探讨新电商法实施后的案件管辖难题

文/魏均新

2019年1月1日，《中华人民共和国电子商务法》实施，引起了社会的广泛关注，对消费者、电商和市场监管部门都有很大的影响。2018年12月21日，国家市场监督管理总局公布了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（第2号令，以下简称“总局2号令”），其中的第九条和第十条虽对电商违法案件的管辖作了规定，但在执行时不可以机械理解，仍然需要具体情况具体分析，并综合考虑其他法律法规的一些特殊规定。总局2号令于2019年4月1日生效，本期栏目通过有关案例与大家一起探讨监管管辖权的相关难题。

案例简介

甲地的一个消费者，通过乙地的一个食品电商平台购买了丙地电商销售的食品，在家食用后发生食物中毒事件，随即向甲地市场监管部门投诉举报。甲地市场监管部门认为，按照总局2号令第九条的规定，本部门既非平台所在地市场监管部门，也非平台内经营者的实际经营地，故对此案没有管辖权，遂依照总局2号令第十三条规定，将此案移送给销售该食品的电商所在地（实际经营地），即丙地市场监管部门。

丙地市场监管部门认为，按照原食药总局令第27号《网络食品安全违法行为查处办法》（以下简称“原食药总局27号令”）第二十一条第四款“因网络食品交易引发食品安全事故或者其他严重危害后果的，也可以由网络食品安全违法行为发生地或者违法行为结果地的县级以上地方食品药品监督管理部门管辖”的规定，甲地是食物中毒（食品安全事故）的发生地，甲地市场监管部门对此具有管辖权，其移送错误。遂将此案予以退回。

本案中消费者网购食品发生食物中毒事件，涉及了三地的市场监管部门，即甲地（消费者所在地）、乙地（电商平台所在地）和丙地（食品销售电商所在地）。现对甲乙丙三地市场监管部门管辖权问题，逐一进行分析。

案例分析

一、对电商平台的监管管辖

原食药总局27号令第二十一条第一款规定“对网络食品交易第三方平台提供者食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖”。原工商总局令第60号《网络交易管理办法》（以下称“原工商总局60号令”）第四十一条第一款也规定“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖”。总局2号令对此未作改变，其第九条第一款明确规定“电子商务平台经营者的违法行为由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖”。

这就表明，无论按照原食药总局27号令、原工商总局60号令，还是总局2号令，对电商平台的监管，其住所所在地县级以上市场监管部门都具有管辖权，包括对电商平台违法行为的查处，给予其必要的行政处罚。据此，电商平台所在地的乙地市场监管部门对本案具有管辖权。

由于网络交易行为具有无法区分地域的特点，如果按照“违法行为发生地”的管辖规定，那么电商平台的违法行为，理论上全国县级以上市场监管部门均对其有管辖权，这也是原工商总局60号令或者总局2号令为什么要对电商平台等管辖作特别规定的原因。也因为此，对电商平台的监管权并不完全“集中”在其住所所在地县级以上市场监管部门，仍然有例外。

按照原食药总局27号令第二十一条第四款的规定，消费者所在地，也即食物中毒发生地的甲地市场监管部门，发现乙地电商平台经营者违反食品安全法律规定行为的，有相应的管辖权，即甲地市场监管部门有权直接对乙地电商平台违法行为实施行政处罚。

这里还有一个法律问题，总局2号令第九条第一款的规定，并没有排除原食药总局27号令的上述规定。同一部门的其他规章（包括过去相关执法机构公布的规章）作出的在特殊情形条件下的案件管辖规定，即便与总局2号令存在差异，也不属于规章之间规定不一致的情形，不存在同一部门规章之间规定冲突的“新法优于旧法”“特别规定优于一般规定”原则的适用。道理很简单，总局2号令未作特定情形下管辖规定，并不是排斥其他规章不可以作此规定。

二、对平台内电商的监管管辖

总局2号令第九条第二款规定“平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖”。据此，虽然改变了原网络交易（电子商务）的监管体制，解决了旧体制案件大量外移、相互推诿等问题，但也出现了新的问题。

1.“也可以进行管辖”存在认识差异

有人认为电商平台住所所在地市场监管部门先行发现或者收到投诉举报的，可以管辖，也可以不管辖，具有裁量选择权；也有认为，所谓“也可以”不是选择性用语，而是确定性用语，含义是也有管辖权。之所以不用“应当”“必须”等词汇，主要是因为此管辖非电商平台住所所在地市场监管部门“独有”，而是存在“共同管辖”。因而电商平台住所所在地市场监管部门在“也可以进行管辖”的状态下，没有“可以不进行管辖”的选择权，不得将发现的案件线索或者接到的投诉举报移交给其他有管辖权的市场监管部门。

2.注册地址与“实际经营地”不一致

电商擅自改变注册地经营地址，包括不在注册地经营的“失联”情形。按照“实际经营地”管辖原则，这类情形会导致注册地反而没有管辖权的“悖论”，与传统意义上的注册登记管理差距较大。此外，按照《市场监管总局关于做好电子商务经营者登记工作的意见》（国市监注〔2018〕236号），“电子商务经营者申请登记为个体工商户的，允许其将网络经营场所作为经营场所进行登记”。因而这类个体工商户没有线下的“经营场所”，登记注册管辖的市场监管部门所在地，不能对应电商实际经营地是合法正常的。此类电商个体工商户经营者的“住所”（包括常住地），不属于实际经营地概念，只是登记管辖确定的个人住所地而已，尽管“住所”也可能成为实际经营地，但需要证据证明。换句话说，各地市场监管部门在无证据证明“住所”属于实际经营地状况下，不可以推定其“住所”为实际经营地，从而进行案件的移交或者移送。

3.同一电商实际经营地可能会有多处

以商品交易为例，货源组织地（仓储地）、发货地、退货地和指令发出地（电脑终端设备所在地）都可能成为“实际经营地”。当然仓储地、发货地和退货地等也未必一定是电商的实际经营地，如发货地很可能不是电商的经营地，而是接受电商指令发货的其他经营者的生产地或者发货地。

回到本案，消费者食物中毒发生地，与平台内电商的经营地址无关，适用特殊情形的管辖规定，但丙地为销售食品的电商所在地，应涉及“实际经营地”问题。原食药总局27号令第二十一条第三款的规定是“对入网食品生产经营者食品安全违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖；对应当取得食品生产经营许可而没有取得许可的违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地、实际生产经营地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖”。这里的“所在地”原食药总局并未明确其含义，不过从同一条款“所在地、实际生产经营地”并列的表述看，“所在地”应该指工商注册地或者食品生产经营许可证载明的地址。

三、对于如何处理管辖纠纷的思考

本案已经发生了甲、丙两地之间的案件管辖纠纷，这就需要一种机制来解决这样的纠纷，笔者认为：

1.国家市场监管总局需确立纠纷解决机制

管辖冲突固然也是案件管辖纠纷的一种，但管辖冲突已经有明确规定，这里就不作讨论。本案丙地市场监管部门移送的案件，其认识上并不认为本部门与甲地市场监管部门就此案存在管辖冲突（丙地对甲地管辖毫无异议），而是甲地未依法履行自己的案件管辖职责，是一种推脱不负责任的渎职行为，所以不能适用报共同上一级机关指定管辖的规定。由于甲地与丙地市场监管部门处于平级无隶属关系，丙地直接指责甲地，实务中也不太可能发生，但严词退回还是有发生的。那么丙地可以说明理由将移送的案件退回甲地市场监管部门吗？如果丙地不能退，又不能再“移送”，那么岂不在鼓励推诿吗？笔者是赞同丙地退回的。

虽然一方不论能否移送，有否依据移送，都移了再说，是不可取的；但反之，另一方不论什么移送、移交，都以对方错误为由一律退回，也是不能做的。毋庸讳言，现实中这种“推诿”情形是存在的，如不建立有效的解决机制，恐怕不仅不能解决管辖“纠纷”，还会加剧各地市场监管部门的裂痕，这自然是任何人都不愿意看到的。

2.各地市场监管部门可建立协作配合机制

开展全国各地市场监管部门相关方的结对签约等活动，形成互利的协作关系。可以在电子商务较为发达的北京、上海、广州、深圳和杭州等城市间率先建立联合协作机制，签订多边协议，组建实质性联合工作组，统一协调地区间的监管管辖、协助调查和协助执行等工作，也可以组成区域间的临时联合执法机构，对诸如典型突出的侵犯知识产权行为实行区域性行政保护协作，统一采取行动。