协商行政视域下生态环境损害赔偿磋商制度的规范表达

董正爱 胡泽弘

摘要《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的出台，标志着生态环境损害赔偿磋商制度的确立。赔偿磋商制度是指经国务院授权的赔偿权利人就生态环境损害在进行生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作的基础上主动与赔偿义务人磋商，达成赔偿磋商协议并对生态环境进行修复的制度流程。赔偿磋商制度是我国在严峻的生态环境形势下的制度创新，该制度以其手段上的协商性和目的上的公益性區别于传统的环境治理方式。赔偿磋商的主体、磋商程序和保障措施作为赔偿磋商制度锁链上的关键部分直接影响到制度的运行效果。在中央对试点地方关于该制度探索的开放政策安排下，各试点地方关于赔偿磋商制度的构建呈现出不同的样态，不同的制度设计体现出其与现行法律体系的不同契合程度以及在环境治理后不同的社会效果。目前我国各试点地方的赔偿磋商办法存在一系列规范性问题，集中体现在确定赔偿磋商主体时权利内容的疏漏、建构赔偿磋商程序时公众参与的缺失以及履行赔偿磋商协议时司法确认存在不足。这些制度性缺失不仅与现行规范体系相悖，并且不利于赔偿磋商制度的全国性适用。故而需要从生态环境损害赔偿磋商制度的法律关系入手，探究赔偿磋商制度的本质特征和根本保障。把握赔偿磋商法律关系协商性本质、准确理解赔偿磋商的基本制度要在传统公、私法律范畴的张力间把握其根本性质，要在协商行政的语境下认识赔偿磋商制度在治理模式上的本质特征，要通过扩大主体参与、严格磋商程序、完善司法保障的规范展开确保社会公众的环境权益在开放式的公共治理过程中不受减损，从而为赔偿磋商制度提供逻辑和制度上的统一观照。

关键词生态环境损害赔偿磋商制度;协商行政;公众参与

中图分类号D922.6

文献标识码A文章编号1002-2104（2019）06-0148-08DOI：10.12062/cpre.20190129

党的十八大以来，生态环境保护作为一项系统而艰巨的工程，在国家治理体系中具有日益重要的战略地位。十八大报告首次单章论述生态文明建设，将其纳入中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局，并提出了建设美丽中国的宏伟目标。党的十九大报告要求加快生态文明体制改革，用严格的制度保护生态环境。为了回应环境制度完善的现实需要与生态文明建设的时代要求，生态环境损害赔偿磋商制度作为我国环境保护规范领域的制度创新被提出。生态环境损害赔偿磋商制度是指经国务院授权的赔偿权利人就已经发生的生态环境损害在进行生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作的基础上主动与赔偿义务人磋商，达成赔偿磋商协议并对生态环境进行修复的制度流程。2015年12月，中共中央和国务院办公厅联合印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称“试点方案”），标志着生态环境损害赔偿磋商制度一般规则的确立;2017年12月出台的《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称“改革方案”）在试点方案的基础上对赔偿磋商的赔偿主体确认、赔偿协议保障等规则的具体适用问题进行了细化。赔偿磋商区别于既有救济机制的要旨在其为赔偿权利义务主体之间在传统的行政管制过程和既存的环境公益诉讼方式之外，寻求一种基于交往理论和商谈理性框架下的环境协商共治模式[1]，其目的在于通过开放的协商机制和广泛的公众参与化解“生态环境修复者缺位”的现实难题，提高生态环境修复问题的解决效率，更好地发挥行政机关在生态环境治理过程中的作用。在我国目前赔偿磋商制度的制度构建和磋商实践过程中，存在着一系列现实性问题。这些问题主要体现在制度认识上的错位和制度构建上的短视。制度认识的错位是对赔偿磋商制度性质和特征的认识错位，具体表现为通过单一的规范模式来调整赔偿磋商法律关系，导致该新的制度带有传统治理方式的流弊;制度构建的短视是对赔偿磋商主体、程序和保障措施的规制缺乏规范意义上的协调性和前瞻性，具体表现为磋商办法与上位法相矛盾和对磋商行为缺乏规制等问题。实际上，赔偿磋商制度同时聚合了“行政主导、协商机制、公益维护和损害赔偿”等不同要素[2]，这一制度系通过将政府、市场与社会公众纳入综合调整机制而实现的生态环境的多元治理。环境问题的复杂性意味着由任何单一的调控手段——政府、市场、个人——都难以妥善解决，因此要求各方在各自调整模式的障壁中做出让步，由对立走向共识，在协商共治的思路中构建新型环境法律关系。因此，赔偿磋商制度具有特殊的历史使命，其既要通过磋商程序的设计保证公共的参与权和话语权，又要通过保障措施的安排确保各方不同的利益诉求在磋商当中不受侵害。

1生态环境损害赔偿磋商制度的实践检视与规制向度

根据《试点方案》的意见，我国首先在重庆、贵州、浙江等7个省市开展赔偿磋商试点工作。各地在中央《试点方案》与《改革方案》的基础上，根据各地方生态环境保护实际，制定了本地区磋商办法，并开展了一系列赔偿磋商实践。对赔偿磋商制度的规制不仅要考虑其在试点地方的应用效果，还要在更广的地域范围内、更高的规范层级内和更深的学术领域内全面地进行检视。若欲以更为准确的视角和更为深入的手段剖析赔偿磋商制度，则需对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类[3]。

生态环境损害赔偿磋商的制度逻辑集中体现于其内在的法律关系。法律关系是法律调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系[4]，集中体现了不同规范体系之间调整内容、目的和手段的核心差异。赔偿权利人与赔偿义务人在赔偿磋商活动中就生态环境要素的权益展开赔偿磋商所形成的权利、义务关系构成了生态环境损害赔偿磋商法律关系。在生态环境损害赔偿磋商法律关系中，赔偿权利人与赔偿义务人构成了赔偿磋商法律关系的主体，各主体间通过磋商程序达成赔偿协议从而确定赔偿磋商的第一性法律关系，而赔偿磋商的保障措施通过第二性法律关系保障赔偿协议得以履行。目前我国各试点地方关于赔偿磋商的主体、程序和保障措施的主要规制办法如表1所示。

由于各省市生态环境保护的差异以及对政策的不同理解，试点地方关于本地区磋商办法与赔偿磋商实践的状况不尽相同。因此，明晰当下赔偿磋商制度存在的关键问题——赔偿磋商的主体、赔偿磋商的程序、赔偿磋商的保障措施——是生态环境损害赔偿磋商的规制向度。

1.1赔偿磋商主体——权利保护的疏漏

从赔偿磋商的主体角度进行考量，《改革方案》将赔偿权利人与赔偿义务人规定为赔偿磋商制度的主体。赔偿权利人是指“国务院授权的省级、市地级政府”，赔偿义务人是指“造成生态环境损害的单位或个人”。赔偿权利人所享有的权利内容包括“进行损害调查、开展鉴定评估、编制修复方案，与赔偿义务人磋商”等权利。基于此规定，赔偿权利人享有就生态环境破坏问题通过磋商请求生态损害赔偿的权利。有学者认为，这一权利的法律基础在于环境公共信托理论，可以将赔偿权利人理解为公众环境“共有财产”的受托人，有权代表公众就生态环境损害赔偿的具体事项与赔偿义务人进行磋商[5];也有学者认为，赔偿权利人的权利基础在于自然资源国家所有权理论[6]。两种学说的理论基础虽然不同——委托法律关系和所有权法律关系——但都是以公共利益最大化为目的，对生态环境要素进行财产化处理，由此派生的财产权则交由行政机关进行行使。

从主体的范围来看，赔偿磋商的法律关系建立于地方政府与生态环境污染者之间，通过磋商程序影响赔偿磋商法律关系变动的主体主要包括行政机关与污染者。实际上，从目前试点地方的磋商办法来看，能够行使生态环境要素的财产权利的主体仅仅包括行政机关，根据哈丁的自由获取悲剧模型分析，现有的赔偿磋商制度——这种国家将生态环境要素“私有化”——抑或是称之为“管制”的制度设计由于其单一的财产权设计从本质上来看依然是一种传统的环境治理方式。由于社会公众在赔偿磋商制度中缺乏实体性权利，公众的环境利益只能在行政机关启动赔偿磋商程序的前提下附带性提出，这就造成行政机关在赔偿磋商过程中对公共利益的界定和保护不够全面，即使在考察充分的前提下进行磋商，往往也要付出高额的交易成本。从主体的权利来看，《改革方案》将赔偿权利人可以追究损害赔偿责任的情形规定为三种程度较为严重、影响较大的生态环境损害行为，各地方的赔偿磋商办法也基本依照这一规定进行制度安排。而实际上，环境损害并不限于《改革方案》所列举之情形;同时，《改革方案》将因环境问题造成的人身损害、财产损失等情况排除在赔偿磋商制度之外。虽然这样的制度设计在一定程度上有利于从规则的用语上明确两种情况的适用范围，防止私主体因民事权利之侵害而产生的损害赔偿请求权与行政主体因公共的环境权益遭受损害而产生的请求权在法律上混淆，却为环境民事侵权与《改革方案》列举的情形以外的其他生态环境损害之救济留下了“两不管”的法律空白（见图1）。

归根结底，各试点地方的赔偿磋商制度在一定程度上仍然属于传统的环境法规制手段——在生态环境损害领域依据自然资源的财产性权利通过单一的政府磋商追究污染者的公法责任;在环境民事侵权领域依据以自己责任、过错责任为圭臬的民法原理寻求纠纷的解决，原则上认为不得以公权力介入来随便混淆个人责任[7]。目前各试点地方的立法和实践情况反映出受到生态环境损害的社会公众在赔偿磋商过程中只是发挥监督性作用，现有制度无法赋予社

会公众以明确的求偿主体性地位和实体性权利，由此造成赔偿磋商制度适用范围的周延性缺失。

1.2赔偿磋商程序——公众参与的缺失

从赔偿磋商的程序角度进行考量，试点地方的磋商办法主要将赔偿权利人与义务人之间关于损害事实、赔偿方案等实体性权利义务关系纳入类比民事调解的程序进行磋商。对公众参与赔偿磋商的权利，主要通过新闻媒体公开赔偿磋商的相关信息的方式加以保障，而关于受损害的

社会公众实际参与赔偿磋商的程序以及具体的权利义务则存在空白。

法治是构建赔偿磋商制度的内在要求，法治作为一种强调程序的社会控制方式，在法治的精神内涵中包含着程序正义的追求[8]，故而受损害的社会公众应有参与赔偿磋商的程序性权利。目前试点地方的办法中对程序性规定尚不充分，由此带来了一定的制度隐患。一方面，受到生态环境损害的社会公众在赔偿磋商过程中的参与权过弱，在磋商过程中往往只是发挥监督性作用而缺乏利益表达的途径，难以实现公众的环境权益诉求。另一方面，由于赔偿磋商制度的开放性程序设计，赔偿权利人在磋商过程中享有较大的自由裁量权，然而现行试点办法中对赔偿权利人的司法制约机制尚不健全，受到生态损害的社会公众在现有磋商机制下难以通过司法途径保障自己的环境权益。行政机关在磋商过程中的自由裁量如果缺少有效的公众参与和司法制约，则会由于公众信息的缺乏而在民主性和公正性上大打折扣。因此，完善赔偿磋商程序的公众参与机制，需要赋予社会公众以有效的行政决策参与权并完善司法救济机制。

1.3赔偿协议的保障——司法确认的不足

现代法理学认为，法律上的权利义务可以分为第一性权利义务和第二性权利义务，二者基于同一法律事实而具有法律上的联系。第一性权利义务目的在于确认正当利益，当原权利以及与其相关的正当利益受到损害时，救济权就成为必要，它的主要功能就是为受到损害的正当利益提供一种补救手段[9]。从这种意义上来看，经由磋商过程达成的赔偿协议确定了赔偿权利人和赔偿义务人在生态环境修复过程中的第一性权利和义务，而这些权利义务需要某种方式确保其不受非法行为之侵犯，以督促赔偿义务人依据赔偿协议所确定的时间、地点、方式履行修复生态环境的义务，并保证磋商双方在某一方违反协议内容的情况下可以获得法律救济的途径。因此，在赔偿协议之外，需要通过某种规范调整赔偿协议所建立的法律关系在受损状态下产生的第二性权利义务关系。这种赔偿协议之外的规范，即为赔偿协议的保障措施。

从赔偿磋商的保障措施来看，目前我国的赔偿磋商保障措施主要包括民事性质的司法确认制度和行政法性质的行政强制制度。在《改革方案》的支持下，采用司法确认制度逐渐成为了试点地方在保障赔偿协议履行时的主流做法。而从规范和法理的视角进行检视，司法确认在赔偿磋商制度中是否具有充分的司法理性仍然有待商榷。

首先，從规范的角度视之，司法确认制度系生成于我国地方法院的基层调解实践和逐层经验反馈的经验主义制度产物，具有司法资源节约、适用范围广泛、化解纠纷高效等优势。但是在我国现行法制体系内，司法确认制度仅适用于民事调解领域。根据《民事诉讼法》以及《人民调解法》之规定，司法确认制度仅适用于由人民调解委员会组织达成的民事性质的调解协议。反观我国各地的赔偿磋商实践，磋商程序的组织活动以行政机关为主导，社会组织参与其中，其组织者并非民事调解活动中的人民调解委员会而是行政机关自身。

其次，从法理的角度视之，人民法院通过司法确认的方式保证赔偿权利人的请求得以履行，有悖于司法权在国家权力结构中应有的功能。司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法权与行政权各有其运行的范畴与方式，正如奥托·迈耶所说：“行政是除立法和司法之外的国家活动”[10]。司法权的介入，一方面混淆了司法权与行政权的界限，容易导致法院对行政权力的干涉，影响行政权的专业性和独立性;另一方面，根据《人民调解法》第33条之规定，司法确认遵循一审终身制，裁判生效后如果效力过于严苛，很可能会损害第三人或者当事人的利益[11]。如果赔偿协议的实质性内容有瑕疵而损害了当事人的利益，当事人难以获得救济的手段。此外，在公共行政日益专业化的语境下，行政官员不是政治型的而是专家型的[12]，赔偿权利人在磋商过程中的行为本身即是在运用专门经验和知识的前提下作出的，较以受法律职业训练的法官来说更具有环境行政政策制定和选择上的专业性。因此，司法确认制度究竟能为赔偿协议的保障产生多大作用值得我们进一步思考。

2生态环境损害赔偿磋商制度的协商行政与控权解释论分析

鉴于当前赔偿磋商制度在赔偿磋商的主体、赔偿磋商的程序、赔偿磋商的保障措施的制度设计上仍存在一系列问题，而传统的环境行政管制方式和民事纠纷解决方式无法很好地对这些问题作出回应，故而需要从生态环境损害赔偿磋商基本制度的本质特征出发，探究赔偿磋商制度的法律特征及其保障措施的构建，既要凸显赔偿磋商制度协商式的规范特征，又要将制度运行控制在法律规范的框架之内，从而为赔偿磋商的制度设计建構学理基础。

2.1协商——生态环境损害赔偿磋商制度的本质特征

生态环境损害赔偿磋商制度因其手段上的协商性和目的上的公益性在具体的制度安排上体现出具有私法自治色彩的民事法律关系和公法治理色彩的行政法律关系相互融合的复杂特点。一方面，赔偿磋商行为不同于以惩戒违法为直接目的的行政处罚行为[13];另一方面，赔偿权利人的请求权也并非建立在绝对的所有权基础上，而是具体列明权能内容的“有限”的所有权[14]，赔偿权利人依据公权对生态环境要素所享有的权利具有公法性质，包括政府的公物管理权以及公众的使用权[15]。因此，随着法治环境的发展，法律的概念体系也随之变动，既有的责任理论不应当也不可能绝对化[16]，单一的行政论或私法论都无法很好地解释赔偿磋商制度的本质特征，而赔偿磋商磋商制度的构建意味着环境治理模式——具体表现为治理思维和治理手段——的转变。

从治理思维来看，损害担责是赔偿磋商制度的逻辑起点，赋予环境物品以法律关系上的客体地位、确定生态环境污染事件发生后的权利主体和责任承担主体是赔偿磋商制度的重要特点。赔偿磋商制度力求摒弃经济活动的外部性因素而赋予环境物品以物权属性，通过技术手段确定生态环境的具体价值以及通过法律规制赋予生态环境以所有权主体，在可量化的基础上实现生态环境外部成本内部化，使得生产者将经济活动的环境因素纳入企业的成本考量，同时实现生态环境损害的赔偿追索活动在主体上的适格化和程序上的法定化，体现了环境保护法“损害担责”原则的内在逻辑。基于生态环境损害责任的公共性，需要将与损害结果有利害关系的社会公众纳入赔偿磋商过程，通过协作治理，使政府的权力得到合理化的适用[17]。

从治理手段来看，赔偿磋商制度为涉及公共利益的生态环境损害问题之解决提供了一个实现三重对话——作为赔偿权利人的政府、作为赔偿义务人的污染者、作为与生态环境损害结果利益相关的社会主体——的沟通平台。以法社会学的视角观之，环境治理手段的转变是现代社会转型期重建社会共识的规范实践缩影——通过程序限制实质性判断的任意和专断[18]与加强沟通行为以形成理想的对话条件并提出论证的伦理要求[19]。因此涉及公共利益的环境治理要通过法律程序控制下的协商与对话实现行政治理活动合理化以完成环境问题实质判断的程序性表达。生态环境损害赔偿磋商制度通过构建环境问题的社会对话平台，使得政府在听取多方利益主体不同的环境诉求的基础上开展治理活动，这种制度有利于生态环境状况的科学评估、社会主体信息的充分获取以及生态环境修复的及时开展，是妥善处理生态环境问题的新思路。

质言之，生态环境损害赔偿磋商制度的创新和超越之处可以归结为两点。一方面，赔偿磋商制度解决了在生态环境损害事件中对生态环境污染进行追偿的权利主体与责任主体的法律缺位问题;另一方面，赔偿磋商制度构建了生态环境损害事件中对传统的环境行政管制手段的失灵具有弥补作用的协商治理平台。赔偿磋商制度从行政管制主体到自然资源所有权主体、从行政相对人到赔偿义务人、从控制—命令式的行政管制到行政机关与污染者、社会公众的协同共治等一系列范式转换中，描绘了一幅环境合作与协商的行政治理图景。总的来看，这种“明确磋商主体、构建对话平台”的设计集中体现了赔偿磋商制度在行政权主导下的“协商行政”的制度特征。协商行政作为一种学理概念也被其他学者表述为行政协商或者合作治理，其产生于资本主义国家传统的管制式行政调控手段难以处理日益复杂化的社会问题的大背景下。为了应对复杂的社会问题，现代行政法学将行政法学关切的视角由“管制”转向治理。协商行政以公私合作的形式来解决日益复杂的社会问题并为公共管制事业重新定位，这种新的治理模式改变了传统行政法学的对抗式关系。

他山之石，可以攻玉，在生态环境问题日益复杂化，对行政机关治理的专业化程度提出更高要求的今天，采用“私法”手段和非正式程序对涉及广泛公共利益的社会问题进行行政治理已经成为无法逆转的趋势。可以说，作为非正式规则而存在的协商一直存在于公共行政之中，只是过去这种现象和作用被我们所忽视[20]。生态损害若想在司法框架内加以解决，就需要为生态价值寻找一个“权利主体”，即确立一个“公法性质、私法操作”请求权[21]。因此，赔偿磋商制度应当以保护生态环境公共利益为目标，以协商合作为手段，将私法手段引入行政管理过程，坚持行政机关在赔偿磋商程序中的主导地位，通过明确社会公众的实体性权利保障其环境权益，并通过扩大赔偿磋商制度所保障的权利范围、创新赔偿磋商的启动方式以达致对生态环境的全面保护。

2.2控制——生态环境损害赔偿磋商制度的根本保障

赔偿磋商制度作为一种新型的环境治理模式，突破了以“行政机关—相对人”为基本架构的二元对抗式管理方式，借助私法协商之手段实现了环境公共治理过程的多元主义范式创新，为政府环境行政管理的“工具箱”提供了向合作治理方向转型的的变革契机。但是，赔偿磋商制度同样意味着行政程序的非正式化和政府拥有更为灵活和宽松的自由裁量权。保障公众的环境权利，不仅要实现污染者的赔偿责任，更要通过程序设计对行政机关在赔偿磋商过程中的权力行使加以控制。

赔偿磋商制度在以协商行政为特征的设计中意味着环境治理模式的客体中心主义和服务中心主义的兴起，“协商”、“契约”等语词正在重构赔偿磋商制度中行政主体与相对人的法律关系。域外行政法学者对此类行为有着不同的概念表达，如德国学者平特纳的“非要式行政活动”[22]、美国的“非正式程序”[23]等等。赔偿磋商制度这种由特定的行政主体，按照非正式程序，不以强制对方服从、接受为特征的行政行为，属于非正式行政行为[24]。行政程序的设计宗旨是促进行政机关准确、公正、合理地将法律适用于特定案件，因此需要通过公众参与的程序设计和司法救济的保障措施控制行政机关在非正式行政行为中享有的灵活与宽松的自由裁量权。

首先，公众参与原则是赔偿磋商制度的核心和协商行政的题中之义。目前我国的生态环境损害赔偿磋商制度存在着公众参与不足的问题，需要实现社会公众的身份从“监督者”到“参与者”的转变。在2001年生效的《环境问题有关信息的取得、决定過程中的公众参与及司法救济公约》（简称《奥尔胡斯公约》）中，社会公众、民间法人以及社会组织、团体构成的广义之“公众”（thepublic）被认为承担着环境保护的重要职能，而可获得的知情权和参与权构成了公众参与的主要部分。首先，知情权是公众参与的前提，《奥尔胡斯公约》第6条规定“公共机构在对计划中的活动给予许可时，必须较早时通过‘有利害关系的公众”。在赔偿磋商制度中，“公众”应当指受到生态环境损害影响、以及与赔偿磋商协议的内容有利害关系的公众。其次，参与权是公众参与的核心，公共决策程序的设计必须反映公众的意见、信息和有关分析，作出公共决定时必须对公众参与的结果予以考虑。在目前以民事调解为主要组织形式的磋商程序设计中，公众被置于磋商“监督者”的角色而对磋商程序缺乏参与。因此，应当以更加严格的听证式程序设计对赔偿磋商程序进行规制，并在听证程序中将利益相关的公众置于主体地位，对其请求权的范围与提出的程序进行规范，以此来确保公众参与的实现。

其次，司法救济是规制行政机关自由裁量权的有效路径。由于试点地方对《改革方案》的理解存在差异，我国的赔偿磋商制度目前缺乏有效的司法救济措施——以司法确认为保障措施的制度设计不仅缺乏规范体系上的自恰性，而且使得司法救济难以进行。非正式行政行为必须以有效的司法救济制度加以保障，否则公众参与将形同虚设，而政府在生态环境赔偿磋商中的自由裁量权也难以控制，最终行政机关有可能因缺乏约束而导致权力失控和规制俘获。因此，需要在规范体系中寻找不同于司法确认的保障措施，完善赔偿磋商制度的司法救济机制。

3生态环境损害赔偿磋商制度的“协商—控制”型规范路径展开

生态环境损害赔偿磋商制度是面对日益复杂的生态问题的因应之策。从国家治理现代化的角度来看，中国的环境治理应该强调法治性，中国性以及实践性[25]。赔偿磋商制度应当通过法律框架下的磋商程序设计以体现其法治性，应当通过本土内生性环境问题特点的域外经验重构以回应其中国性，并通过现实环境问题的规范性表达以彰显其实践性。实现赔偿磋商制度的“协商—控制”型制度建构，需要在协商行政与行政控权话语间的张力间，协调赔偿磋商在私法与公法上的合法性与自洽性，通过权利主体的明确、公众参与的规制与赔偿协议的保障等一系列制度安排实现新型行政治理模式下生态环境的保护。

3.1通过明确权利确立社会公众磋商的主体地位

与生态环境损害有利害关系的社会公众主体地位之缺失是当前赔偿磋商制度在权利主体方面存在的主要问题，而公众的主体性地位需要通过其实体权利的明确加以体现。故而需要通过实体性权利的设置来实现社会公众的主体性地位，赋予社会公众以针对生态环境利益开启赔偿磋商程序的请求权。

社会公众在赔偿磋商制度中的请求权基础在于其享有的环境权益。尽管我国现行法律规范中没有对环境权这一权利的内涵和外延进行系统性规定，但是在现代环境治理语境下，环境权益早已被纳入法律制定和行政决策的考量之中，这就需要对公众在赔偿磋商制度中所享有的环境权利进行明确以确立其主体性地位。要建立这样一种“新法理”或者权利依据，必须跳出“公法—私法”二元结构的理论障壁，转变将环境物品视为无偿使用之公共物品的法律观，在社会治理多元主义的视角下重构人与自然、国家与个人、国家与社会的法律关系。环境权不同于传统意义上的私权，环境法作为“人与自然共同体”规则，所调整的社会关系具有间接性，呈现“人—自然与人—人”关系互为中介特征[26]。关于这一权利的内涵，《人类环境宣言》和《东京宣言》对其进行了阐释——能够保证个人尊严和福祉的生活环境、充足的生活条件、健康而不受侵害的生活环境皆为其内涵的构成。

在这一基础上，需要将与公民的环境权益相关的因素纳入赔偿磋商制度的考量。笔者认为，针对与公民生活息息相关的环境利益，例如清洁的空气、洁净的水、安静的声音环境等因素都应当纳入公民在赔偿磋商制度中的具体权利范围，公民有权就与其生产、生活相关的环境因素之损害向行政机关提出启动赔偿磋商程序的申请。而行政机关作为赔偿磋商的对话平台，可以在公民主动申请的前提下代表社会公众就其环境利益诉求与污染者进行磋商，这种制度设计不仅实现了赔偿磋商对化平台的构建，还能够有效克服集体行动组织成本过高的困境。通过明确社会公众的具体权利，可以使得处于赔偿磋商制度边缘的社会公众主体化，从而通过赔偿磋商制度全面解决生态环境问题。

3.2通过完善程序确保公众参与原则的有效落实

公众参与是赔偿磋商制度的重要特征，这种行政机关组织下的赔偿磋商制度是一种以协商治理为手段，凸显行政过程的公民参与性的行政治理方式[27]。行政“传送带”理论认为，行政决定的决策程序必须能够保证制定法对行政机关的控制。这就要求必须通过严格的磋商程序设计保证社会公众的利益诉求可以通过控制下的公众参与获得表达。

当前以民事调解程序为参照的赔偿磋商程序由于其宽松的程序设计难以保证公众参与的有效落实。不同于非正式的民事调解程序，在听证程序中，行政相对人有机会呈示证据并质疑行政行为的事实依据和法律理由;并且行政机关对事实的认定须以所确定的证据为标准，行政决策过程亦须听证记录之佐证。《环境影响评价法》第11条、第21条对环境影响评价中的规划草案、环境影响报告书的听证会规则进行了一般规定，并要求“附具对意见采纳或者不采纳的说明”。

完善赔偿磋商制度的公众参与程序，可以借鉴《环境影响评价法》和《环境行政处罚听证程序规定》中的相关规定对赔偿磋商的程序进行建构。行政机关的决策必须以听证过程中形成的听证记录为依据，必须根据生态环境损害鉴定评估意见、修复方案和与损害事实有利害关系的社会公众的意见来进行事实认定，并对采纳或者不采纳相关意见的理由进行说明，之后依据相关法律、行政法规就环境损害的具体问题与赔偿义务人进行磋商并达成赔偿协议。

3.3通过间接强制实现司法救济与赔偿协议履行

赔偿磋商过程中作为赔偿权利人的政府行政机关与作为赔偿义务人的相对人是处于行政管理者与被管理者的行政法律关系范畴，故对于双方法律关系的调整应当从行政法的框架内寻求规范。介于司法确认制度于赔偿磋商制度之适用在规范层面和法理层面上的局限性，需要在协商行政的法理基础上进行制度选择以完成赔偿协议的保障措施在实现司法救济与保障协议履行的双重任务之实现。

协商行政理论不仅仅关注公众在协商过程中的利益表达，更注重通过程序上的控制保障公民的合法权利。作为赔偿磋商制度的执行环节，经由磋商程序达成的赔偿协议能否得到保障将直接决定这一规范体系的实效性。在“协商—控制”式的建构逻辑下，赔偿协议的“保障”具有了双重内涵——一方面，“保障”意味着这一制度的设计需要确保被公众参与、协商赋予新的合法性的赔偿协议得以实现;另一方面，“保障”也意味着应当确保相对人的合法权利不受减损并可以获得规范上的救济途径。因此，司法确认制度的局限主要体现在缺乏对相对人合法权利的关照，在相对宽松的赔偿磋商程序与司法调解制度中，赔偿义务人的权利更易受到来自公众“非理性”诉求与规制俘获两方面的减损;若缺乏相应的救济途径，赔偿磋商制度将面临导向塞尔兹尼克所称之“压制型法”的失范危险。纵观我国行政法体系之规定，间接强制措施中的代履行制度可以在双重层面上实现赔偿协议的“保障”任务——通过代履行的强制性督促赔偿义务人履行修复生态环境之义务以保障“协商”成果的实效，并通过代履行在行政诉讼程序上的可救济性以实现对行政行为的“控制”。

目前，《水污染防治法》、《放射性污染防治法》、《草原法》和《水法》都规定了行政代履行制度，赔偿权利人作为没有直接强制执行权的行政机关，为防止损害扩大，在赔偿义务人拒绝履行或拒绝全面履行赔偿磋商协议的情况下有权委托第三方主体替代赔偿义务人进行生态环境修复，并由赔偿义务人承担修复费用，因此无需适用司法确认程序。而在合法权利受到侵害时，被执行的赔偿义务人亦可通过行政诉讼的方式获得司法救济。

首先，从代履行的决定主体上来看，行政代履行的决定机关可以不限于赔偿权利人及省级或设区的市级人民政府，这主要基于代履行相关的规范与司法救济的考量。一方面，对生态环境代履行進行规制的相关法律并未将一级人民政府设置为作出代履行行为的唯一机关，在《水污染防治法》第85条、第88条、第90条，《放射性污染防治法》第56条，《水法》第65条中规定由地方环境保护主管部门作出代履行决定，而环境保护主管部门在处理赔偿磋商问题上显然比人民政府更具专业性，且耗费的行政资源更少。另一方面，由于《改革方案》将省、市级人民政府作为赔偿权利人，若由其作出代履行决定，则会为行政诉讼过程带来审级过高的问题，与赔偿磋商制度的目的相悖。

其次，从履行费用来看，行政机关根据赔偿磋商协议委托第三人代履行是对行政机关行政优益地位的制度性考量。根据损害担责原则，应由赔偿义务人支付行政机关的代履行费用。同时，由于司法确认所需耗费的时间成本有悖于通过赔偿磋商实现受损生态环境的及时高效修复的制度目的，因此在个案赔偿义务人拒绝履行或拒绝全面履行赔偿磋商协议，且客观上无法采取行政代履行的情况下，作为赔偿权利人的环境保护主管部门还可以基于磋商的行政行为性质和磋商协议的行政合同属性，通过向人民法院申请非诉强制执行的方式实现赔偿义务人的责任。

4结语

加快生态环境保护制度创新，构建生态环境保护法律体系，对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。当下我国生态环境损害赔偿磋商制度在实践过程中的问题症结在于对其特征与性质的理解偏差。完善我国的生态环境损害赔偿磋商制度需要在协商行政的视域下对其进行检视，需要在行政权的主导下推进行政机关、污染者和社会公众的三方协商，更需要在开放、灵活的磋商背景下对其背后的行政权加以控制。在“协商——控制”型建构思路下，优化赔偿磋商的主体、赔偿磋商的程序和赔偿磋商的保障措施的相关制度设计，不仅是赔偿磋商制度在利益博弈中的理性选择，而且是对环境权、协商行政等问题在理论与实践层面的有益探索。

（编辑：于杰）

参考文献

[1]

郭海蓝，陈德敏.生态环境损害赔偿磋商的法律性质思辨及展开[J].重庆大学学报（社会科学版），2018，24（4）：175-186.

[2]黄锡生，韩英夫.生态损害赔偿磋商制度的解释论分析[J].政法论丛，2017（1）：14-21.

[3]W·N·赫菲尔德.司法推理中应用的基本法律概念（上）[J].环球法律评论，2007，29（3）：114-120.

[4]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，2007：182.

[5]程雨燕.生态环境损害赔偿磋商制度构想[J].北方法学，2017，11（5）：81-90.

[6]刘巧儿.生态环境损害赔偿磋商的理论基础与法律地位[J].鄱阳湖学刊，2018（1）：99-105.

[7]原田尚彦.环境法[M].于敏，译.北京：法律出版社，1999：7.

[8]孙笑侠.法的形式正义与实质正义[J].浙江大学学报（人文社会科学版），1999（5）：5-12.

[9]郑成良.法理学[M].北京：清华大学出版社，2008：55.

[10]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2013：8.

[11]郝振江.论人民调解协议司法确认裁判的效力[J].法律科学，2013（2）：171-176.

[12]理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿，译.北京：商务印书馆，2011：15.

[13]张树义.行政法学[M].第二版.北京：北京大学出版社，2012：230.

[14]王洪亮.自然资源物权法律制度研究[M].北京：清华大学出版社，2017：21.

[15]杨解君，赖超超.公物上的权利（力）构成——公法与私法的双重视点[J].法律科学，2007，25（4）：49-58.

[16]吕忠梅，陈虹.经济法原论[M].北京：法律出版社，2007：226.

[17]朱迪·弗里曼.合作治理与新型政法[M].毕洪海，陈标冲，译.北京：商务印书馆，2010：315.

[18]季卫东.通往法治的道路[M].北京：法律出版社，2014：87.

[19]尤尔根·哈贝马斯.合法化危机[M].刘北成，曹卫东，译.上海：上海世纪出版集团，2009：126.

[20]王勇.自愿性環境协议：一种新型的环境治理方式——基于协商行政的初步展开[J].甘肃政法学院学报，2017（3）：62.

[21]吕忠梅.环境法学概要[M].北京：法律出版社，2016：159.

[22]李洪雷.中国行政法（学）的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起[J].行政法学研究，2014（1）：112-119.

[23]汉斯·J·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法（第1卷）[M].高家伟，译.北京：商务印书馆，2007：140.

[24]王名扬.美国行政法（上）[M].北京：中国法制出版社，2005：356.

[25]熊樟林.非正式行政行为概念界定——兼“非强制行政行为”评析[J].行政法学研究，2009（4）：124-130.

[26]张震.中国宪法的环境观及其规范表达[J].中国法学，2018（4）：5-22.

[27]吕忠梅.超越与保守——可持续发展视野下的环境法创新[M].北京：法律出版社，2003：15.

[28]王金南，刘倩，齐霁，等.加快建立生态环境损害赔偿制度体系[J].环境保护，2016（2）：25-29.