国家公园特许经营活动的法律性质综述

摘 要 特许经营指被特许人按照与特许经营人合同约定，在系统的经营体系下从事经营活動，由被特许人向特许人支付一定特许经营费用。在我国多用于政府以特许经营方式吸引社会资本投资建设公共事业，如供水、供气、供热、公共交通、污水处理项目等领域。特许经营期间，政府可根据合同收取特许经营费。国家公园特许经营指行政机关之外的组织或个人，包括企业，附近的居民等，并通过与行政机关签订合同，在国家公园内进行商业经营活动，是行政监管与市场结合的一种特殊活动。不仅发挥了市场机制的效率，体现出政府的主导型，而且也是一条有益的融资通道。目前，我国的国家公园特许经营活动的法律性质界限不清，增加了立法难度及司法实践中也会产生诸多问题，始终不利于实际状况的处理。

关键词 国家公园 特许经营 法律性质

基金项目：云南省社科基金重点项目：“云南省建立以国家公园为主体的自然保护地体系地方立法研究”（项目编号：ZD201 710）。

作者简介：胡媛，昆明理工大学，研究方向：环境与自然保护法。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.033

一、 研究背景及意义

党的十九大提出“建立以国家公园为主体的自然保护地体系”，进一步明确，在我国生态文明体制改革中国家公园体制具有重要地位。2017 年9月中办、国办发布《建立国家公园体制总体方案》指出国家公园要实施特许经营管理，要研究并制定国家公园特许经营立法。

在国家公园顶层制度设计不断完善的过程中，我国理论界和法律实务界对国家公园特许经营活动的法律性质一直未有定论。2014年11月，《行政诉讼法》第12条将“政府特许经营协议”纳入人民法院应当依法受理公民、法人或者其他组织提起的行 政诉讼类别。2015年4月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，第11条第一款规定，行政机关为实现社会、国家公共利益或行政目标，在法律法规内对公民、法人或其他组织签订权利义务为内容的行政合同。该条第二款规定，公民、法人或者其他组织对政府特许经营、土地房屋等征收征用补偿等行政协议提起行政诉讼时，人民法院应当根据法律法规进行受理。

然而，2015年6月，国家发改委牵头财政部等多部委发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，以及此前于2014年12月由财政部印发的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）和国家发改委印发的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）等，均强调政府、社会资本之间合作事务中，其民事主体地位平等。其中，财政部《PPP项目合同指南（试行）》在其“编制说明”中明确指出，政府向社会资本采购公共服务的行为实质上属于民事法律行为，其主体之间为民事法律关系。第二十节将“仲裁”纳入适用法律及争议解决，而众所周知的是，行政合同纠纷没有规定通过仲裁的方式解决争议，明文规定只能通过行政复议和行政诉讼解决，特殊的民事合同纠纷可以采用仲裁的方式解决纠纷。国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》也在其“使用说明”中明确指出合同主体平等性。合同平等主体之间基于市场机制及互惠原则，约定合同条款和权利义务为内容。

2016年，云南省在开展国家公园特许经营项目法律制度构建探索的过程中，有关专家、学者对国家公园特许经营活动法律性质的认定产生了巨大分歧。有的专家认为，国家公园特许经营活动，是经政府主管部门特别许可的自然资源开发利用行为，对其性质应当定性为《行政许可法》第12条第（二）项规定，涉及直接或间接关于社会、国家公共利益有关的市场准入，包括自然资源的合理开发和利用、公共资源的配置需要行政机关通过严格程序之后审批，属行政许可行为。有的专家认为，国家公园特许经营活动应当属于《行政诉讼法》所确定的政府特许经营类的行政协议。

一般认为，政府特许经营是PPP的基本模式，而特许经营协议被《行政诉讼法》及其司法解释定性为行政协议，即民与官的协议，与国家发改委、财政部推行的PPP模式中不平等主体之间签订意思自治合同有所矛盾。那么，国家公园的特许经营活动及其项目的法律性质是什么？是行政许可？行政协议？抑或民事合同？

2018年9月发布的《十三届全国人大常委会立法规划》将“国家公园法”列为立法项目中的第二类。在国家公园已然成为我国自然保护地的主要类型以及首要管理手段和措施的大背景下，研究并厘清国家公园特许经营活动的法律性质，对于国家公园法律制度的设计、国家公园的建设运营以及有关法律纠纷的解决，具有重大意义。

二、 国内研究动态

针对国家公园特许经营活动的法律性质问题。学界存在众多讨论和分歧，概括起来有三种代表性观点：

一是主张国家公园特许经营协议是行政合同，其争议可通过行政途径解决。李霞于2015年发表《论政府特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景》认为，按照行政优益权的标准，行政合同双方当事人地位具有不平等性，合同权利义务也并不对等，是对私法规则的超越，常常表现为合同为行政机关保有特殊权力。赵意奋于2010年发表《公用事业特许经营协议性质之辨考》，文中认为，公用事业特许经营协议指政府为了实现公益性的行政目的，采用的一种契约手段，具有行政性和行政契约性的行政合同。其行政主体具有特定性，适用公法规则解决司法实践中产生的问题。行政机关为了实现社会及国家的公共利益，在实施管理行政活动的过程中与行政相对人签订行政合同，双方主体地位不平等，行政机关对该合同具有执行权和监督权等权利，可单方面变更或终止合同，同时承担被相对人监督等义务。

二是主张国家公园特许经营协议是民事合同，解决相关争议的方式有调解、 民事诉讼或仲裁。段雨鹏于2016年发表的《环境公共服务的特许经营》一文中主张国家公园特许经营协议是民事合同，与合同双方当事人平等协商，自愿签订协议的逻辑是一致的，有利于在合同签订过程中保障双方平等的意愿表达，限制政府以行政命令式管理合同的惯性。以当事人合同约定解决民事纠纷，除了在纠纷产生时可以充分协商处理外，调解、仲裁和司法等救济方式都可以采用。一方面救济途径多样化可以保证纠纷解决的效率，确保纠纷双方的平等，另一方面争议解决适用民事规则也更有利于合同纠纷的调处。在此結论下，政府与特许经营者的协议内关系就可以界定为平等主体间民事法律关系，受双方协议约定条款约束，拥有平等的法律救济权利。但是也有不合理之处，合同主体地位不平等。民事合同基于平等主体之间意思自治订立合同，双方权利义务由法律法规明确规定或合同约定。而国家公园特许经营协议中行政机关既是合同当事人，享有合同权利，又是合同项目的执行者和监督者。行政机关经过招标、投标以及严格的审批等程序确保协议的实现，与民事合同的审批程序不同。

三是认为应将其认定为行政许可，其争议应按照行政许可法的规定处理。王克稳于2011年在《论行政特许及其与普通许可的区别》一书中表明观点，他认为公共服务特许经营是一种特殊的行政许可，特殊性在于其行政许可是基于国家对自然资源享有所有权和使用权，特许经营是国家对其处分或垄断经营权的体现，其本质是分配稀缺资源，是一种设权性许可。从以上分析似乎就可以简单认为国家公园特许经营活动就是一种行政许可，但是本文所讨论的国家公园特许经营活动的法律性质不仅仅局限于特许经营权的获取，还包括一系列运营性合作。行政许可显然不能够充分解释国家公园特许经营活动的法律性质。实践中，虽然特许经营协议中会有关于特许经营权内容的条款，但其实质只是对达成协议事实基础的一种表达，特许经营权的取得并非基于双方的约定，而是基于政府的许可，应当区分协议中的权利义务约定条款与事实表述条款。所以，特许经营与行政许可应当是交叉关系，首先由政府许可后国家公园特许经营协议的签订是特许经营权授予的必然结果。

三、总结

2019年，国家公园体制试点建设的步伐将进一步加快。由于我国没有国家公园的相关立法，国家公园的资金问题、资源产权问题、管理制度问题等在立法上并没有明确，导致各个试点面临资金短缺问题、自然资源权属问题、没有相对完善的特许经营制度等问题。其中我国国家公园特许经营活动的法律性质界限不清，在立法和司法实践中也会增加难度。

特许经营制度对国家公园资源的配置和利用具有促进作用，也能通过监管改善市场机制的缺点。首先，特许经营立法是规范环境行业公共服务采购很重要的一个方面，能规范很多层级政府的采购行为，也能规范社会企业的供给行为促进环境产业的升级。社会管理涉及到的一系列问题都需要有法律基础，国家必须发布标准，政府要依法进行管理。其次，国家公园特许经营立法主要是通过约束政府行为，削弱特许经营中政府处于强势地位。特许经营法会约定双方的服务条件，讨价还价的余地缩小，双方变成依靠法律来规范权责。最后，国家公园特许经营立法会促进环保企业的发展，提高企业的融资能力。本文通过对国家公园特许经营活动的法律性质进行分析和探讨，希望对我国建立国家公园立法中特许经营制度的确立有所帮助。