁量基准公开与否。只有已经张贴或者已经通过媒体对外公开的裁量基准才能具有法律效力。二是裁量基准是否影响了行政相对人的权利义务。只有对行政相对人的权利义务产生实质影响的裁量基准才能具有外部法的效果。