设立共同犯罪的目的探究

郑慧

内容摘要：从共同犯罪与单独犯罪的区别出发，归纳出设立共同犯罪的两个目的，一是从严惩处，二是合理分配责任。两个目的之间并不是独立存在的，而是相互制约制衡的，与刑法保护法益与保障人权两大机能内在统一。探寻共同犯罪的目的，有利于解决共同犯罪作为工具在数额类、聚众类、过失类以及重大责任事故犯罪中分配责任时可能面临的“无解”，揭开“犯罪共同说”和“行为共同说”争论背后的真实本质，给共犯理论注入新的生机。

关键词：共同犯罪;目的;从严惩处;责任分配;行为共同说

各国刑事立法都有关于共同犯罪的规定。共同犯罪理论几乎与刑法理论相伴而生，这是由人的社会属性所决定的。刑法作为法学学科的一個分支，自产生之日起就有其要实现的目的和机能，而刑法中最复杂的共同犯罪理论的设定，自然也有其要实现的目的和机能。探寻共同犯罪的目的，有利于重新审视学界关于共同犯罪本质的“犯罪共同说”和“行为共同说”之争，解决我国现行刑法中共同犯罪规定作为工具在数额类、聚众类、过失类以及重大责任事故类犯罪中分配责任时可能面临的“无解”，给共犯理论注入新的生机。一、关于设立共同犯罪的目的

（一）目的探究

刑法典中各具体罪名的犯罪构成要件都是以单独犯罪为标准设立的，共同犯罪是一种修正的犯罪构成。从理论和实践来看，共同犯罪理论更多是从方法论角度作为一种工具，应用于基本犯罪构成理论无法解决的责任分担问题，正如有学者说“共犯理论是刑法理论中的一座绝望之山””。关于设立共同犯罪的目的，或者说为什么设立共同犯罪，理论中还很少涉及。

笔者认为刑法理论和立法实践设立共同犯罪，其目的要从共同犯罪与单独犯罪的区别去探寻，一方面随着安保、高科技手段等预防犯罪措施的不断完善，当今社会犯罪靠个体很难完成，共同犯罪能够使犯罪个体之间获得心理支持和行动支持，成功率大大提高，社会危害性增大，所以设立共同犯罪的首要目的无非是从严惩处共同犯罪这种社会危害性更大的犯罪形式，从而使刑法对共同犯罪起到一般预防和特殊预防的作用。另一方面，共同犯罪与单独犯罪相比人员众多、各成员在共同犯罪过程中发挥的作用各不相同，给司法实践中具体案件的处理即是否能对共同犯罪中的每一个个体做到罪责刑相适应带来不小的挑战，所以设立共同犯罪的第二个目的是刑法作为一门应用学科，要发挥合理分配责任的工具和手段作用。

这是从共同犯罪与单独犯罪的区别出发，归纳出设立共同犯罪的两个目的，一是从严惩处，二是合理分配责任。笔者看来，两个目的之间并不是独立存在的，而是相互制约制衡的，这与刑法保护法益和保障人权两大机能也是内在统一的。第一目的从严惩处目的，关注犯罪行为，要求按照共同犯罪的社会危害性对共同犯罪从严惩处，基于共同关系的存在，必须有人对全部犯罪行为以及产生的危害结果负责;第二目的责任分配目的，关注犯.罪行为人，要求按照共同犯罪各参与人所起的作用合理分配刑罚量，使个体获得适当的处罚，同时也使国家付出适当的刑罚量。两大目的相互制衡，共同决定对共同犯罪处罚圈的大小划定。全面理解共同犯罪的目的，有利于更好地处理共同犯罪理论和实践中的一些难题和困惑，把共同犯罪这一工具用到位，达到既不缺位也不越位的效果。

（二）关于两种学说

刑法理论中关于共同犯罪的本质一直争论不休，共同犯罪的本质即共同犯罪中共同关系存在的范围，之所以成为“本质”是其决定着几种犯罪行为能否构成共同犯罪，因此关于共同犯罪本质的种种争论与设立共同犯罪的目的是息息相关的。有两种学说一直针锋相对：一是犯罪共同说，也称“客观说”，包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为，共同犯罪是数人共同参与实施一个犯罪，各共犯人成立的罪名必须具有同一性。由于完全犯罪共同说存在明显的缺陷，所以不少学者主张对完全犯罪共同说的要求予以缓和，部分犯罪共同说取代了完全犯罪共同说，认为即使就不同犯罪而言，也可以在两罪的构成要件重合的限度内成立共同犯罪，即在定罪的逻辑思维的中间阶段维持罪名的同一性，在最终阶段又实现了罪名的非同一性。n犯罪共同说严格限定共犯的成立范围，要求共犯的成立除了两人以上有共同行为外，还要求有刑事责任能力和共同故意。[2]《苏俄刑法典》第17条、《蒙古刑法典》第13条以及我国现行刑法第25条都是这种立法模式。

二是行为共同说，也称“主观说”，认为犯罪是行为人恶性的表现，如果从行为人的主观恶性进行观察，那么不仅数人共犯一个犯罪事实是共同犯罪，凡是数人通过共同行为而实现各自企图的，都为共同犯罪。根据行为的共同，相互将他人的行为视为自己行为的延伸而纳入自己的行为，通过利用他人扩张了自己的因果影响力的范围，因此对于所发生的结果也能全部归于各个参与人。基于这样的要求，只要两人以上有共同行为，不管有责任能力者与无责任能力者共同行为，还是有故意者与无故意者共同行为，都可以成立共犯。如《意大利刑法典》第113条明确规定数人协力为过失犯罪时，也成立共犯，各科以规定之刑;《联邦德国刑法典》第25条、《日本刑法典》第60条均规定二人以上共同实行了犯罪者为共同正犯，至于共同正犯是只能由共同故意还是由共同过失所构成，则未作明确规定，而是委于判例和学说去解释。我国民国时期也曾采行为共同说立场，《暂行新刑律》第35条“于过失罪，有共同过失者，以共犯论。”旧《刑法》第47条“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯”。[3]

犯罪共同说是在资产阶级上升时期产生的客观主义的共犯理论，是资产阶级民主思想在共犯理论上的反映。行为共同说是资本主义向帝国主义转化时期出现的主观主义的共犯理论，这一时期资本主义社会所固有的矛盾日益加剧，累犯和共同犯罪现象大量发生，为了加强同这种最危险的罪犯作斗争，共同行为说为资产阶级加强刑事镇压提供了理论依据。通过两种学说的比较可以看出，犯罪共同说严格限定共犯的成立范围，有利于实现刑法的保障机能，行为共同说在一定程度上扩大了共同犯罪的范围，各国历史和现行的刑法规定中采两种学说的兼有。归根结底，两种学说之争落脚点在于共同犯罪处罚圈的划定，因此探究设立共同犯罪的目的，也会对学说之争有一个判断结果。

二、在数额类和聚众类犯罪中的应用

案例1，某公安局一名科长带领手下2名民警在执行公务过程中，收受案件当事人3万元贿赂，公务结束后科长分给手下两名民警各1万元，后案发。

共同犯罪按照不同的标准有很多分类，其中按照结果是否可分割可以分为两类，一类是结果不可分割的共同犯罪，如故意杀人罪;另一类是结果可以分割的数额类或经济类共同犯罪。对于结果不可分割的共同犯罪，定罪时各共同犯罪人均应对不可分割的结果负责，量刑时按照各自在共同犯罪时所起的作用承担刑事责任。对于结果可以分割的数额类共同犯罪，由于犯罪所得数额是主要的犯罪结果，即数额类犯罪社会危害性的主要体现，那么各犯罪人分得数额就成为其承担责任的重要依据;另一方面数额类犯罪在定罪环节大多都规定了相应数额的起刑点，所以各共同犯罪人需对多少数额负责不仅影响量刑，更重要的是提前到定罪环节影响其是否构成犯罪。

案例1按照目前司法实践中普遍的思路和处理方法，3人共同受贿3万元，按照受贿罪共同犯罪，科长系主犯，两名民警系从犯。是否需要所有共同犯罪人都要对3万元的结果负责，也就是说数额类共同犯罪在定罪时，是否需要每个人都对全部数额负责，而犯罪所得数额仅作为一个量刑情节进行考虑。笔者认为，从设立共同犯罪的两大目的出发，必须有人对共同犯罪的所有结果负责，同时结合三人在犯罪中所起的作用，没有必要让两名民警也对3万元的整体犯罪数额负责，科长对3万元整体数额负责，构成受贿罪的主犯;两名民警按照两高关于贪污贿赂犯罪最新的司法解释，尚未达到起刑点，可以给予党纪政务处分。按照目前处理数额类共同犯罪的普遍思路，将会导致一个结果：相同犯罪数额情况下，参与犯罪的人越多，国家将为此付出成倍数的刑罚量，但实际上社会危害性并没有成倍数增加，因为经济犯罪的社会危害性大都外化为犯罪数额即经济损失。全员负责的处理方式不符合设立共同犯罪的目的，也违背罪责刑相适应原则。全员负责的好处，无非是可以解决案发时还没有分赃或者有的犯罪人没有分得任何好处情况下的责任分担问题，但有把共同犯罪这一工具滥用的嫌疑。对于没有分赃的情形，结合各犯罪人在共同犯罪中所起的作用，在定罪、量刑环节都是可以合理分配责任的。

通过探究设立共同犯罪目的得出的上述结论，也符合行为共同说关于共同犯罪的成立要件，即共同犯罪必须由二人以上共同参与，但并不一定二人以上均构成犯罪。备受争议的聚众类犯罪如我国现行刑法第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只处罚首要分子，是不是共同犯罪？从设立共同犯罪的目的出发，是可能存在一人成罪、其他成员未达到入罪门槛的情况，如案例1所示。在聚众类犯罪中，首先，聚众类犯罪不同于单独犯罪，社会危害性大，有时引发的群体性事件后果极其严重，必须从严惩处;其次，聚众类犯罪中很多人是跟风、随大流，法不责众也是历史客观规律，从设立共同犯罪的目的来看，刑法作为调整社会关系的底线，首要分子承担刑事责任，对全部后果负责，其他参与人交由其他法律、纪律去调整，是契合刑法机能和辩证观点的。

三、在过失类犯罪中的应用

案例2，建筑工人甲、乙共同在屋顶上施工，在没有确认有無行人经过的情况下，一起在楼上将一块木材往楼下扔，其中一块砸中了楼下经过的行人，致其死亡。

案例3，建筑工人甲、乙共同在屋顶上施工，在没有确认有无行人经过的情况下，分别将木材往楼下扔，其中一块砸中了楼下经过的行人，致其死亡，但是到底是谁扔下的木材引起了该结果，并不清楚也无法查清。[1]

我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”按照我国现行的刑法理论，案例2属于过失的同时犯，按照单独犯罪处理;案例3则只能认定为无罪，因为砸中行人的木材到底是甲扔下的还是乙扔下的难以.特定，所以不能以单独的过失犯追究他们的刑事责任，最终陷入没有人能对行人死亡的结果负责的困境。如果能承认过失层面的共同犯罪，从共同犯罪的两个目的从严处置和分配责任出发，这种情况下需要有人对全部危害结果负责，进而不管是案例2还是案例3，甲乙负有共同的注意义务，却未注意观察也未加警告，违反了共同的注意义务，造成了共同的危害结果，二人的共同过失行为和他人的死亡结果之间存在因果关系，甲乙构成过失的共同犯罪。

我国采用犯罪共同说观点，只承认共同故意形式的共同犯罪，而否认过失形式的共同犯罪。否认过失形式的共同犯罪，主要的理由是各参与人缺乏如共同故意那样的犯意联系，即在认识因素上缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性。对于疏忽大意的过失，缺乏共同的预见性，对于过于自信的过失，缺乏造成危害结果的共同的意志因素。[2]过失犯罪对结果要么是应当预见但因为疏忽大意没有预见，要么已经预见但轻信能够避免，由于过失犯罪对结果持否定态度，所以不可能存在事前或事中的犯意联系，但在部分过失犯罪中，犯罪人彼此之间对“共同关系”是有认识的，各参与人认识到犯罪活动不是自己一人所为，有心理上的支持，甚至存在“天塌下来有个儿高的顶着”的侥幸和依赖心理。客观上二人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，主观上由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生，主客观方面均具有“共同关系”的特点。正如日本学者川端博在《刑法总论讲义》所说“所谓过失犯的共同正犯，指两人以上共同实行一定的行为，由于全体人员的不注意惹起符合过失犯的构成要件的结果的情况。这种场合这些人是作为过失犯的共同正犯处罚，或者不过认为是过失犯的同时犯，是个问题。”[3]

实际上，从共同犯罪目的来看，是否承认过失类的共同犯罪，即在过失类共同犯罪中实现从严处罚和分配责任的目的，实质上还是一个犯罪圈划定的问题。持行为共同说的学者认为应当承认过失共同犯罪。承认过失类共同犯罪的正当性，一是有利于司法实践中减轻举证的证明责任，降低证明难度，这也是设立共同犯罪的目的所在。因为如果对于过失共同犯罪进行分别定罪量刑，作为刑事责任的举证公诉人不但要分别证明不同的行为人主观上有过失，客观上有违反注意义务的行为和造成危害结果，而且还要分别证明各行为人的过失行为和危害结果之间有因果关系，而事实上这种分别证明是有难度的。作为过失犯的同时犯让各行为人分别就自己的行为和自己行为导致的危害结果负责，很有可能最终谁都不能对危害结果负责。二是如果能在理论上肯定过失的共同犯罪，那么目前理论和实践中普遍认可的结果加重犯的共同犯罪也就顺理成章，不存在逻辑障碍了，即二人以上共同实施了基础行为，但由于过失导致了加重结果，各行为人都应对加重结果承担责任。

虽然我国刑法条文不承认过失类共同犯罪，但在司法实践领域已经有所突破。首先是司法解释中率先出现了交通肇事罪的共同犯罪，2000年11月10日两高《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”2017年苏州市虎丘区人民法院审理的一起危险驾驶犯罪案件中，2016年11月19日晚上，郭某和黄某一起喝酒，酒过三巡，郭某将自己的车钥匙交给黄某，并由她开车搭载郭某离开，后案发。法院审理认为，被告人郭某明知被告人黄某大量饮酒，仍将自己的汽车交给黄某在道路上驾驶，黄某和郭某的行为均已构成危险驾驶罪，均起主要作用，均系主犯。[1]副驾驶被判构成危险驾驶罪的共同犯罪已经不是首例，福建省莆田市秀屿区此前已有相关判例。[2]实践需要因契合了设立共同犯罪的最初目的，所以有了实际操作中突破外在条框回归共同犯罪内在目的的做法。日本最高法院在审理两名共同经营饮食店的人由于过失对来源不明的液体是否含有甲醇没有进行充分检查而贩卖给客人、引起死亡结果的案件中，认为两人在“基于意思联络而贩卖的一点上”具有共同关系，成立过失犯的共犯。[3]

四、在重大责任事故犯罪中的应用

我国司法实践中最需要解决过失类共同犯罪问题的领域在公共安全事故的责任认定。通说普遍认为，责任事故属于多因一果，必须分析数个危害行为在危害结果形成中的实际地位和作用，分清主次，合理解决刑事责任的分担问题。但共同犯罪人所实施的行为是作为一个整体因素导致危害结果的发生，属于一因一果。[4]“任何刑罚都不能让亡灵复生，但可以使他们平静”，在伤亡结果较严重的责任事故认定中，我国目前不承认过失类共同犯罪的前提下，按照过失犯的同时犯进行处罚，尽管近年来关于监督过失的研究不断深化试图为重大责任事故的定罪提供更多正当性依据，但司法实践中多因一果的复杂性所导致的举证和裁判的逻辑性往往捉襟见肘。

2018年1月4日，安徽合肥一场大雪导致刚刚修建的公交站亭16处倒塌，造成1人死亡、20多人不同程度受伤。事故的直接原因是连接铸件强度不足，主要原因是设计、招标、建设、监管等多个环节存在失职行为。事故责任人其中4人涉嫌工程重大安全事故罪被刑拘，9人受到党政纪处分。2009年央视特别重大火灾事故，造成1名消防队员牺牲、6名消防队员和2名施工人员受伤，造成直接经济损失1.6亿余元。包括央视新址办主任徐威在内的23名被告人被判危险物品肇事罪，徐威获最高刑7年，3名搬运工分别获刑6年、4年和3年。“2010年上海市静安区胶州路特别重大火灾事故，造成58人死亡，71人受伤，直接经济损失1.58亿元。26名被告人中，静安区建设和交通委员会原主任高伟忠犯滥用职权罪、受贿罪被判有期徒刑16年;相关公务人员大都因滥用职权和受贿犯罪被严处，其他相关人员均因重大责任事故罪被判刑，两名施工人员吴国略犯重大责任事故罪被判有期徒刑1年缓刑2年，王永亮犯重大责任事故罪免予刑事处罚。[2]

这些重大责任事故无一例外都按照多因一果来处理的，处理结果的公正性，笔者认为只能一事一议，不能对比，对比后难免会发现有处置的随意性之嫌。以上海胶州路大火为例，舆论评价胶州路大火的问责和惩处力度相对合理公正，电焊工有罪缓刑，破了公共事件拿临时工或一般责任人顶包的魔咒，是正视问题的态度。上海作为国际化大都市在突发事件处置方面一直是受到认可的，在笔者看来胶州路大火的裁判结果之所以受到舆论肯定，是抓住了责任分配的本质，体现了轻轻重重的原则，体现了社会效果和法律效果的统一。但如果剝丝抽茧就会发现，案件中受到重处的公务人员大都是因为案件办理过程中另外发现的受贿、滥用职权等故意犯罪，而被轻处的两名施工人员，就其违规操作行为必然导致危害结果发生的因果关系来说，轻处的判决难以站得住脚。在国务院安委会给出的事故调查处理结果通报中写明，此次事故的原因分为直接原因和间接原因。直接原因就是电焊工的违规操作，而间接原因则由近及远列了6项，分别是：1.建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包;2.工程项目施工组织管理混乱;3.涉及企业、监理机构工作失职;4.上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失;5.静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位;6.静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。有关人员的辩护律师曾在一审结束后向记者曝光，他的委托人只是涉及第2条和第3条间接原因。“同样都是涉及间接原因，哪些要追究刑事责任，哪些要追究行政责任，在此案审理中并不明确。”他认为，一个只和间接原因有关的人，不可能比直接原因制造者获刑更重，“但是，一审宣判的结果是，该经理的刑期为5年，而两名电焊工人吴国略和王永亮，结局分别是有期徒刑一年、缓刑两年，和免于刑事处罚。”[3]辩护律师的观点不无道理，如把多个犯罪人的过失割裂开来看，在多因一果的情况下，2名施工人员的过失行为与严重后果之间无疑是联系最紧密、必然导致结果发生的，而其他人的行为只是促成结果发生的若干因素。如果在有监督过失作为义务来源的基础上，采用“行为共同说”观点，将整个事故作为一个过失类的共同犯罪来处理，结果是在共同犯罪中各行为人的行为是彼此联系的统一整体，即一因一果，各行为人具有防止危害结果发生的共同的注意义务，因为共同的过失而造成了严重后果，按照在共同犯罪中所起的作用即未履行注意义务的大小进行责任分配。将共同犯罪从严惩处和分配责任两个目的运用到安全责任事故的定罪量刑中，有利于统一和规范目前安全责任事故处理中一事一议、定罪量刑不均衡的乱象，处理结果的公正性也更符合常识常情常理，真正实现法律效果和社会效果的统一。

在《中国共产党纪律处分条例》中，关于“共同违纪”有这样的规定：二人以上共同故意违纪的，对为首者，从重处分;对其他成员，按照其在共同违纪中所起的作用和应负的责任，分别给予处分。对于经济方面共同违纪的，按照个人所得数额及其所起作用，分别给予处分。对违纪集团的首要分子，按照集团违纪的总数额处分;对其他共同违纪的为首者，情节严重的，按照共同违纪的总数额处分。之所以拿该条例与刑法作类比，是因为二者均是相关领域的最后一道防线。关于共同违纪，条例也要求共同故意，但同时还对经济类共同违纪的责任认定作了专门规定，按照个人所得数额和所起作用进行责任分配，笔者认为比刑法目前的所有人全额承担责任更合理。同时，处分条例将违纪行为有关责任人员划分为直接责任者、主要领导责任者、重要领导责任者但并未强调主观方面，在诸如责任事故等认定过程中通常会作划分，笔者认为这也是变相肯定共同过失的一种方式。

五、结语

关于共同犯罪在过失层面，尤其是在重大责任事故处理中存在的可能性，笔者认为还是一个划定犯罪圈大小的问题，最终要回归到设立共同犯罪的目的上去考量。对于发生严重后果的安全事故的责任认定来说，必须有人对事故后果负责，为达到法律效果和社会效果的统一，既能在相关责任人中真正实现轻者更轻重者更重，又不突破刑法理论的逻辑性，从严惩处和合理分配责任是最需要的，与刑法设立共同犯罪的两个目的不谋而合，因此肯定过失类的共同犯罪有其必要性。

综上所述，共同犯罪理论历来作为工具使用，其作为责任分配工具的功能无可厚非，但如何运用好这一工具，还需要从设立共同犯罪的目的出发，从从严惩处和合理分配责任两方面目的全面考量，才能防止工具被滥用或者没有发挥应有的作用。在数额类、聚众类以及过失类犯罪尤其是安全责任事故领域犯罪的定罪处罚中，注重有效考量设立共同犯罪的两个目的，采纳“行为共同说”的合理性观点，很多理论和实践中的无解则会迎刃而解。