欧盟外资审查框架对中国的影响及应对策略

潘圆圆

欧盟通过外资审查框架最重要的背景是中国对欧投资的快速增长。2016年和2017年中国对欧盟的投资数量分别为350亿欧元和300亿欧元。2016年中国对欧盟投资的同比增长率为77%，而2017年较2010年增长了约100%。中国投资数量的快速增长，以及中国投资的特点引发了欧盟的关注。

从欧盟的角度看，外资审查框架草案快速通过还有其他一些背景。例如，美国对中国投资审查日益严苛，给予了欧盟可参考的模板。美国敦促发达国家之间交换交易信息，协调审查标准也是欧盟加速改革的原因。另外，欧盟各国的妥协也是草案通过的内部因素。

从中国的角度看，欧盟外资审查框架的内容与中国关系密切，欧洲投资政策的变化将使得中国对外投资的环境出现重要变化，对中国企业赴欧投资将产生重大影响，外资审查的一些条款将构成中国投资的重要风险来源。中国政府与企业需要密切关注欧盟外资审查框架的现有条款和未来趋势。

本文从欧盟对中国投资的关注点出发，分析欧盟外资审查框架的法律基础，根据审查框架的条款解析其中蕴含的监管思路变化。文章接着给出了监管框架的特点和尚不明确之处，最后为中国对欧盟投资提供政策建议。

一、欧盟对中国投资的关注点

欧洲是中国重要的投资目的地。中国商务部数据(见表1)显示：2017年中国对欧洲的投资流量为185亿美元，同比增长73%，占中国对外投资流量的比重为11.7%。2017年中国对欧洲的投资存量为1109亿美元，占中国对所有发达国家投资存量的比重为37.5%。无论从流量还是存量看，欧洲都是中国最重要的投资目的地之一。

表1 中国对发达国家投资情况

数据来源：中国对外投资统计公报。

图1给出了2005—2016年中国对欧洲、美国投资的增长率。数据显示：中国对欧洲投资增长非常高，2005—2016年期间的年均增长率超过了50%，2008年之后的增长更快。相比中国对美国的投资来说，中国对欧投资增长更为平稳。

即使增长速度快，因为中国对欧投资的基数小，中国仍然不是欧盟最重要的投资者。图2显示：2003—2016年间中国完成了800余项并购，占对欧并购案例总量(27736项)的比重为2.9%，而美国的这一比重是51%。中国对欧盟并购金额占总量的比重更低。

除了数量变化给欧盟带来了触动，还有两方面原因使得欧盟特别关注中国资本。一方面，欧盟担心中国对欧战略部门和资产(例如核电站、军用半导体等国防投入)的投资，可能影响欧盟核心利益，例如，担心中国将得到的欧盟民用技术用于军事用途。另一方面，欧盟非常在意中国国有企业对欧投资的增长，对于这类投资是否伴随战略意图心怀疑虑。

即便数据显示了完全不同的情况，也无法消除欧盟对中国投资的这些疑虑。Copenhagen Economics(2018)的数据说明，欧盟敏感行业的投资者来自世界各国，不一定是国企，国企并购欧盟企业的数量占并购总量的比重只有2%。在国企来源国中，中国的占比仅为11%，低于俄罗斯(16.6%)、挪威(15.8%)和瑞士(11.8%)三个国家。该研究还发现：中国主要投资于德国与荷兰，而其他国家主要投资于英国、法国和德国。中国并购的重点行业是制造业，但中国对欧盟“信息通讯行业”的并购比重(10%)大大低于全球平均水平(21%)。

图1 2005—2016年中国对外投资增长率

数据来源：中国对外投资统计公报，Rodium Group。

图2 全球及中国对欧盟并购的情况比较

数据来源：Copenhagen Economics’ FDI database。

另外，中国是否利用ODI来提升国内产业结构，通过他国政府支持提高自身在国际舞台的地位，影响国外的公共舆论等问题，也在欧盟媒体中被频频提及。

二、外资审查框架的法律基础

(一)欧盟层面监管的法律依据

欧盟层面的FDI监管是在“欧盟竞争规则”(EU competition rules)，特别是“欧盟并购规章”(EU Merger Regulation)管辖下进行的，欧盟竞争规则基于《欧盟运行条约》(The Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU)中的两个条款建立。其中101条款禁止卡特尔和“反竞争协定”(anti-competitive agreement)。102条款禁止企业滥用优势地位，监控并购完成后交易方获得何种市场经济权力，以保证欧盟内部市场的公平竞争，但不关注被审查交易的资金来源。

根据“欧盟并购规章”第21(4)条款，当满足一定原则和欧盟法律其他条款时，成员国可以采取适当措施保护自己的合法利益。其中“合法利益”包括公共安全、媒体的多元化等。

欧盟外资审查框架草案(以下简称草案)基于TFEU的207(2)条款建立，这一条款的内容是“共同贸易政策”[注]“共同贸易政策”是TFEU条款3(1)中定义的。具体来说,这是欧盟独享辖权的政策和权利。欧盟委员会具有立法倡议权和政策执行权等“实权”，负责处理具体的多双边贸易事务，向部长理事会和议会提出政策和立法建议。理事会代表欧盟各成员国，审批通过法律法规和发布贸易政策指令。欧洲议会代表公民，就有关贸易政策问题进行质询。《里斯本条约》生效后，欧洲议会权力上升，在共同贸易政策部分领域与部长理事会拥有共决权，有权审批欧盟对外签署的贸易投资协定，并就欧盟重大贸易投资问题提出意见和建议。欧盟法院负责监督欧盟法律实施，解决争端并进行司法解释。。该框架反映了欧盟试图将“FDI专属能力”(exclusive competence on FDI)变成共同贸易政策的一部分。根据外资审查框架草案，成员国为保护“合法利益”进行审查不需要通知欧盟委员会。但成员国保护其他公共利益而进行的审查则要通知欧盟委员会[注]如果该决定涉及欧盟“欧盟并购规章”。欧盟委员会和成员国的反垄断机构共同承担执行“欧盟并购规章”，机构间的分工主要基于营业额阈值(turnover threshold)进行。。

(二)成员国层面监管的法律依据

成员国审查FDI的法律基础则包括如下两项：成员国在运用欧盟条约基础上，出于保护本国安全“基本利益”(essential interest)而采取的行为，但不包括国防部门[注]这是TFEU的第346(1)(b)条款。；部分废除“资本自由流动”[注]这是TFEU的第63-66条款。的基本原则[注]这是TFEU的第65(1)条款。。

TFEU明确表示，欧盟和欧盟之外的国家之间适用资本自由流动原则[注]这是第63(1)条款。对人员、货物和服务来说，这三者的自由流动仅限于欧盟内部。而资本流动则不同，适用于欧盟和欧盟之外的国家。。例外情形由欧盟法院(CJEU)在判例法中给出解释[注]例如，成员国的国企私有化后的特别股权转让可能不适用“自由流动”的原则。。因此从原则上看，欧盟不允许限制资本流动的行为[注]根据TFEU第49条款，欧盟成员国不得限制另一成员国在本国进行投资；根据TFEU第63条款，欧盟成员国不得限制非欧盟国家的资本流动。，而投资审查机制恰好是一种限制。因此，各国要审查FDI，要先废除资本自由流动的原则。

目前，成员国可引用以下两个例外条款来限制资本自由流动：引用公共政策和公共安全(public policy or public security)例外，而且该限制不是伪装的歧视手段[注]基于TFEU的第65(1)条款。；引用与一般利益(环境保护、城市规划、消费者保护)相关理由来限制资本流动，但这个理由需得到欧盟法院承认。

成员国不能单方面确定公共安全的范围，在确定的过程中将受到欧盟机构的控制。只有当社会基本利益面临“真正且非常严重”的威胁时，成员国才能使用公共安全例外来限制资本流动。成员国引用“公共安全”这个例外条款时还有较多约束条件[注]约束条件主要有：不能仅仅出于经济目的使用这个例外；投资者事先知晓该机制，国家引用例外条款时投资者有权向法庭提出挑战，要求复审；国家选择限制措施时要适度(称为“适度测试”,含义是：限制措施为达到目标所必需，达到同样效果没有其他更宽松的限制措施)，在法律上要有确定性；欧盟法院认定一些行业为战略部门(例如石油、通讯和电力行业)，投资于这些行业较容易威胁到“公共安全”，但欧盟法院严格限制成员国相关的自由裁量权。。

表2 外资审查框架规章的具体条款

除了整体的法律框架，欧盟与成员国对多个行业有针对性更强的监管框架，包括能源行业、原材料行业、网络安全和电子通讯业、航空业、金融业等行业。欧盟对并购金融企业的交易会进行谨慎评估，对军民两用物品有出口管制，对太空发展有战略政策。如果投资于这些行业，外国投资者需要进一步了解相关政策。

根据法律要求，成员国的议会、欧盟议会(EP)、欧洲理事会三方需进行讨论，交换对于草案的看法。2018年6月5日欧盟议会基于欧盟国际贸易委员会(INTA)提供的报告，给出了自己的立场。INTA报告对草案进行了大量修改[注]INTA将审查范围扩展，包含对专属经济区(exclusive economic zone,简称EEZ)投资的审查定义了“外国政府控制的投资”,更详细解释了“关键基础设施”(加入了数据存储和金融基础设施)、“潜在军民两用的技术”(包括量子技术、纳米技术、生物技术、医药技术、电子芯片、能源存储、网络技术)等词语,更清晰描述了在何种条件下做出的投资。。2018年6月13日欧洲理事会给出了自己的立场，关注点和欧盟议会很类似,均关注了关键资产、两用技术、战略性基础设施、国有企业、非市场竞争等方面,并提出了针对审查时间的新条款新条款提出，已完成交易需面临15个月的不确定期，在此期间委员会可以对交易施加影响。。

三、外资审查框架的主要内容

(一)框架概述

目前，欧盟28个成员国中仅有12国有投资审查机制，各国机制设计(事先还是事后监管，自愿还是强制申报)和范围(欧盟内部还是外部FDI，监管门槛，除国防外涉及的行业)均有很大不同。2018年，德国、意大利、英国、荷兰等多个国家更新了各自的外资监管机制。

外资审查规章草案有两个目的，首先是建立成员国之间、成员国和欧盟委员会之间的合作机制，就威胁国家安全的FDI交换信息，协调各国的外资审查行动。草案的另外一个目的是使得欧盟委员会有能力基于安全和公共秩序进行审查，为欧盟机构创造新的监管角色。

2018年11月20日欧盟三大机构——欧盟委员会、欧洲理事会和欧洲议会通过外资审查框架，通过时间早于预期。

(二)具体条款

此次外资审查机制涉及审查基础、考虑因素、反规避、透明度和非歧视、合作机制、公共利益、通知和信息要求、合作机制共八方面内容，目的是为已有或即将建立投资审查机制的成员国提供一个框架。这也是欧盟委员会提出外资审查规章草案的原则。这个监管框架需要满足一些基本要求，如非歧视性、透明性、对裁定有司法救济等。

草案目前没有包含“影响评估报告”，未来将围绕规章给出更多内容。另外，欧盟委员会还将分析对欧盟并购数据的情况(包括形势、趋势、影响评估、案例等)，分析对战略部门的FDI，在未来决策过程中更多考虑这些情况。不迟于规章生效三年后对将对规章进行评估，主要评估与目标相比，草案的实际影响、有效性和效率情况。

四、外资审查框架的特点和不明确之处

(一)特点

总的来说，欧盟外资审查框架基本遵守了多边体系(如WTO)规则规则提案特别提到了OECD的“投资接收国与国家安全相关投资政策指南”(Guidelines for Recipient Country Investment policies Relating to National Security)。，没有放弃投资开放的原则，成员国的投资审查机制在法律上的确定性更高，并具有如下特点：

特点一：没有将“对等开放”作为审查框架的基础。欧盟的考虑是通过多边、诸边、双边协定或其他工具来实现“对等”要求，而不是通过投资审查机制来实现。投资审查机制的作用仅限于保证FDI不影响欧盟的公共秩序和安全。

特点二：承认现状。欧盟外资审查框架并不取代现有的国别机制，承认各国有权采取合适措施保护自己的合理利益；不影响各国选择和改革自身审查机制的能力。

特点三：非强制。不要求所有成员国采用同样的审查机制，对没有审查机制的国家不强加限制。

特点四：不涉及细节。不对审查机制的各步骤或细节给出事无巨细的要求，只对成员国审查机制的共同点给出基本要求。

特点五：尊重成员国主权。虽然审查框架提出了信息共享机制，欧盟或者其他成员国可以评论并购项目的情况，但最后，由并购项目东道国给出本国认定的适当的应对方式。

特点六：限定欧盟机构的权限。审查框架将欧盟的权限限于“与欧盟利益有关的事项”和“威胁安全与公共秩序的情况”。“与欧盟利益有关的事项”包括欧盟提供大量融资的项目和“关键基础设施、关键技术、关键投入”相关项目。

另外，欧盟和成员国均要求公开主要持股人的消息，但仅仅对上市公司这样要求，并不要求FDI项目提供完整的消息，也不需要事先提供项目消息，只在被要求时才提供。这样做的目的是减轻投资者、东道国、东道国企业的负担。

(二)不确定性

建立监管框架的规章(以下简称“规章”)中仍有大量不明确的地方，对投资者来说存在较大的不确定性。

1.规章的法律基础存在缺陷

规章仅仅使用TFEU的第207条款作为法律基础可能有问题，因为此条款承认了欧盟特有的能力，而忽略了成员国的独立决策能力。这个规则使用时间越长，成员国的监管利益和如何解释规章之间发生冲突的可能性越大。

另外，按照欧盟法律和多边体制规则，各国有权自行决定如何保护自己的国家安全，在实践中通常采用严格的风险评估方法来决定是否威胁国家安全，并保证拟采取的投资限制措施和国家安全风险之间有明显相关的关系。欧盟审查框架中没有确认这一点。

2.关键词语的定义模糊

在国家安全审查过程中，需要给出审查的范围，界定审查交易的类型，明确审查标准。定义不明确体现了监管希望进行宽泛解释的意愿。关键词语的模糊不利于规章的透明度，加大了监管机构的自由裁量权，也会造成投资者理解上的混乱，增加投资者的成本。

首先，规章基于“安全与公共秩序”建立，这两个关键词如何定义，避免成员国的不同解读，是一个重要问题。

其次，规章对FDI定义不明确，没有明确对绿地投资、风险投资、财务投资的政策[注]2018 年以来中国其他类型的投资增长较快，例如中国获得德国的Daimler和德意志银行小于10%的股权，引发了欧盟对财务投资透明度和公司治理方面的担心。；欧盟私有化后的“关键基础设施”是否属于FDI定义尚不确定；FDI中也没有包括公共服务部门。

最后，审查过程中重点考虑的因素，包括“关键性基础设施、运输、通讯、数据存储、航空、敏感设施”“关键技术”“关键投入”等，均有待严格定义，否则各国很有可能将这些因素仅仅视为经济标准，各国之间的政策也可能产生差异。

3.相关方的关系有待平衡

第一，未完全协调欧盟与成员国的关系。目前，规章只是一个信息交换的指南，没有授权欧盟层面有针对外国投资的决策能力。但未来欧盟使用其新获得的权利是否和规章中所述一致？欧盟是否有权对“国家层面”的并购实施决定权？新体系能否带来各国政策的协调，还是各国持续坚持现有的、相对独立监管的架构？这些问题的答案并不确定。

第二，应对成员国之间的分歧将是规章实施中需要面对的大问题。审查框架确定欧盟与成员国，成员国之间只有通知的义务，但仍可能存在以下情况：成员国抱怨无法及时获取他国投资项目的相关信息；一个成员国对另一国的监管决定施加政治影响；欧盟提出意见，成员国不接受并给出解释，但欧盟不认为这个解释充分，这将产生分歧。规章并未给出这些潜在问题的处理方式。成员国之间发生冲突时的解决机制也不存在。进一步地，如果成员国的干预导致并购项目未能实现，给东道国带来的损失由谁来弥补和承担也是个问题。

在宏观层面，中国应该避免留下除了欧盟，大量资本无处可去的印象。而是承认欧盟是中国重要的投资目的地，并以此为基础争取更友好的政策。在实践中，目前欧盟各成员国的外资监管政策差异仍然较大，中国需要继续利用这种差异，采取“分割占领”的策略投资于不同国家。

在微观层面，中国企业需要在交易早期寻求监管当局的意见。交易方需尽早了解监管机构对交易的态度，采取措施缓解东道国的忧虑。即使是财务投资，或者是表面上与欧盟国基本利益无关的投资，或者是通过第三国进行的投资，考虑到新政策的不确定性，交易参与方都应该更加积极地申报。

第三，规章没有给出与投资来源国的对话机制，这使得外国投资者缺乏与审查机构沟通的渠道。

第四，规章也没有给出欧盟和欧洲企业的对话机制，东道国企业直接受到规章影响，却没有渠道反映意见。反观美国，在外国投资委员会的审查制度中已经建立了上诉机制，使得交易方可以提出请愿，质疑监管机构的裁决。

4.审查时间周期的不确定性高

整个交易审批时间极为不确定。欧盟审查框架中的审查时间似乎不算长，但委员会要求成员国补充材料后审查时间重新开始计算，再加上成员国自身的审查，难以给出确定的适用所有交易的时间周期，对外国投资者来说是决策中的不利因素。

已完成投资何时进入“安全期”不确定。规章是对“计划或完成”的FDI进行审查，因此是事先审查的机制。但规章没有给出对已经完成的FDI项目的处理方式，欧盟是否有追溯权，追溯期是多长，对错判的案例有无补偿机制，都没有明确。

目前尚不清楚外资审查框架通过后是否会立即适用，还是会像欧盟理事会建议的那样推迟18个月。确定的是，各成员国政府在考虑安全和公共秩序时会考虑更多行业和领域。另外，由于没有判决案例在先，投资者会谨慎衡量投资决策，因为不确定新体制下会遭遇何种风险，而这将减少投资数量。

5.针对国企投资及中国的政策不明朗

欧盟声称中国企业造成了不公平竞争，目前尚没有引用安全审查机制来处理，而是呼吁用竞争政策(例如指控中企滥用优势地位，由于国家补贴扭曲竞争等)加以应对。现有审查框架中提到了企业的所有权结构和国家补贴，但没有给出清晰的政策。在实施外资审查机制规章的过程中，是否对国企“另眼相待”并不确定。

审查框架声称以“非歧视”为标准，但对中国投资的重点关注，以及这个提案最终被通过的现实，使人怀疑不以国家为判断标准的原则是否能真正执行。

五、预测与判断

此次监管框架仅经过不到18个月的5轮谈判就获得通过，而且条款包括一定的实质性内容，这是几年前难以想象的[注]2013年一项类似的投资审查倡议失败了。。除了部分国家在国家层面增加防范中国资本，还有欧盟促成了成员国之间的妥协，此框架才得以快速通过。

需要看到，虽然欧盟将权限仅限于特定范围，但该框架提供了约束成员国的机制，未来可能补充迫使成员国行动的强制性条款，而不仅仅是对成员国进行点名、评论和羞辱。另外，规章内容反映出欧盟的关注点：先进技术的竞争与传统的军备竞赛同样严重。通过金融网络对欧敏感行业投资的投资者，核实其身份也将是欧盟的重点工作之一。

让人不安的是，投资审查框架中对“影响因素”的定义与CFIUS标准类似。随着时间的推移，不排除欧盟的外资审查体制与CFIUS趋同的可能。美国也一直在努力，鼓励欧盟和其他持相同观念的“市场经济体”协调各自的投资审查机制。当然欧盟内部，无论是学术界、企业界还是民众，对于投资审查框架的意见分歧很大，有时甚至持截然相反的意见，对欧盟外资政策的极端化会形成一定约束。

在宏观层面，中国应该避免留下除了欧盟，大量资本无处可去的印象有观点就认为：由于美国加紧对外资审查，原本流向美国的部分中国资本将转向欧盟。考虑到中国资本流出的基本面没有大的改变，那么即使欧盟加紧了安全审查，中国对欧盟投资的数量也不会有大幅度的下降。。而是承认欧盟是中国重要的投资目的地，并以此为基础争取更友好的政策。在实践中，目前欧盟各成员国的外资监管政策差异仍然较大，中国需要继续利用这种差异，采取“分割占领”的策略投资于不同国家。

在微观层面，中国企业需要在交易早期寻求监管当局的意见。交易方需尽早了解监管机构对交易的态度，采取措施缓解东道国的忧虑。即使是财务投资，或者是表面上与欧盟国基本利益无关的投资，或者是通过第三国进行的投资，考虑到新政策的不确定性，交易参与方都应该更加积极地申报。