准用性法条适用的法律论证——兼论其适用的程序规范

李勰

准用性法条（最典型的当属《合同法》第174条）①本文主要是以第174条为研究对象，下文法条无特别标注均为《合同法》法条。实质是类推适用，关键是相似性判断。作为一种法条扩张技术，把既有规范扩张到相似的待决案件予以适用。“准用者，系指法律就某事项不自为规定，而明文指示准用他事项法规之立法技术，从而成为法律适用之一环。”②林信和：《正本清源再探民法第221条准用性法条的解释和正确适用》，载《月旦法学教室》第172期。司法实践中适用准用性法条的案件与日俱增，但其法律论证却显混乱和不足：不仅对相似性缺乏实质论证和权衡，而且相似性的逻辑判断也是漏洞百出。准用的理性化体现在对其的证成，故要从司法实践中呈现的问题出发对准用予以法律论证，既包括相似性逻辑判断的内部证成，又包括相似性实质论证的外部证成。但法律论证只是一种外部约束，无法取代法官的价值判断，因此还要从程序上对其适用予以规范，法官必须承担具体和明晰的阐明其论证思路的义务。

一、问题缘起：几个案例引发的思考

案例1：“蔡佛丰与南通喜悦公司签订股权转让协议，约定蔡佛丰以120万元把喜悦公司21.9%的股权转让给喜悦公司，但有48.83万元喜悦公司一直未支付，遂发生纠纷，蔡佛丰诉至法院要求喜悦公司支付转让款和利息。”①江苏省高级人民法院（2017）苏05民终1203号民事判决书。二审法院未作任何论证，直接依据第174条准用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第24条支持了原告的诉讼请求。

症结剖析：法官在此案中对准用既没有外部证成也缺乏内部证成，而且此种完全没有说理的准用方式在司法实践中并不鲜见，几乎占据了半壁江山。②笔者在北大法宝检索到适用第174条的案例有526件，没有任何说理的判决达257件，占比49%。“一份没有理由的判决的权威是非常弱的”。③Rupert Cross，J·W·Harris，Precedent in English，Clarendon Press，1991，p.54.

案例2：“冯英柱与众森公司签订订货合同，由众森公司对某防腐木廊架工程进行供货和工程施工。但余款2.8万元冯英柱未付，双方发生纠纷，众森公司诉至法院要求冯英柱支付合同款和利息。”④山东省高级人民法院（2016）鲁13民终6638号民事判决书。二审法院以订货合同是有偿合同为前提，⑤以所涉合同是有偿合同为由援引第174条的有112件，占比21%。依据第174条准用《解释》第24条支持了众森公司的诉讼请求。

症结剖析：法官在此案中依据订货合同是有偿合同就把《解释》第24条扩张适用到承揽合同，说理不免过于疏略，即相似性实质论证的外部证成不精细，而且缺少准用的内部证成。

案例3：“白云公司与罗义忠签订租赁合同，但罗义忠未向白云公司支付租金，故白云公司请求解除合同，并要求罗义忠交还租赁物，缴清租金及水电费。罗义忠以白云公司没有出租权抗辩。”⑥广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂02民终524号民事判决书。二审法院以法律对租赁合同效力没有规定为由，⑦以合同或法律有漏洞为由援引第174条的有95件，占比18%。依据第174条准用《解释》第3条支持了白云公司的诉讼请求。

症结剖析：法官在此案中以法律有漏洞为由把《解释》第3条扩张适用于租赁合同，其并未对相似性予以任何外部证成，内部证成有涵摄失败和演绎推理，但缺乏归纳比较点和权衡比较点的步骤。

案例4：“长城公司与晶鑫公司签订债权转让合同，晶鑫公司取得债权后发现债权根本不存在，故起诉至法院请求长城公司赔偿经济损失及利息。”①荆门市中级人民法院（2006）荆民再终字34号民事判决书。二审法院认为无法准用第111条驳回了原告的诉讼请求。

症结剖析：此案所涉债权属有偿转让，与买卖合同有相似之处，且法律对瑕疵债权的违约责任未规定，本应把第111条扩张适用到债权转让合同，但由于规范意旨不同和标的物的差异，因此法官从内部证成和外部证成两个角度证明无法准用，虽略显简陋，但也为准用的证成构建了轮廓。

通过对案例的梳理和分析，可以发现法官并未对准用予以充分的法律论证，其根源在于法官缺乏精细、可操作性的准用方法。找到症结就要对症下药，下文从法律论证思维出发以准用的内部证成始，再对准用对象的相似性进行实质论证，最后予以程序规范。

二、准用性法条适用的内部证成：相似性的逻辑判断

准用的法律论证首先表现为通过论证程序予以理性说理的过程。因此首先要建立准用性法条适用的程序和逻辑结构，从而对其予以内部证成。内部证成是形式理性的要求，它可以借助逻辑结构和程序表现出来。第174条和《解释》第45条明确了部分准用前提和程序要求，但法官还缺乏精细化的操作规则，笔者认为，要规范和提升法官论证思维方法，需要进一步优化第174条的裁判技术对其准用进行内部证成。

（一）准用前提：涵摄失败

准用的前提是涵摄失败，即缺乏可适用的法律规范。第174条中的字眼“法律没有规定的”明确了准用前提是涵摄失败，如果涵摄成功适用相应规范即可。如我国台湾高等法院审理的黄伟晃诉优势餐饮企业股份有限公司案，②参见我国台湾地区高等法院102年度上字第1356号民事判决书。法院可以依据第423条直接裁决该案，却还准用第354条作为判决理由。该案已经涵摄成功，在此再准用纯属画蛇添足。案例3法院就是先确认涵摄失败：法律对租赁合同效力没有规定，才准用买卖合同规定。笔者认为涵摄失败除了法律漏洞外，同时还需存在合同漏洞，也就是说合同也没有约定时方可准用。如我国台湾高等法院审理的财政部国有财产署北区分署诉将捷股份有限公司案，③参见我国台湾地区高等法院104年度重上字第834号民事判决书。被上诉人主张准用，法院以“两造间就有关物之瑕疵担保责任已为特约约定其效果”为由认为被上诉人要求准用的请求显属无据。就是因为该案合同对待决事项已约定。而湖北省武汉市中级人民法院审理的武汉汉达公司与武汉方舟公司承揽合同纠纷上诉案，①参见武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1029号民事判决书。法院先是确认合同未约定承揽合同的逾期付款违约责任，然后认定法律亦未规定，所以准用买卖合同规定。因此准用前首先要确认合同无约定，然后全面检索无可适用规范方可确认涵摄失败。

（二）准用基础：存在可准用规范

准用是把既有规范扩张适用，因此必须存在可准用规范，如无可准用规范就没有准用余地，且可准用规范必须是可普遍化的。第174条中“买卖合同的有关规定”表明必须存在可准用规范。案例1、2、3都是因为存在可准用规范才予以准用，而案例4因为缺乏可准用规范导致无法准用。第262条对承揽合同的承揽瑕疵责任作了规定，但如果不符合质量要求是由于定作人原因造成的该如何处理法律并未规范。②德国民法典第645条、日本民法典第636条对此均有规定：若定作人提供的材料有瑕疵或定作人指示不当致工作物瑕疵，则承揽人无需负责。此时就出现了法律漏洞，如合同亦未约定，则涵摄失败。但由于买卖合同不可能发生此问题，故买卖合同对该问题并没有相应规范，在涵摄失败时缺乏可准用规范，因此也无法依据第174条准用买卖合同规范。法官于此必须藉其他法律论证方法解决此问题。《商品房买卖合同司法解释》第95条是针对商品房买卖合同的特别规定，并非可普遍化规范，其他有偿合同是无法准用该规范的。福建省高级人民法院审理的林运德诉李秀成案，③参见福建省高级人民法院（2013）闽民申字第232号民事判决书。法院将该条准用到股权转让合同，就是因为法院没有认识到该规范是特别规定，不具有可普遍化，导致错误准用。而安徽省高级人民法院审理的“马鞍山新东湖公司与马鞍山市天盛公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”，④安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字69号民事判决书。法院就拒绝了此种准用，法官对该条性质的理解可谓正确，而且对准用证成的认识也是恰当的。

（三）准用实质：类推适用

准用的实质是类推适用。“类推适用的核心在于系争两个法律案型之间的类似性认定。”⑤易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期。而前提是比较点的归纳。故类推适用要依两个步骤进行：归纳比较点；权衡比较点。

1.归纳比较点

相似性判断是对事实构成整体脉络的把握，必须归纳对事实构成法律评价最有影响的因素，包括合同性质、规范意旨、经济目的、当事人意图等，这样在判断相似性时才能全面权衡而不影响类推。当然，合同性质和规范意旨是最重要的因素。如我国台湾地区民法典第347条规定的“但为其契约性质所不许者，不在此限”就彰显了合同性质的重要性。“契约内容本质的差异，使法律规范问题点，呈现出极不相同的面貌。”①陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第165页。规范意旨同样要充分权衡，否则也可能影响类推适用。“能证立一项类比的是规范意旨而不是相似点的数量”。②Katya Langenbuch，Argument by Analogie in European Law，Cambridge Law Journal，Vol57，1998.

2.权衡比较点

归纳比较点后要权衡比较点。如果相似点的分量重于相异点可以类推，相异点的分量重于相似点不可类推。类推适用不仅关涉到相似性的逻辑判断，更夹杂着法官的价值判断，故要对其予以外部证成，笔者将在第三部分对其予以详细阐释和充分论证。

（四）准用结果：演绎推出结论

《解释》第45条规定法院应当首先引用第174条，再援引买卖合同规范，这是法官在准用时必须遵循的适用顺序。法官援引第174条和准用规范作为案件的大前提，构成一条可普遍适用的规范，再以案件事实为小前提，通过三段论的逻辑推理得出结论。也就是说准用的内部证成最后是通过涵摄构建一条法律规范，如此就可知准用内部证成的逻辑结构图式③See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press2002，pp.396-425.：

其中 & x（Tx→ORx）表示可准用规范，Tsimx表示x相似于T，Hx表示属于Tsimx的某种事实构成，’ & x（Hx→ORx）是可普遍适用规范即大前提，Ha是小前提，ORa是法律后果。以案例2为例，内部证成可以表示为：

（1）买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

（1）’买卖合同或其他类似合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

（2）股权转让合同属于类似于买卖合同的其他合同。

（2）’股权转让合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出让人以受让人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

（3）股权转让合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法。

……

（4）股权转让合同出让人以受让人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

归纳比较点体现归纳思维；权衡比较点体现类推思维；演绎得出结论体现演绎思维。故准用的内部证成是归纳思维、类推思维、演绎思维的混合，形成诠释循环。法官眼光要往返流转于事实和规范之间，合理运用各种思维，把握意义整体脉络，不可偏颇。

三、准用性法条适用的外部证成：相似性的实质论证

内部证成为准用提供了一套逻辑结构和程序，能够有效规范法条的扩张适用，不致裁判权的行使流于恣意。但“内部证成主要解决形式理性问题，①参见雷磊：《类比法律论证：以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第184页。无法实现实质理性，无法为准用提供实质论证。要进行深度的证立还需要外部证成，通过对相似性予以实质论证实现实质理性，也就是对比较点的归纳和权衡。而且外部证成通过创设一条新规范作为大前提，解决了类推适用最为关切的问题。

（一）归纳比较点

外部证成要对比较点进行权衡，首先要归纳比较点。“类推的本质是一种比较，这种比较在于比较点的选择”。②［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第133页。由于准用是将法条扩张适用到待决案件，而法条的事实构成是对生活事实的类型化和抽象化，故相似性判断是对事实构成的权衡。“同等对待的问题实质上是对事实要件的比较”。③［德］莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社2013年版，第308页。所以比较点必须是对事实构成法律评价上有重要影响的因素：合同性质、规范意旨、合同内容、经济目的、当事人意图。其中合同性质和规范意旨是决定性因素。

1.合同性质

买卖合同具有有偿性、一时性、财产性、所有权转移等性质。①参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第119页。归纳比较点必须归纳与此相关的事实构成，既要归纳出两者相似的性质，也要归纳出两者相异的性质。因为这些性质对权衡起着至关重要的作用。而且在归纳比较点时眼光必须来回穿梭于待决案件事实和可准用规范的事实构成之间，这样才有利于从整体意义脉络归纳比较点而不至于遗漏在法律评价上的重要因素。案例1要归纳出股权转让合同具有有偿性、一时性、财产性、所有权转移等相似性质，也要归纳出合同标的物相异等性质。案例2既要归纳出承揽合同具有有偿、所有权转移等相似性质，还要归纳出其有继续性、劳务性等相异性质；案例3既要归纳出租赁合同具有有偿、财产性等相似性质，还要归纳出继续性、使用权转移等相异性质；案例4要归纳出股权转让合同具有有偿性、一时性、财产性、所有权转移等相似性质，也要归纳出合同标的物相异等性质。

2.规范意旨

买卖合同法条的规范意旨可能千差万别。有的具有普遍性，可以准用于其他有偿合同，解决法条包含不足的情形。因为待决事项虽未包含在法条语义范围之内，但它潜在包含其中，应当将该事项类推适用到该规范意旨之下；有的具有特殊性，完全无法准用，因为该法条规范意旨仅针对买卖合同，法条本身不存在包含不足的情形；有的兼具普遍性和特殊性，则可部分准用，但要特别注意待决事项的特殊性从而决定何者准用，何者无法准用。案例1和案例2的《解释》第24条旨在规范逾期付款的违约金计算；案例3的《解释》第3条的规范意旨是无权处分的合同效力。这些法条的规范意旨均具普遍性，准用于其它合同自无待言。案例4的第111条规范的是违约责任的承担，有些违约方式其他合同难以准用，在该案中修理、更换、重作等方式就无法准用，导致原告诉求被法院驳回。第134条的规范意旨是出卖人保留所有权规避不能取得价款的风险，因此此条完全无法适用于租赁、借用等转移使用权的合同，因为该法条是规范所有权转移时间，对于转移使用权的合同自无用处。

（二）权衡比较点

归纳比较点只是类推适用的起点，其归宿是权衡比较点。权衡是对论据分量的比较决定优先关系的证成方式。“原则推理和类比推理实际上并不存在明确界限，只有当存在根本性原则作为支持理由的时候，类比才是有意义的。”②［英］尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第183页。相似点和相异点作为准用的理由具有分量的向度，在一个案件中同时发挥作用。比较点的权衡是准用相似性判断背后的决定性因素，它决定了相似点的分量重于相异点从而准用或者相异点分量重于相似点而无法准用。在此，笔者借鉴Alexy的碰撞法则并对其修正提出权衡的结构形式。“以符号p表示优先关系，C表示优先条件，用P1和P2表示相似点和相异点，则存在两种可能性”①Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，p.44.：

1.（P1pP2）C

2.（P2pP1）C

“1与2表示条件式优先关系，1表示在优先条件C下P1优于P2；2表示在优先条件C下P2优于P1。如同上述，C表示优先条件，同时也表示个案中事实要件的结合。所以可能在具体个案C1时P1优先于P2即（P1pP2）C1，而在具体个案C2时反过来P2优先于P1即（P2pP1）C2。这种条件式的优先关系之建立是一种权衡的结果。因此比较点的权衡需要构成一个条件式的优先关系，而由这个条件式的优先关系可以导出一条规则C→R，适用此规则得出法效果。而此法效果正是在优先条件成立时支持而出现的法效果。即：若相似点P1在事实要件C下优先于相异点P2，即（P1pP2）C存在，且若由P1在事实要件C下导出法效果R，则会产生一条有效的规则，而这条规则是由C组成其构成要件，R组成其法效果：即C→R。”②See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，pp.44-52.

譬如案例1，通过对案件的分析和梳理，归纳的比较点有股权转让合同具有有偿性、财产性、一时性、所有权转移等相似性质，也具有相同的规范意旨，只是合同标的物存在差异：一个是无体物，一个是有体物，且该差异在该案中并无重要意义，对事实构成法律评价上没有影响，因此对比较点予以权衡可知相似点分量重于相异点，故可准用买卖合同规范。用碰撞法则可以表达为：相似点（有偿性、财产性、一时性、所有权转移等性质，规范意旨）在该案中优先于相异点（标的物），且具有有偿性、财产性、一时性、所有权转移等相似性质和相同的规范意旨等事实构成在案例1导出法效果（案型相似予以准用）。因此可以产生一条有效规则（案例1可予以准用）。

“权衡的思维方式虽是个案式的，但它会呈现类型化效应，对同种类型的案件产生影响”，③李勰：《再论诚实信用原则的类型化》，载《西南政法大学学报》2013年第5期。这也是类推适用普遍化原则的体现，遇到相似的待决案件可直接予以适用这一准用结果。但由于这并不是绝对优先关系，而是初显性优先关系，因此在另一案件中可能不成立。譬如案例4，虽然该权利转让合同也具有有偿性、财产性、一时性、所有权转移等相似性质，但由于标的物存在差异：一个是无体物，一个是有体物，且该差异对事实构成法律评价上有决定性影响，因此第111条的违约责任方式修理、更换、重作等无法准用，唯有退货、减少价款可准用，故晶鑫公司如选择退货这一违约责任方式就可准用第111条恢复债权转让前的状态。但晶鑫公司的诉讼请求是赔偿经济损失和利息，就缺乏可准用的违约责任方式。因此，法官对比较点权衡之后发现相异点的分量重于相似点，故无法准用第111条的规定。用碰撞法则可以表达为：相异点（标的物、规范意旨）在该案中优先于相似点（有偿性、财产性、一时性、所有权转移等性质），且标的物差异和不同的规范意旨等事实构成在案例4中导出法效果（案型相异不予准用）。因此可以产生一条有效规则（案例4无法准用）。

内部证成是外部证成的起点，外部证成为内部证成提供合理前提。两者为准用的证成提供不同的论证层次，并且提出了各自的论证形式和论证规则。“两者的适用并不存在绝对固定的次序，而是可以相互转化”①雷磊：《类比法律论证》，中国政法大学出版社2011年版，第183页。，共同为准用的法律证成提供依据，如此，准用的理性化模式方构建完毕。

四、准用性法条适用的程序规范

通过内部证成和外部证成的法律论证为准用提供了论证形式和规则，但这只是一种外部约束，无法取代法官的实质性判断。此种论证基础上的判断并不与理性相悖，只要其处于法律程序规范之中：法官必须把准用作为争点并且尽可能清晰和具体的阐释其论证思路。“应避免以武断、空洞之语言，擅下结论，或以笼统之概念表达未经彻底思维之判断，务求贯彻方法论上之诚实性。”②王泽鉴：《民法学说和判例研究》第1册，北京大学出版社2009年版，第146页。通过对我国和我国台湾地区适用准用案例的分析和梳理，归纳出程序规范可以从以下几个层次展开：准用模式、举证责任、争点阐明。

（一）准用模式

对我国和我国台湾地区相关案例的考察，可以发现两种不同的适用模式：当事人模式和法官模式。我国采用法官模式：几乎都是法官主张准用，缺乏当事人主动主张，即使有也是因为法官未按照法律要求准用，当事人上诉要求纠正错误准用。我国台湾地区采用当事人模式：绝大部分准用都是原告（上诉人）或者被告（被上诉人）主动准用，法官主动准用相对较少。笔者认为准用模式可类型化为：原告（上诉人）准用型、被告（被上诉人）准用型、法官准用型。

1.原告准用型

原告准用型是指原告主动适用准用性法条，请求法官准用支持自己的诉讼请求。如我国台湾高等法院高雄分院审理的太于广告股份有限公司诉高雄市公共车船管理处案，③参见我国台湾地区高等法院90年度上字第85号民事判决书。上诉人主张依据民法第347条准用第359条的规定请求免付租金。又如我国台湾台北地方法院审理的仁宝公司诉帝马公司案，①参见我国台湾地区台北地方法院103年度诉字第4102号民事判决书。原告依据民法第347条准用第360条规定，请求被告给付债务不履行之损害赔偿。原告主张准用是原告的权利，其可以选择准用，也可以选择不予准用。

2.被告准用型

被告准用型是指被告主动适用准用性法条，请求法官准用支持自己的诉讼请求。如我国台湾高等法院台中分院审理的新光公司诉颜凡韦、颜林杏案②参见我国台湾地区高等法院台中分院98年度保险上字第27号民事判决书。，被上诉人主张依据民法第347条准用第359条的规定解除系争保险契约。又如我国台湾高等法院审理的台北市政府捷运工程局诉福联盛公司案③参见我国台湾地区高等法院91年度上更（三）字第8号民事判决书。，被上诉人主张依据民法第347条准用第359条的规定请求减少价金。与原告准用型一样，被告准用同样是被告的权利。

3.法官准用型

法官准用型是指当事人并未主张准用，但法官主动适用准用性法条作出判决。如我国台湾高等法院审理的甲某某诉乙某某等案④参见我国台湾地区高等法院88年度上易字第224号民事判决书。，法院认为，两造之契约既为有偿之无名契约且属财产权之契约，性质上并无不许准用之情形，因此依据民法第347条准用第373条危险负担原则之规定，系争土地被政府征收之危险应由被上诉人负担，被上诉人自不得主张不当得利，请求上诉人返还前所支付之对价。和当事人准用是当事人权利不一样，笔者认为法官准用是法官的义务，如果确是相似案型，法官必须予以准用，这是法律融贯性的要求，“也是基于同类事物同等对待的正义原则的要求”。⑤［德］卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。

案例1、2、3、4由于对待决事项法律未规定且合同未约定导致涵摄失败，原告本应主张准用以便法院支持其诉讼请求，但遗憾的是，当事人均缺乏准用意识而未予以主张。如果在其他案件中对被告出现类似情形，被告也应主张准用以便法院支持其诉讼请求。法官遇到类似案件则有义务予以准用，如案例1、2、3、4法官在判决中主动准用一样。

（二）举证责任

原告准用型模式的举证责任归属于原告，原告必须承担证明案型类似从而准用的责任，被告可以请求原告进行论证或者对原告的证成理由予以反驳，最后法官在当事人论证的基础上予以判断。被告准用型模式的举证责任归属于被告，被告必须承担证明案件类似从而准用的责任，原告可以请求被告进行论证或者对被告的证成理由予以反驳，最后法官在当事人论证的基础上予以判断。法官准用型模式是由法官进行充分和清晰的说理论证证明案型相似从而准用。如我国台湾台北地方法院审理的仁宝公司诉帝马公司案，①参见我国台湾地区台北地方法院103年度诉字第4102号民事判决书。原告主张准用，其理据在于加盟契约是有偿财产性契约，而且被告未履行其保证的契约内容，所为之给付有瑕疵，也无契约性质所不许者。被告反驳称应先审究系争加盟契约之性质。法院认为，系争加盟契约非属民法债篇各论所列之契约，为无名契约，于契约当事人发生争议时，原则上应优先适用系争加盟契约之约定，惟因系争加盟契约未就被告违反契约义务之责任明确规范，故应视当事人争议之内容与何契约性质类似，并准用该相似之契约规定。而系争加盟契约具有委任、智慧财产权授权、买卖及继续性供给之性质，而约定的“2至4个月回本”，“提供A级商圈”内容与买卖契约之法律关系为一方转移财产权、他方支付价金的性质全然迥异，为民法第347条但书所载“其契约性质所不许”准用之情形，故原告依据民法第347条准用第360条的规定，对被告请求债务不履行之损害赔偿，洵属无据。

案例1中原告需证明股权转让合同具有有偿性、一时性、财产性、所有权转移等相似性质和规范意旨相同，被告需反驳合同标的物相异。案例2中原告需证明承揽合同具有有偿、所有权转移等相似性质和规范意旨相同，被告需反驳有继续性、劳务性等相异性质；案例3中原告需证明租赁合同是有偿、财产性等相似性质，被告需反驳有继续性、使用权转移等相异性质；案例4中原告需证明股权转让合同具有有偿、一时性、财产性、所有权转移等相似性质，被告需反驳合同标的物和规范意旨相异。

（三）争点阐明

无论是原告准用型还是被告准用型亦或法官准用型，法官必须把其作为争点在法庭上供当事人辩论，且在判决中详细阐明其是否准用的理由，并且要受当事人辩论的制约。这样才会使准用有了被审视和对话的可能，从而使其在阳光下运作。如我国台湾台北地方法院审理的甲某某诉乙某某案②参见我国台湾地区台北地方法院101年度重诉字第822号民事判决书。，法院先是以“系争合作协议之性质为何？被告抗辩其于99年11月29日适用或类推适用民法第549条第1项规定，合法终止系争合作协议，是否可采？”为争点，然后详细而具体地说明了其论证思路驳回了被告的抗辩。我国台湾士林地方法院审理的指南汽车客运股份有限公司诉丙某某案③参见我国台湾地区士林地方法院93年度诉字第722号民事判决书。，法院以“原告能否以民法第347条准用同法第349条、353条债务不履行、侵权行为、不当得利之规定，诉请被告赔偿损害，返还不当得利”为争点，再予以详细明确的说理论证驳回了原告准用的请求。

案例1、2、3、4法官都必须把“是否准用买卖合同”作为争点供当事人在法庭上阐释自己的观点和理据。而法官有义务受当事人请求权的约束。如案例4，如果原告选择退货这一请求权，法官自然可以准用第111条选择恢复原状，而由于原告是选择赔偿损失和利息这一请求权，因此，法官就无法准用第111条。

当事人准用模式是准用的发展方向，它不仅能够展示不同人从不同角度对准用的认识，而且能够从程序上有效规范法官的准用，不至于流于法官的价值偏见。

结语：这只是开始……

民法典总则篇已落下帷幕，合同法篇即将大幕拉起。合同类型是制定合同法篇的焦点，而且“随着经济活动日趋多元化与细致化，各种复杂的交易型式推陈出新”，①王文宇：《契约定性、漏洞填补与任意规定》，载《台大法学论丛》第38卷第2期。新的合同类型必将登场，因此也将更加考验准用性法条的适用。同时，适用准用性法条的过程也是发展合同类型甚至发现新合同类型的过程。但可能使法官成为“一位随意漫游、追逐他自己美善理想的游侠”，②［美］本杰明·内森·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。导致司法实践中准用问题重重。“法官虽不能完全没有价值偏见，但尽量追求客观叙述与不负责任地主观臆测还是根本不同的，前者虽不能使我们得以还原客观，但至少使我们能不断逼近客观。”③李勰：《诚实信用原则的司法适用——以Alexy的原则理论为视角》，载《人大法律评论》2013年第1辑。因此，法官需予以充分详实的论证，而笔者通过内部证成和外部证成两个不同层次的法律论证，同时以法律程序规范准用性法条的适用，能够使准用以理性、客观的方式达成。“通过此种论证程式使得法官通过以与立法规定相同的方式判决相似案件达到法律的内部融贯。”④See Katya Langenbuch，Argument by Analogie in European Law，57 Cambridge Law Journal（1998）.因此，对于准用性法条的司法实践与理论研究应形成良性互动：司法实践为理论研究提供充分素材；理论研究以司法实践为基础构建准用性法条适用的论证程式，从而又为司法实践提供理论支持，也有助于未来合同类型制度的架构。故对准用性法条的研究远不是结束，这只是开始……