公法视野下未成年人国家监护制度的法律建构

刘晓宇?朴宇芊

摘要：从未成年人监护制度的历史嬗变入手，分析未成年人国家监护制度的法理基础，以比例原则为切入点，审视现行制度建构面临的困局，即实体上应根据不同向度对监护失当进行措施上的分级处理，程序上采取增设期间限制、保障当事人程序性权利等合比例性措施来降低国家恣意干涉的风险，平衡各方利益。在此基础上提出完善未成年人国家监护制度的思路：实体上对监护失当进行措施上的分级处理，进行以比例原则为基础的程序设置，建立有效的监护监督机制。

关键词：未成年人;国家监护制度;比例原则;监护权撤销

中图分类号：D923    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）05-0087-04

一、未成年人监护制度的历史嬗变：从家庭监护到国家监护

（一）国家监护制度的源流

国家监护是在儿童保护领域的具体制度体现，其建立与发展是基于上世纪60年代后福利国家的蓬勃发展。国家监护制度的建构将未成年人的监护从家庭监护上升到国家监护层次。[1]在国际领域，特别是英、美、德、法等国家公权干预的国家监护制度已大多体系化，未成年人监护公权化已成为国际共识。如在德国，国家在监护制度的主体地位体现在《德国民法典》的始终，公权力的有力保障渗入到监护领域的各个角落，通常情况下以“家庭服务模式”干预监护行为，并且还规定家庭法院或少年局可主动介入，并规定非政府组织也可参与到监护等措施来共同合力达到国家监护的最佳效果。[2]

但我国由于长期以来受“家本位”传统思想的影响，家族观念根深蒂固，有的未成年子女的权利并未获得合理、正当的对待。本着“监护家庭事”的理念，家庭监护在我国仍然是普遍的社会形态，监护职责长期被看作是家庭责任，鲜有国家公权力介入。由于法律规定的不明确性，加之近年来因家庭监护失当、缺位等行为导致虐待、性侵未成年人等事件频繁曝光，未成年人合法权益严重受损。[3]面对家庭监护的困境，亟待国家监护干预。公法的介入与干预也逐渐有其法理上的正当性，监护制度在私法自治之余同时兼具强烈的公法属性。怎样有效调整未成年人家庭监护与国家监护的关系，均衡私力救济和公力干预，已然成为不可回避的问题。基于此，公权介入的国家监护制度在我国才逐渐受到重视。

（二）未成年人国家监护制度的法理基础

英美法系的古老法律格言“国家是一切的保护者”，成为国家主义监护形态的最早依据，后来的衡平法理论所认为的“国家是少年儿童的最高监护人”，造就了未成年人国家监护制度的雏形。《联合国儿童权利公约》正式确立了未成年人利益最大化原则，要求解决以未成年人利益为本位思考的问题。对“暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童”，公约明确要求各国须承担对其进行特别保护和协助的义务。[4]

综合而言，国家监护制度的法理基础源于国家义务与国家责任理论。国家有义务承担对未成年人的监护职责，法律与国家处于持续变迁中，“公法目前建立在一项强迫政府履行某些在公共服务中所蕴含的义务的行为规则的基础之上”。[5]国家的存在被赋予了更多义务和责任，核心便是尊重、保护和给付公民的基本权利。当因家庭监护缺位或失当而有损未成年人合法权益时，国家应履行其对未成年人的国家义务;国家承担对未成年人的监护职责更是国家责任的必然要求。国家责任体现的是当今社会本位与福利国家的理念，作为未成年人的最高监护人，国家对于父母私力监护承担连带责任和补充责任：一般情况下，国家与未成年人的法定监护人共同对未成年人承担连带的监护责任;而当未成年人的家庭监护出现失当或缺位等情形时，此时国家便须介入其中承担补充责任，对未成年人履行国家监护职责。

在公法视野下，国家监护制度本质上是政府积极转变职能、践行公共服务、以人为本理念的核心体现，本身表现出两方面的法理内涵。一方面，为保护未成年人的基本权利，对父母基本权利进行限制和干预，反映出未成年人国家监护制度的本质。父母基于自然血缘联系及传统社会“家长制”等因素的支配，使其与未成年人之间的关系构成了一项基本权利。宪法以及国际人权公约均规定了父母子女关系的基本权利内涵，如“家庭生活受尊重权”是《欧洲人权公约》中被经常援引的规则，我国《宪法》和《德国基本法》等也均明确规定父母对未成年子女承担抚养教育义务的基本权利性质，但我国《宪法》同样规定了家庭和儿童的国家保护原则。随着时代的变迁与家庭观念的淡化，及因家庭监护不当导致虐童、性侵未成年人等事件的恶劣影响，作为基本权利主体的未成年人愈发被重视，国家介入父母子女关系日渐具有一定的基础正当性。不可否认的是国家监护是对父母子女关系的干预，在保障未成年人基本权利的同時，构成了对与之相冲突的父母基本权利的限制，但该限制具有合理正当性。另一方面，未成年人国家监护制度的本质是国家在依法履行给付与保障行政职能的背景下，对作为弱势群体的未成年人的权利保障。国家对未成年人的保护展示出两层递进内涵：一是未成年人作为无差别的人格权应受国家的一般保护;二是未成年人作为民法上民事行为能力的欠缺者与公法视野下的“弱势群体”，理应受国家的特别保护。[6]

二、我国未成年人国家监护制度建构面临的问题

（一）我国现行国家监护制度的基本特征

未成年人监护权撤销是《民法通则》和《未成年人保护法》中均明确规定的法律制度，但由于过于形式化而沦为“僵尸条款”，在司法实践中鲜少适用。随后制定的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《意见》），以切实加强未成年人行政保护和司法保护为核心，增强了国家监护制度的可操作性。2017年颁布的《民法总则》规定了撤销监护人资格之诉的具体情形，并随之制定了恢复监护等配套制度。至此，我国国家监护制度已初具规模，在实体和程序方面表现出以下特征：

一方面，实体规定上呈现出国家监护方式多样化、多元主体共同参与的特征。从监护方式来看，《意见》中规定了临时监护、人身安全保护令、撤销监护人资格、送养等国家监护多元形式，并制定对被监护人的教育辅导、对监护人的调查评估、监督指导等辅助措施;从主体来看，《意见》体现出我国国家监护制度涉及未成年人所在村（居）民委员会、民政部门、教育部门及公安机关、人民法院、人民检察院等单位和组织，总体上已基本形成以民政部门设立的未成年人救助保护机构为中心、多单位共同参与和协助的国家监护结构。

另一方面，程序规定较为简单，主要包括前置（紧急）程序和撤销监护人资格程序两方面。其中前置程序中也内嵌了前述如临时监护、人身安全保护裁定等实体内容，相互之间紧密关联。《意见》中还进行了相关程序性规定，如对于启动程序的主体、条件、期间等内容均进行了规定，前后衔接相对清晰。

（二）以比例原则为切入点审视现行制度建构面临的问题

由于涉及权利冲突与干涉的国家监护本质，从而决定了对于国家监护制度的建构无法援引明确的规则，只能诉诸于原则。但若仅适用未成年人最大利益原则来保护未成年人权利，难免会因为该原则的抽象性和模糊性而出现扩张风险，且不能为国家权力的干预力度划定清晰界限。而比例原则从诞生开始，就是用以解决国家权力对个人权利干涉的限度问题，因此与国家监护制度的本质十分契合。作为实质意义法治国家的“皇冠原则”，通常认为比例原则是指在目的正当的前提下，手段必须要满足适当性、必要性和均衡性三项标准。[7]就国家监护制度而言，相关的制度设计必须充分考虑父母、子女和国家等各方利益，以免对父母子女关系带来不可逆的严重影响。因此该制度的建构既需要积极行动，又要防止矫枉过正。这要求国家监护制度在保护未成年人合法权益这一正当目的的前提下，手段措施的具体实行需要承受比例原则的检视。

比例原则所蕴含的“禁止过度”思想，可在国家监护制度构建上作为一种调和冲突的利益衡量工具。[8]以比例原则为切入点对我国国家监护制度进行审视和衡量，发现其仍然存在诸多有待完善的地方，我们从实体和程序两个层面进行分析。

一方面，实体规定过于笼统死板，缺乏与实践情形相对应、科学体系化的软着陆分级处理措施，不符合比例原则的要求。其一表现在我国现行法律对于监护失当的监护人，仅规定了是否撤销监护人资格和是否恢复监护人资格的范围和适用条件，在二者之间的过渡阶段，未设计任何相应的软着陆缓冲措施，制度设计过于死板硬化;其二表现在现行制度在设计撤销监护人资格条件的兜底条款时，仅粗略规定“有其他严重侵害未成年人合法权益行为的”，并未对侵害合法权益的种类进行细分。此种制度设计易导致监护人仅因严重侵害被监护人“合法权益”中的财产权益就直接被撤销监护人资格。在明显存在其他可替代性措施时，此种保护未成年人财产权益的目的与撤销监護人资格的手段之间，显然不合比例甚至严重失衡，从而违反了比例原则的要求。

另一方面，程序性规定存在瑕疵，不符合比例原则的要求。程序期间的限制不仅是为了督促相关机构积极履行职责，更是为了通过科学严格的程序要求来推动监护的开展，从而维护未成年人的合法权益，减少对父母权利的干预和侵害。其一表现在现行法律相关主体申请撤销监护人资格之前的措施采取缺乏司法机关的监督，不利于对监护人基本权利的保障。[9]尤其《意见》中对于临时监护的设置并不需要取得法院的裁定，直接设置临时监护措施来限制监护人权利，容易造成滥用权利的风险显然不合理。其二表现在程序期间的设置方面，必须在综合权衡各方权利和利益之后确定相关程序期间的长短。我国现行制度并未对紧急程序转向司法程序进行期间限制，难以对权力滥用构成有效约束，难以充分保障未成年人与监护人的各自基本权益。就过渡期间而言，仅就临时监护期间设置了一般不超过一年的限制，并未针对监护侵害行为的不同程度进行相应弹性设置。其三表现在程序性权利的保障方面，在申请撤销监护人资格程序启动之前的各项措施均缺乏监督机制，正当法律程序的缺失无法保障监护人本应当享有的知情权等基本权益。

三、以比例原则为切入点完善未成年人国家监护制度

未成年人监护权撤销制度涉及对监护人监护权的完全剥夺，深刻影响未成年人的成长与发展，一旦出错将产生极其深远的负面影响。因此在贯彻“实现未成年子女利益最大化”的基础上，国家监护制度在实体和程序上的运行，应当严格按照比例原则的要求，制定合比例性的举措对监护人监护权予以回应。即政府一方面会监视监护人是否按照法律要求履行义务，另一方面也会尊重父母的监护权利，必须确保在穷尽现有制度而终不得解的情形下，方可启动监护权撤销之诉来剥夺不适合监护人的监护权。

（一）实体上对监护失当进行措施上的分级处理

我们认为我国国家监护制度的具体设计，应充分体现比例原则所蕴涵的适当性、必要性和均衡性内涵，遵循“目的——手段”均衡的原则，谨慎启动未成年人监护权撤销程序。以监护失当程度、措施内容及时间等主客观维度为标准作更细程度的划分，通过分层处理，真正贯彻未成年人利益最大化原则。

首先，根据家庭监护失当的具体情节及主客观因素的不同，对监护失当作更细程度的划分，并根据危害的大小不同实施不同的责任追究。目前可暂时将监护失当分为监护不力、监护困难、监护缺失和监护侵害四类。监护不力多体现为监护人主观上的消极态度，怠于履行监护责任。如监护人沾染嗜酒、嗜赌等不良习性，致使未成年人得不到有效监护。监护不力属于监护轻微不当类别，国家宜在此阶段及时充当好“协助者”和“监督者”角色，对失职监护人进行批评教育并开展相关亲职培训活动，帮助、敦促失职监护人改掉恶习及不当监护方式，定期回访监督，及时预防恶性事件发生。监护困难多发生于监护人因经济条件困难而无法履行监护职责，国家宜在此阶段切实履行经济帮扶职责，必要时进行临时监护。监护缺失多发生于缺失监护人的未成年人，国家此时应及时补位承担代位监护职责。监护侵害对应的则是最严厉的监护权撤销措施，[10]需要监护人存在《民法总则》及《意见》规定应予撤销监护人资格的严重违法情形。以上分类表明，当出现监护失当情形时，国家不能径直完全剥夺监护人资格，而是要根据监护失当的不同程度来进行具体考量，只有达到法律规定最严重、穷尽现有制度而终不得解的情形下，方可启动未成年人监护权撤销程序，如此才切实符合比例原则的内涵。

其次，就国家监护措施的性质和期间来看，在监护人资格撤销的情形规定中，可借鉴《德国民法典》的规定，以监护人危害未成年人合法权益的种类为区分点，若监护人仅涉及侵害未成年人财产利益的情形，则不应对其适用直接撤销监护资格等严格的人身性措施，否则便与比例原则所要求的适当性相悖。此外，可根据监护人失当行为的不同程度来确定国家监护措施期间的长短，从时间上将其分为临时性措施和长期性措施。由于长期性措施对父母子女关系产生的影响更大，因此比例原则的审查就更严格。

最后，从国家监护措施的内容来看，根据监护人损害未成年人人身利益的程度的轻重，大致可将其分为前置性公共救济措施、部分限制监护权措施以及完全剥夺监护权措施。通常而言，国家应当首先采用干预性极小的公共救济措施，如就轻微失当监护人采取及时制止侵害行为、进行批评教育、实行监护指导和培训等措施，而非直接适用限制监护权甚至剥夺监护权的举措;若公共性的救济和帮助措施无效，国家应当进一步采取部分限制监护权措施，如采取家庭寄养、自愿助养、机构代养等国家临时监护措施来限制监护人与被监护人的接触。当然在考量对监护人限制程度、限制接触措施及接触限制层面，应时刻贯彻比例原则进行利益权衡;只有在符合法律要求的极端情况下，国家才能完全剥夺监护人资格，撤销其对未成年人的监护权。由于该举措深刻影响各方利益，因此应制定严格详细的证明标准与执行准则，保障这项最后程序能被谨慎、准确地应用。

（二）以比例原则为基础的程序设置

国家监护制度必然涉及相关机构的行为决策，该行为决策多少都会涉及到监护人与未成年人利益的权衡。因此需要通过合比例性的程序性规定来约束其权力滥用，从而降低国家恣意干涉的风险。

一方面，增设紧急程序的期间限制并降低启动紧急程序的证明标准。尤其是现行法律并未对受害未成年人被移交给未成年人救助保护机构后进入司法程序的具体期间进行限制，仅规定公安机关应在五个工作日内提供案件侦办查处情况说明，难以对权力滥用构成有效的约束，且易损害监护人权利。但由于紧急程序的启动通常是因未成年人面临严重人身安全威胁等危险状态，因此现行法律应降低其证明标准。此外，就未成年人未进入撤销监护人资格的审判程序之前的过渡阶段而言，未成年人处于国家的临时监护之下，通常面临监护状态极不稳定的困局，同时也容易侵害监护人的基本权利，因此也应在综合权衡各方利益之后，确定程序期间的长短。

另一方面，保障当事人的一般程序性权利，并视情况为其提供特殊程序性救济。如应充分保障父母的信息知悉权，相关机构有义务通知监护人有关未成年人的信息，当然在通知可能严重危及未成年人利益时，应根据情况制定相应的保密措施。还包括对监护人参加庭审和听证、上诉等基本的一般程序性权利保障。此外，基于父母权利的首要性、家庭关系的根本性等考量，我国现行法律有必要为国家监护程序中的未成年人监护人提供特殊程序性救济，如相关机构有义务为经济困难的监护人提供法律援助，此种特殊救济，是基于监护人被非法剥夺监护权后所遭受损害与相关机构为其提供法律援助的经济损失之间是否符合均衡性考量的产物。

（三）建立有效的監护监督机制，有监督则有保障

建立有效的监护监督机制，强化法院的司法监督是十分必要的，有利于促使主管当局依法行政、合理行政。[11] 《意见》在相关主体申请撤销监护人资格之前的紧急程序和临时监护程序均未设置相关的司法监督程序，当事人的程序性权利缺乏清晰明确的保障。尤其是在缺乏法院介入的情况下，对被监护人直接实施临时监护措施，从而限制监护人权利，不符合比例原则的要求，容易造成权利滥用及其对监护人权益的不当侵害。笔者认为，法律应要求相关机构在对未成年人实施带离措施后，必须尽快启动司法程序。具体操作上可规定未成年人救助保护机构从公安机关处接收被移交的受害未成年人后，应当及时启动临时监护申请程序，由法院裁定是否启动并根据情况判断是否应当作出人身安全保护裁定。至于临时监护程序是否进入监护人资格撤销之诉的情况，同样应当受到司法机关的审查和监督。

总之，在国家监护制度中，比例原则的第一层含义体现在消极方面，包括两个子项：其一，如有相似程度的替代性措施，国家不应直接介入监护人与未成年人关系;其二，在存在多种介入措施时，应选择对二者关系影响较小的措施。第二层含义体现在积极层面，即要求国家积极采取措施来保障未成年人的权益，并保护监护人和未成年人的关系。实际上，比例原则对于我国未成年人国家监护制度建构的渗透涉及到方方面面，因为几乎所有规则均或多或少地涉及对各方利益的权衡与博弈。无论将其归结为监护人与未成年人基本权利的冲突，还是国家作为未成年人的“最高监护人”所应履行的积极义务与消极义务的冲突，都无法摆脱作为解决这些冲突准则的比例原则的约束。

参考文献：

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[11]赵静.论我国未成年人监护的公权力干预[D].济南：山东大学，2016.