放弃重复侵害行为的认定与类型化构思

袁野

内容摘要：自动放弃重复侵害行为存在故意犯罪停止形态中犯罪未遂和犯罪中止的特征，因而在认定上主要存在着未遂犯说和中止说的争议。准确认定放弃重复侵害行为的定性，需要从刑法理论出发正确认定行为人之后放弃行为的性质，并判断侵害行为是否已经实行终了。从这两方面来看，未遂犯说更为合理。但也应该看到，无论是未遂犯说还是中止犯說，在放弃重复侵害行为命题的论述上，缺乏类型化的思考。因此有必要从放弃重复侵害行为命题本身出发，厘清思路，构建出放弃重复侵害行为的类型化特征。

关键词：放弃重复侵害行为;犯罪未遂;犯罪中止;类型化特征

“放弃重复侵害行为”这一命题自提出以来，理论中多以行为人开枪射击，因意志以外原因未命中目标后，行为人自动放弃再次进行射击为例进行讨论。行为人自动放弃重复侵害的情形下，既存在由于行为人因意志以外原因而未得逞的成立犯罪未遂的特征，也存在行为人自动放弃实施犯罪的成立犯罪中止的特征，此种情形“似乎同时具有未遂与中止的特点”。"成立犯罪未遂或是犯罪中止的定性上的差异，必然导致刑罚上的区别，因而这一命题又涉及行为人违法与责任评价方面的更深层次的讨论。我国刑法学理论中，最初认为放弃重复侵害行为成立犯罪未遂，之后该观点受到质疑和批判，成立犯罪中止的观点逐渐被大多数学者认同，成为通说。从故意犯罪停止形态理论出发，犯罪中止说存在一定的不足和欠缺;而犯罪未遂说将侵害行为限定为用枪杀人，亦存在缺乏类型化处理的问题。因此，对于放弃重复侵害行为的认定及类型化特征仍有必要进行深入思考。

一、放弃重复侵害行为的理论展开

（一）命题的提出

受苏联刑法理论的深刻影响，我国刑法理论中对“放弃重复侵害行为”命题的讨论及观点与苏联刑法理论保持一致，在较早的刑法学教科书中有所体现。如中央政法干部学校刑法教研室1957年编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》中写道“中止可能重复实施的侵害行为，是否应当认为是犯罪的中止行为，乃是一个有争论的问题。例如，犯罪人开枪射击被害人，在开第一枪后并未射中要害，虽然他还有再次射击的可能性，但是并没有实施射击。在这种情况下，犯罪人既然已经实施了为达到犯罪结果所必要的行为，这一点和前面所讲的犯罪人举刀要杀，在尚未砍下时的自动中止不同，同时，这一行为的危害性也并不能因为没有开第二枪而消灭，这一点和前面所讲的犯罪人在下毒药后，由于以解毒药防止了被害人死亡结果的发生不同。所以我们认为中止可能重复实施的侵害行为，不能认定是犯罪的中止行为，而仍应依犯罪未遂负担刑事责任，但这一情况可以在量刑的时候加以考虑。”再如，我国79年刑法制定以后，杨春洗教授编著的《刑法总论》中指出“在原苏联刑法理论中，放弃重复侵害行为是犯罪未遂，而不属犯罪中止”。

随着我国刑法理论的发展深入，上个世纪80年代，有学者开始撰文探讨未遂犯说的不合理之处，主张放弃重复侵害行为成立犯罪中止。赵秉志教授在1984年发表的《放弃重复侵害行为应属犯罪中止》一文中提出，放弃重复侵害行为符合犯罪中止成立所需的自动性、时间性、有效性的要求，同时这种情况没有形成未遂状态，因此对于放弃重复侵害行为的认定，应该属于犯罪中止，而不能构成犯罪未遂”。之后，犯罪中止的观点逐渐被大多数学者所接受，90年代有学者在文章中写道，“近年来，放弃重复侵害行为应属犯罪中止的观点，日益得到愈来愈多的专家、学者和司法界人士的赞同和支持。”“犯罪中止说的主张进而从学术讨论的观点，演变成为众多刑法学教科书中所采用的通说。

（二）主要观点

对于前述行为人开枪射击这一命题，日本刑法在实行行为终了问题的论述中有所涉及，主要存在以下三种观点：第一，牧野英一、宫本英脩等学者主张按照行为人的犯罪计划来认定是否放弃了实行的继续，进而判断成立犯罪中止与否;第二，直松正持等学者主张按照客观上结果是否有可能发生来判断，即第一次开枪未命中即成立犯罪未遂;第三，平野龙一、大冢仁、大谷实等学者主张，应综合考虑行为的客观情况与行为人的主观情况来判断，即按照实际情况认定成立何种犯罪形态。目前，第三种观点，即折中说，在日本受到多数学者的赞同。

与日本刑法理论中就上述命题的主要观点类型相同，当前我国刑法理论中对放弃重复侵害行为的认定，也主要存在传统的未遂犯说、通说中止犯说以及折中说三种观点，简要概括如下：

第一，未遂犯说。未遂犯说认为，在这种情况下（已经实施侵害行为，因行为人意志以外原因而未造成危害后果），犯罪行为已经实行终了，预期的危害结果有没有发生，是由于犯罪人意志以外的原因，因此，完全符合未遂犯的特征。有学者指出，从犯罪构成理论上说，开枪者的行为完全具备犯罪构成的各个要件，行为人中止射击的行为是相对于第二枪、第三枪而言的，不具有中止第一枪的追溯力，因此不能从主观上认定行为人的行为没有实行终了，不可能认定为犯罪中止。

第二，中止犯说。中止犯说认为，在放弃能够重复实施的侵害的场合，完成整个犯罪的实行行为并没有实行终了，预期的危害结果尚未发生，犯罪人完全有条件继续犯罪，在能够进一步实施侵害的情况下，出于本人意志，自动中止了实行行为，或者在预期的危害结果发生之前，自动有效地避免了预期结果的出现，完全符合中止犯的要件。“中止犯更多的是体现了对行为人放弃重复侵害行为中放弃的意愿和行为的肯定评价，一定程度符合中止犯所具有的鼓励行为人放弃实施犯罪的价值追求。

第三，折中说。折中说认为，放弃重复侵害的行为，应当具体情况具体分析，即根据案件的实际情况，既可能存在未遂的情况，又可能存在犯罪中止的情况。即已经实施的侵害行为因行为人意志以外的原因未发生预期的危害结果，构成未遂;后来放弃能够重复实施的侵害行为，成立中止。而在同时成立犯罪未遂、犯罪中止时，定性上要按照重行为吸收轻行为的原则，以未遂犯论处。四笔者认为这一观点割裂了犯罪行为，违背了故意犯罪停止形态的基本理论;同时，该观点以实行行为包括主观、客观在内的整体构造为前提，存在认定上标准不统一的问题。

二、放弃重复侵害行为的认定

放弃重复侵害行为的定性产生争议的原因在于：第一，对行为人放弃重复侵害的放弃行为的认定，中止犯说认为行为人放弃重复侵害的行为，形式上符合成立犯罪中止所需的自动性条件，未遂犯说则认为这一放弃行为无法改变先前的已成立的未遂状态。第二，对侵害行为的认定，中止说认为应当将行为人的侵害行为视为一个整体，不能独立看待，未遂说则相反。笔者认为，正确认定放弃重复侵害行为，必须要解决放弃行为否成立犯罪中止、侵害行为是否发生实行终了这两个关键问题，进而寻求判断的标准和路径。

（一）行为人之后放弃侵害的行为不应成立犯罪中止

在放弃重复侵害行为的情形下，中止犯说着眼于行为人放弃重复侵害行为这一行为，并从中止犯的理论出发，认为此时行为人的放弃行为符合成立犯罪中止的条件。笔者认为，将行为人的侵害行为解释为一个整体行为，并进一步论证成立犯罪实施过程中的中止行为，是缺乏理论依据的。

首先，成立犯罪中止有明确的法律规定。犯罪中止是在刑事立法中普遍设立的一项制度，在大陆法系国家立法中，大多数国家的犯罪中止属于犯罪未遂的一种特别情形，也有少数国家如法国、西班牙等将障碍未遂与中止未遂在立法上明确加以区分。在英美法系中，对犯罪中止通常作未遂处理，在处罚上也不作任何特别考虑。对于中止犯，各国刑法的规定几乎是一致的，即不是免除其刑，就是减轻其刑。“各国法律对成立犯罪中止都是有限制的，犯罪中止并非在犯罪的任何时候、任何情况下都可以成立的。我国刑法理论上对成立中止犯的理解基本一致，即需要行为人的中止行为满足自动性、有效性、时间性的要求。

其次，犯罪中止并不是为了鼓励行为人放弃重复侵害行为而设立。中止犯的设立是对行为人自己消除危险的褒奖，是对消除引起既遂结果危险的奖励和肯定。关于中止犯从宽处罚的理论依据，有的学者将其分为刑事政策说（一般预防政策说、特别预防政策说）、刑罚目的说、危险消灭说、法律说（违法性消灭减少说、责任减少说、可罚的责任减少说、违法、责任减少说）、综合说，"也有学者将其分为政策说、责任减少说、综合说”。无论出于哪一种理论，犯罪中止的成立条件是在符合罪刑相适应原则基础上，达到防卫目的的同时，鼓励犯罪分子自动中止犯罪。笔者认为，中止犯的设立不在于鼓励行为人在实施侵害行为未得逞后放弃继续实施侵害行为，而在于教育、鼓励人们从一开始就不要实施犯罪行为。以开枪杀人为例刑法应该制止人们从一开始就不要开枪杀人，而不是鼓励人们在开完第一枪没有命中后停止射击。

再次，在放弃重复侵害行为的场合，未遂犯说并不完全否认犯罪中止的成立可能。理论上通常把犯罪中止分成未实行终了的中止和实行终了的中止，后者是在实行行為终了而犯罪结果最终出现之前自动有效地防止犯罪结果发生，一般称为特殊中止。“在放弃重复侵害行为的情形中，如果行为人的侵害行为已经造成了伤害，但还没有发生构成犯罪既遂的危害结果，行为人自动停止继续侵害行为，并且采取措施积极有效地行挽救，从而避免犯罪既遂所需的危害后果的发生，当然可以成立犯罪中止。以开枪杀人为例，行为人在开枪射击以后的停止射击行为，如果已经发生伤害但没有死亡的，符合结果防止型中止条件的，可以成立犯罪中止。

笔者认为，理论的研究不能从中止犯的法律性质和价值追求角度，过度地扩大犯罪中止的适用范围、过分地着眼行为人之后的放弃行为，将自动放弃重复侵害行为解释成为符合成立犯罪中止。当然，对于行为人之后放弃重复侵害行为的自主性行为，在量刑时是可以进行衡量的，并非完全不予考虑。

（二）侵害行为是否属于实行行为终了应坚持客观判断

未遂犯说与中止犯说对于已经实施的侵害行为采取了不同的立场，未遂犯说主张已经实施的侵害行为属于实行终了的行为，而中止犯说主张行为并未终了。

实际上，侵害行为是否实行终了与犯罪未遂、犯罪中止紧密相关，在行为实行未终了的情况下，行为是否构成犯罪中止，要看犯罪停顿的原因是出于行为人意志以外的原因还是行为人自动停止犯罪;而在行为实行终了的情况下，只可能成立结果防止型犯罪中止，即要求已经实施的行为造成没有既遂的危害后果，而且行为人采取积极的挽救措施。侵害行为是否实行终了是判断已经实施的侵害行为是否成立未遂状态的关键所在。有学者称关于放弃重复侵害的未遂犯说与中止犯说的根本分歧在于“打了一枪之后，行为是否已经终了”。（“在开枪杀人的情形中，中止犯说认为放弃重复侵害行为是在出于一个犯罪目的支配下，实施数个同态动作之间所形成的统一连续过程，即认为所有的射击行为应当视为整体的犯罪行为;相反，未遂犯说认为已经实施的侵害行为具有独立性，应当进行故意犯罪停止形态的评价，即认为第一枪射击后未命中目标，此时犯罪已经发生停顿。也就是说，如果已经实施的侵害行为属于实行终了行为，那么就具有了未遂的处罚依据，在因行为人意志以外原因没有发生危害结果的情况下，犯罪形体发生停顿，成立犯罪未遂。

侵害实行行为终了应当如何判断，理论上存在多种理论观点。德国刑法理论中存在行为计划说、个别行为说以及全部行为说;日本刑法理论中存在主观说、修正的主观说、客观说、遮断说以及折中说等。比较有代表性的观点有：第一，主观说，认为应以行为人的计划、认识内容为标准来决定实行行为的终了时期。根据主观说，如果行为人是计划开一枪的话，其实行行为就已经终了，没有中止成立的可能性，只能成立障碍未遂。第二，客观说，主张以行为的外部形态或发生结果的现实危险性为标准区分实行行为是否终了，若向被害人开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，具有发生结果的现实危险性，则不管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终了。第三，遮断说，也被称第二客观说，主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准区分实行行为是否终了。第四，折中说，主张将行为时的客观事实与行为人的主观内容综合起来进行判断，以决定实行行为的终了时期。上述观点中，主观说依赖于行为人的主观考虑和犯罪计划，忽略了客观条件和因素，不具有可操作性;遮断说混同了实行行为终了的时期问题与着手中止、实行中止的区别标准问题，存在明显的漏洞;折中说基于行为人实施行为时的主客观要素，要求综合考虑行为人的主观目的和客观情况，但必须以认可实行行为是包括主观、客观在内的整体构造为前提的，如果不认可这一前提，此说就没有说服力。“相较而言，客观说更加科学、规范。实行终了是指行为人将构成犯罪的必要行为已经实行完毕，未实行终了是指行为人尚未将犯罪的必要行为实行完毕。

因此，判断犯罪行为是否终了，应坚持客观的判断，而不能以行为人的主观意图是否达到为标准，也不能以存在可以继续侵害的可能性就否定实行行为的终了。换言之，行为是否终了与否不应将主观方面的认识作为一个判断条件。

（三）放弃重复侵害行为应认定犯罪未遂

通过前述分析，可以看出中止犯理论存在诸多不当之处。第一，中止犯说将放弃重复侵害行为情形下的前后行为视为一个整体，具有片面性。陈兴良教授认为，在放弃重复侵害的场合，从主客观相统一并结合犯罪实行行为的要求看，犯罪行为并未实行终了，因此行为人可以以连续的动作进一步发展为犯罪既遂。即认为不能把杀人犯罪行为中的一个犯罪动作同整体犯罪行为割裂开来，当作一个独立的犯罪行为单独定罪。显然，前行为是否形成未遂犯的终局状态不能一概而论，理论上关于实行行为终了的判断标准也并不统一;主客观相统一的标准判断实行行为是否终了，即以行为人主观计划作为前行为（开第一枪）是否实行终了的判断标准，并不妥当。第二，中止犯说忽视已经实施行为的现实危险性，以行为人的放弃行为认定成立中止犯进而减轻、免除处罚，有违刑法基本原理，显然不公平。中止犯说在讨论类似开枪杀人的案例时，因为行为人的行为没有造成事实上的损害，按照犯罪中止处理，对开枪杀人没有击中目标者只能免除处罚;若开枪者一枪就命中目标并致被害人死亡，则行为人无疑应当承担故意杀人既遂的罪责。有学者提出“同样是开了一枪，同样具有故意杀人的意图，没有击中目标将被免除处罚，不承担任何刑事责任;击中目标者则应当被判处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑！”"第三，中止说暗含的重复侵害可能性与成立中止犯之间所具有的联系，有提升风险的危害可能。在开枪杀人的案例下，甲的枪里装了一粒子弹，以故意杀人的目的开了一枪但未击中目标，属于因意志以外的原因而未得逞，即按照犯罪未遂认定;而乙枪里装了五粒子弹，以故意杀人的目的开了一枪乃至四枪，均未击中目标，之后选择不开第五枪，则成立犯罪中止，似乎子弹带的越多，就越可能被认定为犯罪中止，而子弹的增加，必然造成了被害人危险的升高。

相反，未遂说认为，行为人先前的犯罪行为已经实施，且因为行为人意志以外的原因而没有完成犯罪，已经形成未遂犯的终局状态，即便行为人放弃继续实施能够重复的侵害，也应当认定为犯罪未遂，而不应当认定为犯罪中止。因此，着眼于已经着手实施的侵害行为的危险性以及没有发生既遂的原因，依据故意犯罪停止形态的基本理论，放弃重复侵害行为成立犯罪未遂的观点更为妥当。

三、放弃重复侵害行为的类型化构思

虽然笔者倾向于未遂犯说，但并不否认当前未遂犯说在论述放弃重复侵害行为时存在缺陷：一方面，未遂犯说受前苏联影响的、建立在个别行为说基础上的，讨论也仅限于用枪杀人而无法解决这一命题的所有问题，存在诸多不合理之处;而且，与中止犯说一样，都没有将案件进行类型化处理，导致一些问题没有解决。四另一方面，未遂犯说的理论未能完整阐释已经实施的侵害行为的界定标准，以及已经实施的侵害行为与行为人之后放弃的侵害行为的关系，容易被学者质疑成独立说、个别行为说，进而遭受一个侵害行为构成一个未遂，多次实施就成立多个未遂的批判意见。因此，有必要就放弃重复侵害行为的定义及类型化特征进行反思，以便在未遂犯说理论内部形成一致性。

从定义角度来说，所谓放弃重复侵害行为是指行为人已经实施了足以发生特定犯罪结果的侵害行为，由于意志以外的原因而未发生这种结果，此时行为人仍能够重复实施这种侵害行为，但由于本人意愿而自动停止侵害行为，使特定的犯罪结果终未发生。“该定义相对全面、完整、准确地对放弃重复侵害行为作了概括，既涵盖了放弃重复侵害行为的基本情况和前提设定，又明确论述了已经实施的侵害行为的危险程度。但还需要明确的是，该定义中的已实施的侵害行为应是符合刑法法条规定的实行行为，是在具体犯罪构成内的侵害行为。结合前文关于放弃重复侵害行为的概念以及开枪射击案例的本质特征分析，笔者认为，对放弃重复侵害行为的命题进行类型化处理，就是要对侵害行为进行限定，排除成立犯罪中止的“放弃重复侵害”的情形，构建出真正的“放弃重复侵害行为”。

首先，侵害行为是足以发生实现实行终了的侵害行为。在放弃重复侵害行为之命题下所讨论的侵害行为，包括已经实施的侵害行为和能够重复实施的侵害行为，应是足够发生危害后果的构成要件的侵害行为，实施完毕即发生实行行为终了。换言之，放弃重复侵害行为命题下侵害行为应是足够发生危害后果的构成要件的侵害行为。第一，放弃重复侵害行为中已经实施的侵害行为必须是法条规定的具体的实行行为，即此处已经实施的并且可重复实施的侵害行为，必须是刑法分则所规定的达到犯罪既遂所需要实施的构成要件的行为。第二，放弃重复侵害行为中的侵害行为的危险程度足以造成法律上的危害后果。枪击方式杀人案例之所以是放弃重复侵害行为的典型案例，是因为行为人瞄准目标开枪射击的行为，无论是否击中目标，已经行为终了，其现实危险性已经显露无疑。第三，放弃重复侵害行为中的侵害行为危险性的判断要坚持客观标准。如同实行终了行为的判断一样，对于侵害行为危险性的判断也应当坚持客观的判断标准，而不应把行为人的主观因素纳入进来。

其次，侵害行为应具有可重复性。放弃重复侵害行为发生于非典型的犯罪场合，其特殊性在于行为人虽已实施完毕，但仍有重复实施的可能性。通常理解，犯罪行为在实施完法条规定的构成要件的行为以后，即便因意志以外原因未得逞，通常不再有继续进行侵害的情况。如，行为人在被害人的饭菜里下毒，如果饭菜被换、或是被害人没有吃，一段间内便没有继续下毒的条件。而实践中还存在一些情形，当行为人实施侵害行为、因意志以外原因未得逞后，还可以为了犯罪目的继续实施侵害，即可继续实施侵害的场合。在可继续侵害的情形内，因继续侵害的行为与先前实施的侵害行为是否一致，又可以分为重复侵害行为以及变更手段的继续侵害行为。因此，重复性是成立放弃重复侵害行为这一命题的前提，这里可重复性包括：犯罪行为所使用工具或方法具有重复实施的可能性，在已经实施的侵害行为没有造成危害结果的情况下，该侵害行为在方式、手段必须在客观上具有连续实施的可能;能够实施而放弃实施的重复侵害行为必须针对同一对象，以区别于同种数罪、连续犯。

再次，侵害行为应可以简单实施。实际上，从放弃重复侵害行为的命题提出以至当前的理论研究，都可以看出，开枪杀人是最符合放弃重复侵害行为特征的典型案例。换言之，并非所有的放弃重复侵害行为都属于放弃重复侵害行为所讨论的范围和研究的对象，只有侵害行为、实施手段等方面满足一定条件的侵害行為，在上述放弃重复侵害情形下，才是命题所研究的范畴。在放弃重复侵害行为的类型化构建中，行为人实施的侵害行为在实施时，操作上应当具有简单、便捷的明显特征。通常行为人实施侵害行为之前，可能存在有一定的准备行为，为侵害行为的重复实施创造条件。如，开枪射击之前的装填子弹、摆正姿势、进行瞄准等;通过计算机网络进行犯罪之前的软件下载、程序安装等。但在之后的具体实施侵害行为过程中，每一次的实施行为在操作上都是相当简便的，这种简便，可以表现在身体的动静幅度、举止难易程度、动作复杂与否等。如，开枪射击的扣动扳机行为、通过计算机网络进行犯罪中的输入指令行为等。

综上，在已经实施的侵害行为因意志以外的原因没有造成危害后果的情况下，行为人放弃重复侵害的场合，如果已经实施的侵害行为在当时的客观环境下足以造成法律上的危害后果;该侵害行为具有重复实施的可能性：该侵害行为的实施是简单、便捷的，那么，这种放弃重复侵害行为就成立本文所主张的放弃重复侵害行为，是真正的放弃重复侵害行为。相反，缺少上述任一要件的可能继续侵害、重复侵害的场合，都是不真正放弃重复侵害行为。

结语

在坚持未遂犯说的前提下，笔者主张从三个类型化的特征对放弃重复侵害行为的命题进行界定，从而明晰行为定性，消除理论中的模糊之处，以便于更好地指导司法实践。也许有学者会提出，本文的观点与张明楷教授文章中指出的“修正的个别人行为说”相类似。该文中所称的修正的个别行为说是指，如果行为人已经实施的个别行为是“绝对独立的”，该个别行为成立未遂犯;如果个别行为只是“相对独立的”，只要行为人认为可以继续实施而放弃的，便成立中止犯。其实不然，本文对于侵害行为的界定并不是以是否独立、是否可以有行为人支配进行区分的，而是基于客观的危险性、以判断实行终了行为与否为标准加以判断的。