中国传统法律文化与现代法治精神的冲突与融合

邵慧峰 张昊

摘要：中国传统法律文化蕴含着丰富的法治价值理念，通过分析其与现代法治精神的冲突与融合、传承与创新，对比传统法律文化中的思想观念、制度设置和价值取向与现代法治建设的精神和法律制度找出异同，挖掘传统法律文化中的优质资源并尝试反哺于现代法律观念和司法理论。结合当下实际完善法制现代化建设，实现我国传统法律文化的当代价值。

关键词：传统法律文化 法治理念 法制建设 冲突与融合

中图分类号：D90  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）10-0044-02

法国思想家卢梭说：“最重要的法律既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里”。从这个角度来说，千百年来获得了民众普遍支持和有效实施，反映了中华民族精神和民族性格，具有独特文化特征的中国古代法律是优良的、值得传承和借鉴的法律。我国传统法律文化蕴含在庞大的“中华法系”中，历史悠久，包含了众多的法律理论和法制思想，反映了古人的法律意识。现在学界存在着彻底否定中国传统法律文化与现代法治精神有联系或者此联系的积极性的错误观点，本文试通过几个方面研究传统法律文化与法治精神的冲突与融合，客观评价传统法律文化的积极和消极部分，吸取其思想精髓以促进现代法治建设发展。

一、中国传统法律文化与现代法治精神的冲突

（一）息讼厌讼观念与积极诉讼维权观念的冲突

中国古代的礼法社会崇尚“儒内法外”“德主刑辅”，提倡和谐无讼的思想，追求无纷争的大同社会，以诉讼为耻强调忍让，这与如今鼓励倡导的通过诉讼维护合法权益的法治观念是大相径庭的。究其原因，应是受到了儒家仁义宽恕、以和为贵思想的影响。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”此后的各朝各代，都有劝人息讼或贬讽讼争的诗文，如民谚“赢了官司输了钱”“官司不打一家安”、陆游“讼氓满庭闹如市”等，不胜枚举。中国古代一味强调以调解忍让来结束纷争，加之司法执法效率低下[1]（陆游“吏牍围坐高于城”），对于纠纷，当事人只能走上调解私了甚至不惜触犯法律自力救济报复对方的道路。经过数次法律变革，我国现代法律吸收了西方法律思想精髓，提倡诉讼维权，保护了主体权益，维持了公平正义的社会秩序。

（二）对于血亲复仇类案件古今观念的冲突

血亲复仇是一种自古就有的特殊法律现象，由于关乎道德、情感与法律的价值衡量，从来都是易争议、难解决的棘手问题。对于此种案件，古今观念存在时代差异。《礼记》中有“父之仇，弗与共戴天”，《周礼》记载西周有一机构名曰“朝士”，到此处登记杀害父兄的仇人姓名后即可免罪杀死他以复仇。《晋书·刑法志》载：“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇，所以止杀害也。”可见，在古代自行报血亲之仇杀死仇人并不是被严令禁止的。由于古代宣扬“以孝治天下”，遇到此类“事出有因、情有可原”的案件往往从轻处罚甚至不予处罚。清代乾隆年间赵如勋杀赵宋一案，赵如勋14岁时父亲被杀立志报仇，15年后终于杀死仇人，在当时看来是值得歌颂和同情的，最终此人“得减戍”，即免死从流。当时的诗人郑虎文为之作《赵孝子诗》，“生不读书不识字，父死儿年才十四。精诚淬厉血泪滋，一十五载神为持。……大呼复仇须眉张，日月惨淡天昏黄。……我皇盛德如天仁，孝子不死万物春。”结尾诗人感叹道：“夫孝子死必无恨，顾君如尧舜，臣有皋陶，而有孝子死者，如天下后世何？歌以纪之。”由此可窥知古代社会对血亲复仇案件的观念。与之不同的是，现代社会注重秩序、强调法治，血亲复仇会扰论社会安定，故不被现代法治所接受。2018年“张扣扣案”中张扣扣杀死杀母仇人一审被判死刑，判决中的“本案虽然事出有因，张扣扣系初犯且有自首情节，但是依法不足以对其从轻处罚”表明了我国当今司法实务中禁止此類复仇式故意犯罪的态度。

（三）刑讯逼供与规范司法观念的冲突

清朝名案“杨乃武与小白菜案”中，杨乃武被知县刘锡彤严刑逼供屈打成招最终酿成冤案的直接原因在于当时定案注重口供，刘锡彤按照前置判断来选择法律程序和法律适用。[2]元杂剧《窦娥冤》的情形也与其相似。办案官吏因受贿或私怨，在审理之前已经预置判断认定一方有罪，通过刑讯逼供当事人，取得符合预设“事实”的口供作为判决依据，任意地在法律规范与“事实”之间建立实质关联，颇有“欲加之罪，何患无辞”的意味。限于中国古代司法取证落后的科技水平和“人治”思想，中国古代司法实践中重口供轻物证、重主观轻客观，权力缺乏监督，难以确保公正，与现代法治精神背道而驰。

现代诉讼制度中证据种类多样，定罪需要完整合理证据链，法官的自由心证不得超过限度，检察院也会监督司法执法过程中权力的行使，受到规范的司法执法更加文明、科学，从这个角度看，现代法治观念比古代是更加进步的。

二、中国传统法律文化与现代法治精神的融合

我国现代的法律是古代法通过数次法律变革，又吸取移植了西方法律思想精髓而形成的，其中蕴含的某些法治精神与传统法律文化融合相通，颇有殊途同归之妙，试举以下几例分析。

（一）依法治国

全面依法治国是治国安邦的基本方略，在古代，依法治国思想也占有重要地位。法家思想中的“唯以法治”与当下的“依法治国”不谋而合，从《左传》“先王议事以制，不为刑辟”到《史记》“治道运行，诸产得宜，皆有法式”，中华法系的法律规范不断完善丰富，依法治国的原则也相沿未改。要想维护法律的严肃和公正，就要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，这与法家“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”的思想是一致的。东汉王符说：“夫国君之所以致治者，公也。公法行则轨乱绝。不堕公而听私，不挠法以吐刚。”宋人杨万里说：“以法从人，不若以人从法。以人从法，则公道行而私欲止;以法从人，则公道止而私欲行。”要依法治国，人人受到法律约束，不因身份地位等其他因素具有超脱法律的特权，也不能让法律随着人的好恶私欲而随意改变。制定了公平合理的法律后，司法执法中也要做到公正平等，唐太宗说“罚不阿亲贵，以公平为规矩”、民谚“王子犯法与庶民同罪”，与现代法治中“执法必严、违法必究”“法律面前人人平等”的思想是相通的。

（二）民本思想

儒家思想中的“民为邦本”“民贵君轻”与现代社会中的“法治为民”“人民当家做主”都强调了“民”在国家政治生活中的地位和重要性。[3]关于民本思想在法律中的具体体现，在法律内容方面，体现为尊重民权关爱生命，比如古代民本思想基础上的恤刑慎杀思想，清代法律歌诀有“犯罪存留养亲例，家无次丁应须议”[4]，死刑案件三复奏甚至五复奏，现代则由最高法院统一复核，慎重核准死刑。民本思想往往还体现在古今法律的人道主义上，比如古代的“亲亲得相首匿”制度与现代的刑事诉讼法中亲人出庭作证特免权制度，对于未成年犯罪或者老年人犯罪，古今都会予以特殊考虑，从轻处罚，等等。

人民是依法治国的主体和力量源泉，现代法治精神应更注重人民的主体地位，让人民当家做主，宣扬“以人为本”的法治思想，应考虑到人民的利益，公开、民主立法，将民众意志上升为法律意志。

（三）余论

有些法律思想虽然存在于传统法律文化中，但其概念、适用却与现代法律不尽相同，我们可以把这种似是非是、现代法治精神继承、发展传统观念最终推陈出新的过程也视为融合。比如学界关于古代是否有罪刑法定思想的争论，笔者采折衷说。中国古代虽然存在“援法断罪”“断罪引律令”，但与现代罪刑法定原则限制司法权力、保障公民自由的目的是有一定差距的，古代的罪刑法定仅是在表面含义上与现代一致，而其价值蕴含不可能在皇权至上的专制社会存在。

一些传统法律思维也随着历史进程发展而转变，虽然侧重点变化，但原来的价值观并没有完全被摒弃，笔者认为这种情形也可以视为一种融合。比如古代“重礼轻法”“德主刑辅”的法律观向“法律至上”的现代法治精神转换，现代法律仍然包含最低限度的道德，道德是法律的评价标准和有益补充。

三、传统法律文化对当今法治建设的指导和启示

通過分析中国传统法律文化和现代法治精神的冲突与融合，我们认识到虽然中国传统法律文化具有一些法制观念囿于历史的局限性，但仍有些法律思想对现代法治建设有指导意义。我们要去粗取精地继承我国传统法律文化，注重我国传统法律文化与西方现代法律精神的合理“对接”，真正做到“古为今用”。正如黄宗智所说的：“中国未来的法律可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统”。我们应该继承、改造传统法律文化，使其能滋补现代法律精神，促进当代法制建设。

参考文献：

[1]张晋藩.宋人诗文中的法观念[J].政法论坛. 2016，34（1）：3-10.

[2]李平.传统中国审判机制的法理与道理——从刘锡彤断杨乃武小白菜案说起[J].法制与社会发展， 2017，23（4）： 135-151.

[3]张萌，倪冰.中国传统法律文化与现代法治精神[J].青年时代，2018（30）：122-123.

[4]陈锐.清代的法律歌诀探究[J].现代法学，2017， 39（1）：28-40.

责任编辑：杨国栋