私募基金业务风控管理的法律要点

河南文丰律师事务所 李慧柯 朱丹

1 私募基金风控与业务流程关系

私募投资基金自身特点决定了其追求高风险、高回报的投资策略，也使其在具体业务流程中对于风控管理的要求越来越严格和更具专业化。风控管理是基金业务的防火墙，它贯穿于私募投资基金的资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等各个环节中，好的风控管理制度不单保障基金产品的风险系数控制，也避免基金管理人和风控负责人承担行政处罚和民事责任。

私募风控业务具有独立性，独立于其他相关业务部门，绝对避免风控人员和业务部门交叉管理和任职，要对所有的业务流程进行全覆盖，业务部门的每一项流程推进和实施都要有风控部门的监督和审核，以往，在开展的业务工作流程中，在风险识别完以后，并未对业务流程的具体实施部门和个人的风险责任进行明确界定，各部门（人员）在执行业务流程时也未真正认识的风险责任，导致风险管理与业务流程脱节。

开展风险管理的全过程应以业务流程为管理对象，通过识别业务流程的风险点，界定各业务流程的参与部门、参与人员的风险责任，从而确定各业务流程的风险管理范围、参与（部门）人员和与该流程相关的环境、风险准则。

通过搭建风控一体化平台，实现风险管理和业务运行的成果分享，运用“风控部门全辐射，业务部门细运作”的手段和方式实现私募基金风险可控、可管，同时，通过风险管理中标注的重大风险明确业务运行管理的重点领域。通过重大风险的防控工作提升业务部门对风控管理的参与度，强化其主动防范风险的主人翁意识，逐步形成各业务部门自主出击、齐抓共管的局面。

2 私募基金风控要素

私募基金风控管理要素主要包括风控主体、风控内容、风控主体所承受的责任。

2.1 主体

风控负责人作为私募基金的高级管理人员，除需要具备取得基金业从业资格并需每年度完成15学时的后续执业培训。《在私募基金登记备案相关问题解答十二》中还要求：(1)不得在非关联的私募机构兼职；(2)在关联私募机构兼职的，协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，协会将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况；(3)对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况；(4)私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同。在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时，应上传法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员高管任职相关决议及劳动合同。已登记机构应当按照上述规定自查私募基金管理人相关高级管理人员的兼职情况。

2.2 内容

2016年2月1日中国基金业协会以行业自律规则的形式出台的《私募投资基金管理人内部控制指引》，通过5章，共33条，主要从私募基金管理人内部控制的目标与原则、内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通及内部监督等方面的制度建设进行自律管理，构成了私募基金管理人内部控制的自律监管框架。该《指引》对私募基金风控内容作了原则性的指导，指引中对风控业务的开展和各业务部门的关系都进行了框架性的规定，以引导私募基金管理人加强内部、风险控制，促进合法合规、诚信经营，提高风险防范能力，推动私募基金行业规范发展。

2.3 责任

根据2014年8月21日中国证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，第38条私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第7条、第8条、第11条、第14条至第17条、第24条至第26条规定的，以及本办法第23条第1项至第7项和第9九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；本办法第23条第8项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。2016年2月1日中国基金业协会出台的《私募投资基金管理人内部控制指引》第12条规定私募基金管理人应当设置负责合规风控的高级管理人员。负责合规风控的高级管理人员，应当独立地履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能，对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的，应承担相关责任。以上两项规定分别对负责风控合规的高级管理人员的民事责任和行政责任分别作出了规定，随着金融业的监管力度提升，私募基金的行政处罚越来越频繁，私募基金风控业务的合规性越发严峻。

3 私募基金风控模式

私募基金风控模式主要分为：(1)内部控制机制外部控制机制；(2)私募基金内部+外部控制机制；(3)私募基金内部控制+第三方服务机构遴选机制。早期的私募基金风控模式是照搬金融机构的风控系统，但随着私募产品的多样性发展，这种模式显然不符合私募基金的创新性和灵活性。

3.1 私募基金内部控制机制

这种模式的主要特点是由私募基金管理人自身组建风控合规部，风控部和其他业务部门相对独立，独立进行业务审查，风控部只接受董事会和总经理的领导。其优势在于不受限与其他业务部门的相互干扰，直接向总经理和董事会负责。但受限于董事会和总经理的主观投资和管理思路，在投资决策层面受限于领导意志的影响，而忽略了客观评价，容易出现投资决策失误而引发的一系列投资隐患。

3.2 私募基金内部+外部控制机制

相比于第一种模式，第二种模式加入了第三方投资决策机制。在内部控制制度体系下，建立独立的投资决策委员会，委员会可聘请第三方的律师事务所、会计师事务所、相关行业的专家对目标企业进行客观论证，弥补投资决策层成员的多样性，避免投资决策受到领导主观意志的影响，通过外部的分析和客观的评价，更容易帮助光力层做成客观的投资决策。

3.3 私募基金内部控制+第三方服务机构遴选机制

前两种模式属于私募基金管理人主动进行合规管理的模式，第三种模式包括：基金管理人委托第三方销售机构、委托托管机构托管私募产品、委托信托公司做通道业务等相关类似的委托服务业务。在委托服务业务合同签订前，受委托的第三方机构通过自身的风控部门对基金产品的重新审查后，才会作出是否接受委托的决定。在经过了第三方服务机构筛选后的基金产品，由金融机构代销或者托管的也更受投资者的青睐。第三方服务机构对后续的基金产品销售、信息披露，都有勤勉尽责的义务，也督促私募基金管理人规范自己的合规业务。

4 私募基金风控流程

在实务中私募基金风控流程大致可分为三个阶段。

第一个阶段，投资决策阶段：投资行业的选择和地域选择，投资决策。

第二个阶段，基金产品募集阶段：这其中包含有投资者适当性管理、风险控制管理、合规管理、内部控制。

第三个阶段，基金产品后续服务阶段：其中包含利益冲突防范、信息披露、档案管理、激励约束、内部问责。

从私募基金风控流程的分析，随之延伸出证监会和基金业协会对风控流程关注度越来越高，近两年由证监会和基金业协会对基金管理人作出的业务违规处罚越来越频繁，通过相关违规处罚的案例，总结出了几个比较典型的违规行为，其中这些不合规行为主要存在于风控业务的第二阶段和第三阶段。

(1)私募基金管理人利用公共传播途径向不特定对象违规推介私募基金产品。

(2)未对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估；基金投资者风险识别能力、风险承担能力与基金风险评级不匹配，且未做特别风险告知等违规行为。

(3)基金未托管，且未明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

(4)未披露关联交易信息；未妥善保存私募基金投资和交易的记录。

5 私募基金风控建议

分别从私募基金风控的三个阶段提出三个方面的建议。

第一阶段投资决策阶段，私募基金管理人对投资标的行业选择和地域选择，尽量参考证监会和银保监会对相关金融机构开展债券、贷款等相关投融资业务投资标的的行业限制，这极大节约了基金管理人对于陌生行业的调查和研究，也能避免投资于一些行业受到政策性、周期性的影响，更有利于在产品发行阶段，符合相关第三方服务机构的准入标准，保证发行工作顺利完成。

第二阶段基金产品募集阶段，针对私募基金行业风控意识薄弱、有效制度缺乏等问题，引入法律顾问机制，通过律师开展员工学习政策，培训以及业务审查等方式，了解最新私募政策及相关自律规则，严格规范基金产品销售规范，以期避免受到证监会和基金业协会的行政处罚。

第三阶段基金产品后续服务阶段：风控人员应关注利益冲突规范和信息披露制度，落实风控人员的内部问责制度，使之积极与业务部门主动对接，及时披露所管理产品的相关信息。实行私募基金强制托管制，在经历过2008年金融危机后，美国已经对私募基金实行了强制托管制。明确托管机构的托管资质要求，对托管机构的托管职责和范围加以细化，而不能让托管制度存在于形式上，在过去很多案例中托管机构把托管业务当成通道业务去做，很少对资金的使用和业务管理进行实质监管，加大托管机构对私募基金的连带责任，充分调动托管机构的托管职责，使之成为投资者的防火墙。