关于行政备案法立法问题的几点思考

摘 要 行政机关在工作中作出的行为有两大类：一类称为抽象行政行为;另一类就是具体行政行为。根据最高人民法院的司法解释，行政机关作出的针对特定对象且基于该对象的同一行为，不能反复适用于该特定对象的行政行为就是具体行政行为。行政备案是《行政诉讼法》界定的具体行政行为之一。在实际运用中，与行政备案关联度较高且易混淆的行政行为概念主要有行政许可、行政确认、行政验收和行政检查。成都市现行上网公示的行政备案列于其他行政权力之中。成都市市级行政备案运行中存在以下问题：行政备案制度的价值目标及指向不明确;行政备案与其他行政权力规定的行政行为区分不清晰;行政备案的具体运作要求没有统一和规范。当前亟须加强行政备案法律制度建设，对行政备案制定出统一的法律制度规范。

关键词 行政备案   立法   价值指向

作者简介：梁光晨，中共成都市委党校，教授，主要从事法理学、法哲学、行政法学研究。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.103

學行政机关在工作中作出的行为有两大类：一类称为抽象行政行为;另一类就是具体行政行为。根据最高人民法院的司法解释，行政机关作出的针对特定对象且基于该对象的同一行为，不能反复适用于该特定对象的行政行为就是具体行政行为。其还可以进一步细分为：依申请行为、依职权行为、其它行为。行政备案是一种依据相对人申请而非行政机关主动可为的行政行为，自开始实施以来，在规范和制约行政权力的运行，提高行政效率方面起到了重要的作用。同时，经过多年的运行，行政备案制度设计中因仓促而形成的缺陷也逐步显现出来。为此，有必要从实践的角度去分析问题、症结之所在，进而从理论上提出完善行政备案法律制度的思路。本文以成都市行政备案的运行为视角，试图从实证分析出发，进行粗浅的理论分析并得出相关结论。

一、行政备案的内涵与界定

行政备案是《行政诉讼法》界定的具体行政行为之一。具体行政行为的法律关系双方中，一方是行政机关或授权的组织，也称行政主体;另一方是行政相对人。行政备案，是指行政相对人为从事某种行为，依据国家法律规定的形式，向法定行政主体备案的行为。在实际运用中，与行政备案关联度较高且易混淆的行政行为概念主要有行政许可、行政确认、行政验收和行政检查。

所谓行政许可，按《行政许可法》规定的原意是：行政许可是在行政法中的制定法已经明令普遍禁止的前提下，经该行政行为赋予行政相对人为一定行为的资格与权利。即禁止为前提下的例外。《行政许可法》采用列举式的立法方法概述了行政机关可以设立行政许可事项的范围。主要集中在与国家安全、公共安全、人身财产安全、自然资源开发利用及特定行业的市场准入等方面。从行政管理欲达成的目的及运用的手段看，行政许可强调的是事前审查、实质审查。是一种主动的事前监管。而行政备案是一种被动的事后监管。“许可制和登记（备案）制的区别，在于许可制以来前审查为重点，而登记（备案）制更侧重事后监督检查。因此登记（备案）制的一个前提条件是相应的事后监管体制的完善。在市场经济条件下，伴随着政府职能的转变，许多领域的事前审查制转变为事后监管制，已是形势发展的必然。”

所谓行政确认，是指行政机关基于公权力执掌者这一特殊身份，对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可（或者否定）、证明并予以宣告。以不动产确权为例：基于行政区划调整而导致的不同行政相对人对土地、草场、林地及水域的权利争议就非司法机关可以胜任。此时需要的就是对争议权利的行政确认。由此，行政确权的法律定义应包括：行政确认的实施主体是行政机关或授权的组织;行政确认的具体内容是确认或否认行政相对人的相关地位及权利义务关系;行政确认是一种具体的行政行为。而行政备案则不具有行政主体对行政相对人相关地位及权利义务关系进行甄别，给予确认或否认作用。

行政验收，顾名思义，是指行政机关基于公权力执掌者这一特殊身份，对行政相对人是否依法构成特定的法律身份并享有相应的权利，行政相对人是否依法完成特定的行为，进行验收并予以公告。以公益性事业单位编制验收为例：公益性事业单位组建后并非当然成立。其编制须另由主管编制的行政机关进行验收后方可依法对外开展活动。由此，行政验收的法律定义应包括：行政验收的主体是主管编制的行政机关;行政验收的内容是确定或否定行政相对人构成特定的法律身份并享有相应的权利;行政验收是一种具体的行政行为。而行政备案则不具有行政主体对行政相对人是否依法构成特定的法律身份并享有相应的权利，行政相对人是否依法完成特定的行为，进行验收并予以公告的作用。

所谓行政检查，是指行政机关基于公权力执掌者这一特殊身份，对行政相对人的身份及行为、活动进行检视、查验。这一具体行政行为必然伴生两个后果：一是行政机关认定行政相对人的身份及行为、活动处于符合行政法规范的状态;二是行政机关认定行政相对人的身份及行为、活动处于不符合行政法规范的状态。后一种后果必将转入其它行政程序。行政备案行为则在法理上并不会在后续伴生两个后果。

行政备案行为显然与上述四种行政行为都有着本质的区别。简而言之：行政备案行为于行政相对人是主动的行为;于行政机关是被动的行为。行政备案行为是行政相对人就具体事项向行政法指定的行政机关进行告知;对行政相对人自行告知的具体事项，行政机关无权进行甄别、作出决定、进行验收、进行检视、查验等，包括作出不予备案的决定。一般而言，行政备案行为在行政法学上的意义就是三个：一是行政相对人的承诺作用;二是帮助行政机关对行政相对人进行事后监管;三是行政相对人对所提交信息的公示作用。

二、成都市行政备案运行的现状及主要问题

《行政许可法》实施以后，行政审批这一计划经济时期遗留的手段逐步退出了历史的舞台。在这一大背景下，行政备案作为一种顺应时代发展要求，体现行政便利化的具体行政行为，得到了广泛的推广和使用。成都市将2019年确定为国际化营商环境建设年。成都市委书记范锐平指出：营商环境没有最好只有更好，但评价体系主要聚焦国际化、法治化、便利化三个维度。此时正是推动成都市行政备案的运行机制变革并在实践中探索完善行政备案法律制度的最佳契机。

成都市现行上网公示的具体行政行为依照权力类型，在权力清单中，行政备案列于其他行政权力之中。具体的市级行政备案项目涉及成都市民族宗教事务局、成都市人力资源和社会保障局、成都市市交通运输局、成都市商务局、成都市发展和改革委员会、成都市规划和自然资源局、成都市经济和信息化局、成都市民政局、成都市文化广电旅游局、成都市市场监管局、成都市住房和城乡建设局、成都市城市管理委员会。据初步统计，成都市市级行政备案现行种类共有47种。

就成都市现行的行政备案现行种类而言，行政备案普遍使用于成都市各个行政管理机关。成都市市级行政备案行为运行涉及范围较广。就行政法的制定法依据而言，成都市市级行政备案行为的法定依据均为行政制定法。就成都市市级行政备案行为的基本运行式样看，主要包括以下三个阶段：行政相对人申请、提交制式文件、准予备案。

我们认为，成都市市级行政备案运行中存在以下问题：

1.行政备案制度的价值目标及指向不明确。行政备案这一具体行政行为模式，在行政管理的诸多模式中，其意义和地位绝不次于行政许可。从政府在中国特色社会主义进入新时代后的功能定位这一视角看，政府的核心职能是向行政相对人提供服务这一必须的“公共物品”。为此，行政主体的运行必须遵循和体现出“精减、效能、统一”这三大原则。而这就是行政管理体制改革走入深水区的特定背景下的价值目标指向。彻底摒弃原有的行政审批制度，需要我们就行政备案制度的价值目标与指导原则达成共识。“其实，行政主体的服務就是行政。我们用‘服务来代替‘行政，是运用企业服务精神对政府活动的一种改造。当然，这种改造不仅仅是名称上的变换，而是一种精神上的改造。” 的确，要真正实现行政主体的运行价值目标真正从管理变革为服务，思维模式或观念层面的彻底改变才是关键所在。

2.行政备案与其他行政权力规定的行政行为区分不清晰。如市民族宗教事务局公示的两项行政备案事项中，一是宗教活动场所主要教职人员任职的备案;二是宗教团体认定的宗教教职人员的备案。究其进行审查的相关规定，其实是依法进行实质审查，权力来源是国务院设定。即该两项所谓行政备案，其实际的性质均应为典型的行政许可。又如市民政局的建筑物名称备案被列入了行政确认之中。而该事项却是极为典型的行政备案事项。因为建筑物名称备案缺少行政确认的基本要件。

3.行政备案的具体运作要求没有统一和规范。行政备案作为具体行政行为的一个特殊类别，仍然应当遵循当代行政法冶的一般原理，即须有明确的具体事项或权力清单、行政主体与行政相对人、行政行为原则及行政行为模式的统一和规范要求。但是，现有的行政备案行为却不尽统一，缺少必要的统一规范性。其主要表现是：因为没有统一的规范性指引，各行政机关自行确定的行政备案运行模式，其具体运作方式不尽相同，缺乏比照与协调，主观随意性未能彻底杜绝。

三、行政备案法立法问题的初步思考

基于行政主体在运行行政备案这一新的具体行政行为实践中存在的行政备案制度的价值目标及指向不明确;行政备案与其他行政权力规定的行政行为区分不清晰;行政备案的具体运作要求没有统一和规范等问题，欲求得根本性的解决，只能立即着手加强行政备案法律制度建设。具体而言就是尽快论证，起草和颁布实施《行政备案法》。也可以从行政法领域先行试点，由国务院起草和颁布实施《行政备案条例》，对行政备案作出统一的问法律制度规范。

（一）制定行政备案法律制度的指导思想

习近平总书记在党的十九大报告中强调指出：“转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。”习近平总书记的这一明确要求应当成为我们制定行政备案法律制度的指导思想。行政备案制是改革的产物，其鲜明的指向不是授予行政主体新的事权，而是进行政府的自我革命，从视行政管理为主要职责变革为视行政服务为主要职责，凸显建设服务型政府这一目标。

（二）行政备案法律制度的基本框架和主要具体制度

1.行政备案法律制度的基本框架。要按照中办、国办《关于深入推进审批服务便民化的指导意见》要求，坚持以人民为中心， 坚持改革与法治辩证统一，坚持放管并重、放管结合。坚持体制创新与“互联网+”融合促进。贯彻合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、责统一的行政原则，制定行政备案法律制度的基本框架。行政备案法律制度的立法目标指向应当是：着眼于规范行政备案这一新生的具体行政行为;提升政府的公共服务效能;不断减少带审批性的具体行政行为;努力让行政权力在阳光下运行;更加普遍地使用互联网等新的技术手段。另外，要注意到，行政备案法律制度严格意义上属于的行政程序法律制度，因此必须坚持程序正义优先。

在行政备案法律制度的基本结构及立法式样上，可以考虑分为以下章节：第一章为总则，主要规定指导思想和基本原则。第二章为行政备案的设定，主要规定行政备案事项的设定权限及设定程序。第三章为行政备案的实施机关，主要规定行政备案的具体实施机关及法定职责。第四章为行政备案的程序，主要规定行政备案的法定程序及形式要件等运行规范。第五章为行政备案当事人的权利义务，主要规定行政备案行为中行政主体与行政相对人相互之间的权利义务关系。第六章为行政备案的救济措施，主要规定行政备案行为中行政相对人的权利受到侵害后的法定救济措施。第七章为监督和管理制度。第八章为违反行政备案法律制度的法律责任。第九章为行政备案法律制度的附则。

2.行政备案法律制度的主要具体制度。在该法律制度总则中，应当在总结过去行政备案实践经验的基础上，用简明、规范的条文对立法指导思想、法律制度的性质作出准确规定。在行政备案事项的设定方面，应当规定必须遵循中国特色社会主义进入新时代以后的经济和社会发展规律，有利于充分调动各种所有制企业、社会组织和个人干事创业的积极性、主动性，激发社会活力，维护社会公共利益和秩序。设定行政备案的事项应当规范为：不宜设定行政许可但行政机关又必须进行监督管理，行政相对人有必要向社会作出承诺行为;社会公众对相关信息需知晓的。而没有法律所规定职能及权力时，不得设定行政备案。在实施机关上，应规定行政备案只能由法定的行政机关依其法定职权实施。在实施的程序规范上，应当明确的规范行政主体和行政相对人双方在行政备案中的具体行为规范。同时，在立法的基本出发点和着眼点方面，必须明确规定行政主体不得作出不予备案的决定。在监督和管理中，应当规定监督管理机构及监督管理制度。在行政备案的法律责任中，应当对行政主体和行政相对人双方，特别是对行政主体的法律责任作出明确规定。附则部分规定施行时间、新旧法的衔接等问题。

注释：

姜明安主编.行政法与行政诉讼[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007：264.

成都市人民政府门户网站http：//www.chengdu.gov.cn。本文写作之时，成都市机构改革正进入全面实施阶段。相关网站正进行调整。文中统计或有遗漏及错误。

叶必丰.行政法的人文精神[M].北京：北京大学出版社，2006：134.