新立法法实施后设区市立法权行使现状与问题研究

■陈广华

从2015年立法法的修改与实施至今已经过去了三年的时间，其中修改最为重要的一点便是第72条赋予了“设区的市”（以下简称“设区市”）在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面的事项拥有地方性法规的立法权，将享有地方性法规的立法权的主体由49个“较大的市”（以下简称“较大市”）扩充为所有“设区市”。在此期间全国各地设区市根据本条内容的修改着手行使法律赋予的立法权，如火如荼地开展地方立法工作，地方性法规进入一个数量急剧增长的时期，一定程度上较充分调动了地方立法的积极性，促进了地方法治建设与管理水平的提高。在各地设区市积极进行地方立法的同时也暴露了地方立法在实践当中一些问题，导致了地方立法质量的下滑。立法法赋予设区市地方性法规立法权是推动中国特色社会主义法治体系建设的重要一步，对设区市立法权行使过程中产生的问题进行深入分析探究其原因，并给出可行对策，对设区市今后提高地方立法工作水平具有积极意义。

一、设区市立法权行使现状及问题

（一）对于设区市立法权限范围的理解。立法法修改后，一方面扩大了地方立法主体范围，另一方面缩小了地方立法权限范围，对于地方立法权限采用了列举式的限定，即“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，大大缩小了地方立法权限，但是并没有说明“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”具体包括哪些事项。作为立法用语，这样的表达显得过于笼统，不够明确，使得在实际操作中针对某些事项地方政府拿捏不准其是否属于地方立法权限范围之内，地方对于立法权限含混不清，有可能会造成立法重复、立法越权等问题，不仅造成了立法资源的浪费，更可能对国家和一省之内的法制统一形成挑战。因此厘清设区市立法权限范围对于地方立法来说具有重要意义。对此，十二届全国人大法律委员会在《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》（以下简称“《报告》”）中对于设区市立法权限范围做出了解释，但该解释仍不够明确。

对于“城乡建设与管理”，《报告》中的解释为：“法律委员会经研究认为，‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”。有学者就提出对于该解释中“城乡建设与管理包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”中的“等”字该如何理解，即该“等”字有“等内”和“等外”之分。如果解释为“等内”，城乡建设与管理方面的事项就只限于城乡规划、基础设施建设、市政管理三个方面；如果解释为“等外”，则不限于这些事项。诸如城乡规划、城乡建设、供水供热、市容市貌和环境卫生管理四类地方性法规大体上可以归入“城乡规划”、“基础设施建设”或“市政管理”的范围之内，而综合性城市管理、交通管理、安全管理、烟花爆竹管理及公共信用信息这五类地方性法规则很难完全为“市政管理”所涵盖，实际上已经超出了通常意义上的市政管理的范畴。2015年3月16日起至 2017年 3月15日止，设区市共立法 831 件，其中等内立法301 件，仅占36%，而等外立法530 件，占64%。限制地方权力和对公务员进行管理的立法项目就占31%，与“等内”立法大体相当。在现有的立法案中，“等外”立法远超“等内”立法。也就是说，“等外”不可立法已经被立法实践所否定。因此，从设区市实际立法需求与《报告》中提到“范围是比较宽的”考虑，在此适用扩充解释更符合实际需求与全国人大法律委员会的解释原意，但仍需全国人大常委会对此作出解释予以明确。

（二）重复立法、立法抄袭问题。2015年立法法修改的一个很重要的目的是通过赋予设区市立法权，充分发挥地方立法机关熟知本行政区域内情况，能够因地制宜地制定出有针对性的、有地方特色的地方性法规，提高地方立法的执行性与创新性，解决地方较为突出而中央立法没有做出规定或不宜解决的问题，弥补中央立法的不足。同时，在立法法（草案）说明中提到，本次修改的目的在于实现重大改革于法有据，同步推进改革与法治。在某些国家法律没有涉及到，或一时间难以通过立法的方式解决的问题上，通过地方立法先行的方式弥补中央立法的空白，也能够为后期进行国家立法提供经验和借鉴。而立法重复或者立法抄袭则是一种典型的缺乏地方立法特色的现象，指“完全不经过任何改动或者仅作少量的非实质性文字改动，非必要和合理地将其他法律文件中的内容和形式直接搬入到地方立法中”。

这种现象的出现使得地方立法只是起到一个“上传下达”的传声筒作用，无法发挥地方立法的应有功能，也违背了新立法法赋予设区市地方立法权的目的，丧失了地方立法的价值。产生这种现象的原因主要有几个方面：一是部分地方政府为了追求政绩，对某些可立可不立的法基本都立；二是地方对于立法权限的理解，新立法法第七十二条中规定设区市“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”即要求设区市针对某一事项制定的地方性法规作为法律体系的一部分，要严格遵循“下位法不得与上位法相抵触”，即“不抵触”规则。“不抵触”规则是维护国家法制统一所必需的，但是在什么情况下构成“抵触”，又有哪些判断标准，立法法并没有做出更加细致的规定。我国现阶段的立法，地方之于中央、下级地方之于上级地方，相比于自主性，从属性还是主要的。在这种环境下，从控制风险的角度来讲，立法者的“保守”，甚至不作为其实也是一种“理性”的选择。因为立法人员照抄上位法至多是业务能力欠缺、实践调研不足的问题，但如果所立之法因与上位法相抵触而被撤销，则会使个人、单位蒙羞，甚至被追究责任。

重复立法与立法抄袭会带来很多危害。首先，造成立法资源的浪费，立法需要花费大量的人力物力和财力，因此，立法资源是有限的，如果配置不科学、使用不当等，将影响立法资源的运行。如果在不同的立法中植入相同、类似以及没有实质法意的内容，就是立法资源的浪费。其次，影响地方立法质量的提高，降低了规范性文件的权威性，侵蚀了公民尊法守法的心理基础，损害我国法律体系的完整和统一。实际上，法律之所以能够得到施行，除了国家的强制力之外，更主要、也更为长久的恰恰是公民基于对法律本身的理性和道德力量的深刻认同而产生的自觉遵守意识，而立法中理性力量的缺位恰好在某种程度上导致了公众法律信仰的缺失，其守法基础逐渐被侵蚀，法治则因此而缺乏深厚而又久远的根基。

（三）设区市立法能力问题。立法能力是一部好的立法的基本条件和保障，包括立法组织配置、人才配置、立法监督、立法经费保障等多个方面。地方立法能力与各地立法资源配置成正比关系，地方立法资源包括用于地方立法工作所投入的人力、物力、财力等资源。地方立法资源的投入和当地经济社会发展水平、当地法学高校及科研机构水平与数量、地方领导对于法治的重视程度等都有巨大的关系。近些年来虽然各设区市积极建设和完善地方立法机构，加大对地方立法资源的投入，但仍存在一些问题。

第一，立法技术不高。立法技术是立法主体在立法活动中所遵循的方法和操作技巧，一般包括法的形式结构技术、法的内容结构的技术以及法的语言文字的表达技术。微观上，立法对于法律概念、语言逻辑与体系、标点符号等都有着极为严格的要求；宏观上，立法要坚持宪法、法治、民主、科学原则，维护法律的严肃性与稳定性等，保障立法具有可操作性。有了立法权并不意味着拥有了更大的权力，不能把行政权与立法权混淆，更不能以行政权替代立法权。有些地区将地方法规视为政府、部门甚至些领导意志的体现，但赋予设区市立法权是为行政部门“立责”而不是“立权”，立法应是“带着枷锁跳舞”。立法技术的水平直接决定了立法质量的高低，但是在地方立法实践中，一般设区市人大及其常委会制定某方面的立法计划后，交由相关部门进行立法工作，一些行政部门由于长期进行行政管理工作，并没有立法经验，立法技术不高也缺乏对立法技术的重视，造成某些地区制定的地方性法规存在法律用语不够严谨、上下文逻辑体系混乱，甚至有违反上位法的现象出现，这不仅影响地方立法的权威性，同时也影响法律的实施效力。

第二，缺乏高水平立法工作人员。立法工作不是简单地码字，一部好的立法对于从事立法工作人员法学理论知识的掌握和法律素养都有着非常高的要求，同时还需要立法工作人员具有丰富的立法经验。由于绝大部分设区市一直以来并不拥有地方立法权，对于这些设区市的地方人大而言，立法权是个全新领域，针对本地发展状况确定立法需求，哪些领域应当立法、怎样行使立法权等等，都是全新的问题。同时由于法律对行政部门人数的严格限制，因此除法检系统以外，一般政府行政部门较少招聘专业的法学人才，地方人大的用人制度中也没有要求立法者具备专业的立法技能，有些立法工作人员在从事立法工作之前都没有系统学习，甚至没有接触过法律知识及立法技能，相关单位也缺乏对法律、立法相关的学习培训，造成了地方立法工作人员法律专业知识积累水平不高，没有专业立法人才带头立法，地方立法质量也就普遍呈现不高的状态。

（四）公众参与问题。公众参与地方立法是实现民主立法、科学立法的重要途径，有助于体现地方性法规的正当性、创制地方特色法规，构建正当立法程序，提高地方性法规的适应性、权威性等等。这也正是地方立法相较于中央立法的比较优势之所在。这些优势的发挥依赖于地方居民与当地政府良好的信息互动，能够充分体现地方居民的诉求，促进地方立法者制定出更符合当地民众需求的地方性法规。但是从目前公众参与地方立法的情况来看，在地方立法实践中存在公众参与程度不足、积极性不高、公众参与流于形式化等问题。公众参与地方立法的态度对于地方立法工作具有重要意义，但是就目前地方立法公众参与情况来看，公众大多以一种淡漠的心态去看待这一制度。大部分公众在面对地方立法主体征询立法意见时，往往会先从眼前的利益出发，考虑该项法规是否将对其权利义务产生直接影响，而对那些带有全局性、前瞻性的法规基本上是抱着“事不关己高高挂起”的态度，但事实上这些法规在今后的社会发展过程中极有可能会对当地居民的生产生活产生深远影响。产生这种现象主要有政府和公众两个方面的原因。一方面部分地方政府官本位意识严重，不能正确对待和使用人民所赋予的权力，在立法过程中不给公众参与立法的机会，或是对公众提出的意见置若罔闻，将公众视为行政活动中命令的绝对服从者，而非公共治理的民主参与者，致使公众只能被动接受命令。另一方面，虽然随着社会的不断进步和发展，公众的法治意识和民主意识不断增强，但是主观上也没有完全摒弃我国官本位封建思想残余的影响，习惯于被动地接受治理，而不愿主动参与到社会治理的过程中去，同时对于权力机关缺乏信任，认为即使自己提出了合理的建议也并不会被采纳，所以便放弃自己的权利。

二、完善设区市地方立法行使的建议

（一）明确设区市立法权限范围。明确立法权的权限范围是实现设区市地方立法权制度建构目标的前提。立法法对设区市立法权限范围原则性规定亟待进一步规范性解释，但这并不是立法权限范围的首要内容。立法权限与立法需求是决定立法启动的两大前提，前者表征“能不能立法”，后者说明“有没有必要立法”。前者已经有“不抵触、有特色”的基本原则约束，理清后者的关键是破除“立法万能主义”，以避免立法资源的浪费。享有立法权只表明有立法的可能，将立法可能转化为立法现实的动力要素就在于立法需求是否充分：该领域是否需要通过立法来规范治理，既存的矛盾问题是否只能通过立法化解。因为立法是成本较高的治理手段，一旦对某类领域立法，法律规范的刚性约束很难再为治理领域的变动留下足够的调试空间，所以立法预测与调研工作至关重要，只有准确判定立法需求的现实性与必要性，才能有针对性地回应社会治理诉求。这就要求在立法工作实践中要准确把握立法需求标准来划分治理事项，分清能否立法、是否需要立法、立法紧迫性与可行性等问题。另外，要认清地方立法权的治理局限性，有些问题的化解是地方立法力所不能及的，如超越设区市权限范围的治理领域、法律保留事项、国家顶层制度设计、跨区域问题等，还有些问题体现的是法律本身的局限性。经济社会实践表明，化解各种矛盾纠纷，就要建立多元化纠纷解决机制。因此，要在正视立法的局限性的基础上，准确判定设区市地方立法权限范围与治理能力。

（二）加强对设区市立法的监督力度。对设区市的立法监督分为立法前与立法后两个阶段。

首先，细化对设区市立法的批准制度。根据立法法第72 条对于设区市申请立法项目审批的规定，进一步细化省、自治区、直辖市人大常委会的批准制度，在审批的过程中对地方性法规草案的合理性予以慎重考虑，并重点对草案的合法性、法律时机、法律效果、社会效果、可行性及可能出现的问题予以审查、评估。对于重复立法、越权立法等现象应坚决否定，不予审核通过。

其次，由于地方性立法主体需要审批的法规数量很大，给予的审批时间较少，审议压力较大，因此，对于涉及面广泛且比较复杂的地方性法规草案有时并没有充足的时间深入探讨、仔细推敲，这样没有经过科学、严谨审议而通过的法规，其质量难以得到很好保证，因而有必要考虑在地方成立专门的立法审查机构对地方立法进行立法后评估。地方立法评估主要是对立法权限、立法选择、立法内容、立法程序、立法技术、立法语言、立法体例、立法可行性和立法效果等方面来进行综合评估。立法后评估是对实施的法律法规进行及时全面的总结经验，及时准确发现地方法规在实际实施中存在的问题，提供进一步修正和完善依据。立法后评估是立法过程中不可或缺的重要一环，是提高立法质量、增强法规效应的有效途径，也是立法能力的重要组成部分。目前，地方性法规评估制度建立不完善，导致对立法项目论证不够充分，立法后评估也不及时、不准确，严重影响地方立法在实施过程中的修复与完善。因此设区市立法能力建设必须重视立法评估能力的培育。

（三）加强立法人才培养与立法机构建设。要完善设区市立法机关的硬件设施建设，具体可以分为立法人才的储备与专职立法机构的建立。加强对立法工作的领导与支持，加大对地方领导干部立法知识的培训力度，不断提高其立法意识。立法人才是非常专业的法律人才，立法人才与行政人员最大的不同是行政人员可以通过短时间的培训及学习后胜任行政工作，而立法人才是不能通过短时间的培训与学习胜任工作的。立法人才需要自身对国家法律体系基本掌握的情况下，又能熟知并了解欲立法领域内相关学科知识，并且具有一定的司法、执法经验，对立法工作人员的法学素养的要求相对苛刻，且立法工作强度较高，如以现阶段我国设区市人大及常委会组成人员来看，难以胜任未来的立法工作。因此，一方面有必要建立长期的立法人才储备计划，完善地方立法职业准入制度，建立从符合条件的法官、检察官、律师、法学专家中遴选立法工作者的渠道，完善设区市人大常委会内部职业晋升通道，提高其工作待遇，以吸引并留住优秀立法人才。另一方面充分利用当地高校人才资源的优势，采取有效的方式让高校或科研机构的立法专家介入到地方立法起草环节之中；采取委托起草或招标起草等课题式外包的方式，实现由第三方起草。进一步加强校地合作，充分利用本市优秀立法资源的同时，探索地方高校立法智库的协同建设，通过与高校联盟、项目合作等方式积极加强地方立法高校智库协同建设，实现优势互补、协同攻关，为提高设区市地方立法质量提供智力支持与服务。此外，从新立法法实施以来设区市地方立法数量增长情况来看，未来会面临更加繁重的立法工作，建立专门的地方立法机构也是未来我国地方人大建设的重要方向。

（四）健全立法公众参与机制。要使公众参与地方立法的制度设计真正落到实处，应建立健全相应的配套机制。一是加强公众参与地方立法的培训力度，增强公众对立法制度和程序的认知度，通过民意调查、专家解读、专题讨论等方式不断提高公众的民主意识和参与能力。二是不断完善地方立法公众参与的意见反馈制度，进一步扩大对立法草案征求意见采纳情况说明的公开范围，对未予采纳的意见和建议应具体说明理由，最大限度地提高公众参与立法活动的自豪感和认同度。三是拓宽公众参与地方立法的途径。除了传统的意见箱、留言板、民意调查、论证会、听证会等征求民意的形式外，还应当创新寻找新的公民参与形式和途径，比如建立以高校教学单位、科研单位等专业性更强的主体为主的专项机构，由其就某专业领域里的公众意见收集整理修改后，再呈报立法机关，使公民提出的意见更加有可行性。如为保障最基层广大人民的权益，强化城市社区街道和农村乡镇公民的全程参与，保证公众参与立法的民主性和公平性。四是探索建立公众参与地方立法的激励机制，对积极参与地方立法的公众给予适当的物质、精神奖励，尝试建立有选择性的激励机制，吸引公众参与到立法活动中去。

我国幅员辽阔，各地区社会经济发展水平、风俗文化习惯等均存在较大差异，单靠中央立法无法满足各地实际需求。新立法法的实施给我国地方立法的实践既带来了前所未有的机遇，也带来了前所未有的挑战。赋予设区市立法权有利于适应地方的需要，充分发挥地方立法地方性、执行性和实验性等优势，促进地方经济发展和落实“以人为本”的法治思想。新获得立法权的设区市在积极行使地方立法权的同时，也要对地方立法实践过程中出现的诸多问题保持清醒认识并客观冷静地给出合理化建议，才能使地方立法拥有更加广阔的空间。