我国《合同法》第122条之评析

摘 要 自罗马时期合同法与侵权行为法分离后，违约责任与侵权责任就此分离。而侵权责任与违约责任之竞合也伴随着合同法与侵权法的独立而产生。正是为了处理责任竞合的问题，我国《合同法》第122条在法律上承认并规定了责任竞合制度。从法律体系来看，它维持了合同法与侵权法的分离原则。从立法宗旨来看，它给予当事人更多的选择权，尊重和维护了当事人的权益。从司法实践来看，违约责任与侵权责任竞合的规则具有普遍适用性，更好地解决了侵权责任与违约责任竞合带来的诸多问题。笔者认为《合同法》122条从当代的国情来看具有合理性与进步性。

关键词 《合同法》 违约责任 侵权责任 竞合 请求权

作者简介：王怡鑫，西北政法大学民商法学院本科生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.017

一、问题的提出

最高法发布的民事案件裁判文书中关于合同纠纷约有1375件，而关于侵权纠纷的民事裁判文书约有485件。其中，有双方存在合同关系而提起的侵权纠纷之诉;也有一部分普通的因侵权关系而提起的侵权之诉。

从最高人民法院的民事案例的裁判文书中可以看出在现实生活中存在着许多由于侵權责任与违约责任竞合而产生的问题。基于最初的合同关系而产生侵权关系进而提起侵权之诉在实践中有很多，这也充分说明《合同法》第122条得到了广泛的适用，解决了诸多的问题。但也有很多学者对122条提出质疑，有的则认为其在某些情况下弥补不了受害人全部损害利益，更有学者提出应该将122条删除 或者受损害方依诚实信用原则在法规范围目的内要求损害赔偿。笔者认为，评析《合同法》122条，要明确这条规定的内涵及与其相关的理论与法学原理。然后再整体对其进行评析。首先，不能孤立地去看待《合同法》第122条。应该将其与司法解释、《侵权责任法》、《民法总则》以及我国的诸多特别立法等成体系地去衡量它在这个体系中的作用。整个体系的目的在于保护受害人的权利和利益，而《合同法》第122条起到的是一部分的作用;其次，应该看到《合同法》第122条留下的解释的空间以及留给司法实践的余地。因此，笔者将在本文中综合各个方面去阐述《合同法》第122条的存在的意义与价值。

二、《合同法》第122条的请求权内涵

综合司法解释以及实践中法官根据122条和实体法作出的判决，对《合同法》122条中的请求权加以分析与解读。笔者认为，从122条规定的内涵来看，受害人仅有一个请求权，或请求行为人承担违约责任，或请求行为人承担侵权责任。归根结底，该竞合是责任的竞合，而非请求权的竞合。因此应对这个请求权的内涵加以限定。从司法实践来看，法官仅允许受害人提出违约之诉或者侵权之诉，由此可见该请求权是有限制的请求权。受害人必须选择其中一个责任向法院提出请求，而不是诸多观点中理解的请求权可以约定排除其适用或者法官可以干预受害人的选择又或者受害人可以同时请求法院判令行为人承担两种责任。法律允许责任竞合，允许受害人选择违约之诉或者侵权之诉，这种选择是必须要做出的，法律赋予了受害人多种选择，但只能选择一种来提出请求，这也是立法对受害人的请求权加以的限制，以避免受害人滥用请求权。

三、责任竞合理论及其与我国《合同法》122条的关系

在民法上，责任竞合是竞合的子概念，是指同一行为事实产生于同一当事人之间，而又同时符合两种以上民事责任的构成要件，并产生以同一给付内容为目的的请求权。而责任竞合中最典型的即为违约责任与侵权责任之竞合。这个法条适用的前提是双方当事人经过合意成立合同，形成双方之间的的合同关系，负有一定的权利与义务。当事人一方因违反约定的义务而违约，违约人则应承担违约责任。而这个违约行为又侵害了对方人身、财产权益，形成了侵权关系，侵权人应承担侵权责任。因此违约责任与侵权责任之竞合。

而我国《合同法》122条也在责任竞合理论的发展中与实践中应运而生。122条明确了责任竞合制度在我国的适用，允许竞合的存在，这在诸多国家中是很少见的。而正如王利明教授所说这表明我国的合同法确是一部面向21世纪的以及能够适应新的经济情况的法律。笔者认为与诸多国家在处理责任竞合这个问题的做法相比较上，再从司法实践结果来看，我国在立法上承认责任竞合制度并且给出相应的构成要件是更为合理的，更加完善了责任体系又有效地处理了司法实践当中遇见的竞合问题。我国《合同法》122条，是允许竞合。没有做出禁止规定，也没有多加限制，而是给法律解释与司法实践留有更大的空间，留给签订合同的双方当事人留有较大的余地。122条想要救济的是受害方的损失，它既想要救济合同中可预见可约定的损害又想要救济合同中不可预见的损害。因为合同在签订时，约定的都是可以预见的违约行为，而一些不可预见的违约行为所带来的损害不能通过违约之诉获得赔偿，由此可见，《合同法》122条可以救济受害方无法预见的损害，有其存在的合理性。

122条综合考量了各种责任竞合理论，找出适合我国国情的做法，它并没有呆板地套用一种理论学说。它允许竞合，又对受害人的选择权加以限制。122条在责任竞合的理论的基础上产生，又丰富了责任竞合理论，给其他国家的立法与实践提供了借鉴方法。

四、对《合同法》122条之评析

诸多学者对于《合同法》第122条有不同的观点，122条也受到了诸多学者的质疑与否定。有学者认为，《合同法》122条不能使受害人获得全面的救济，单独提起侵权之诉，就无法实现合同中约定的违约金之类的赔偿。单独提起违约之诉，适用《合同法》中的继续履行原合同、支付违约金赔偿损失，而不能得到精神损害等侵权行为法中的赔偿。笔者认为，在这种背景下，不应该孤立地看待《合同法》122条，而是应该将与之相关的法律和《合同法》122条结合起来成体系地去研究。而它自身的规定留下的解释空间以及留给当事人及司法实践的余地。存在即为合理，它有自身的合法性和进步性，但仍有发展的空间。

（一）从宏观法律体系解析《合同法》第122条

现行《合同法》122条在立法上完善了合同法的体系，在我国确定了违约责任与侵权责任的竞合制度，在我国当前的司法实践的国情中统一了处理竞合的一般规则，将选择的权利交给当事人，使得法官在审理此类案件中更加得心应手。而在处理责任竞合问题的立法上及司法实践当中，《合同法》122条并不是孤立无援的，而是通过与司法解释、《民法总则》以及诸多特别立法加之司法实践中法官们的判例密切配合形成一套严密的处理违约责任与侵权责任竞合问题的体系。

在《民法总则》中第186条就规定了关于违约侵权责任竞合问题的规制，其作为纲领性的原则与规定，统领民法各个分则。由此可知，责任竞合形成的基础是行为人实施的行为既满足侵权行为构成要件，又符合违约行为的构成要件，同时二者之间又并不矛盾。 而在民法分编《合同法》中，122条做出了具体规定就与《民法总则》的186条遥相呼应。充分给予了受害人选择的权利，充分地救济受害方的损害。

而为了使122条更具有操作性，合同法解释（一）第30条规定了债权人可以在一审开庭以前变更诉讼请求。这使得122条在程序上更具有可操作性。

法律以特别立法与司法解释的形式对122条进行补充，相互配合。据不完全统计，包括《产品责任法》《道路交通事故处理办法》《医疗事故处理条例》等特别立法以及最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任等司法解释。

因此，应该将《合同法》122条放在相关的法条体系中去衡量它的价值，而不能孤立地去看待与批判质疑122条存在的必要性。

（二）《合同法》122条留下的解释空间以及留给当事人及司法实践的余地

我国立法上承认侵权责任的竞合，给予权利人自由选择救济方式，笔者认为《合同法》第122条为法律留下了解释的空间以及留给了当事人及司法实践余地，这样通过法律解释，当事人约定以及法官的自由裁量足以应对现实生活中可能出现的诸多问题。相比重构传统民法理论，它自身的规定具有可塑性，可以通过立法解释与司法实践弥补自身的不足与未来实践中的不确定性。

1.解释的空间

首先，122条中的“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，从这一点上可以看出，其为法律的完善留有空间，可以通过立法来完善122条所规定的责任竞合制度，由此看来122条仍旧留有余地。其次，122条没有作出详细具体的规定，可以为法律留下解释的空间又不破坏法律的稳定性与权威性。

2.合同可约定

合同遵从意思自治原则，法律不过多干涉当事人的意思表示。因此，《合同法》122条的不足之处可以通过当事人双方在合同中进行约定来弥补。双方当事人可以在合同中约定赔偿的范围、赔偿的金额、赔偿的方式等。只要不违反法律的强制性规定与公序良俗，约定自然生效。

3.法官的自由裁量

《合同法》122条给司法实践也留有余地。在实务中，尤其涉及到人身伤亡时，受害人选择了侵权之诉损害不能获得全部的救济，合同中约定的违约金与损害得不到赔偿时的情况下，法官可以行使自由裁量权适当提高精神损害赔偿的金额对受害方进行补偿以救济受害方的损失。这样就合理地解决了受害人不能获得完全赔偿的问题。而提起违约之诉，则可以适用惩罚性赔偿原则来对受害人的损失进行补救。法官在实践中对被害人获得合理的赔偿起着重要的作用。

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