美国“长臂管辖”制度下中国企业面临的新型法律风险与应对措施

钟燕慧 王一栋

近些年，中国企业频繁受到来自美国的出口管制或经济制裁。从早先的“维生素C生产案”到后来的“中兴芯片案”“福建晋华案”，再到最近的“华为违反经济制裁令案”[注]2018年12月初，华为公司财务总监孟晚舟在加拿大转机时被扣押并转押至美国法院接受审判，理由是孟晚舟违反了美国对伊朗的经济制裁令擅自向伊朗出售“违禁品”。，这些案件背后折射出的是以维护美国经贸利益和政治利益为出发点而衍生出的美国日益扩大其自身司法管辖权的国际法律趋势，即“长臂管辖”(long-arm jurisdiction)。中国企业在国际贸易中将面临新的法律风险，即受到来自美国不确定性的干涉与指控的风险。因此，首先应分析和厘清美国“长臂管辖”制度的内容与功能。

一、美国“长臂管辖”制度与“301条款”

按照国际法理论，国家对在其本国领土内的事务、本国公民所为的事务和涉及本国利益保护的事务均有管辖权，分别归属于属地管辖、属人管辖和保护管辖的范畴。除此之外，对于国际公认和普遍谴责的公共罪行[注]例如，恐怖活动、反人类行为、战争、贩毒等。也具有管辖权，即普遍管辖。1954年，美国联邦最高法院在“国际鞋业公司诉华盛顿州案”中作出判决，该判决将属地管辖原则进行了“适当的延伸”，在不违反实质公平和合理竞争的前提下，采用“最低联系地”原则(minimum contact principle)，将原本不属于属地管辖的案件纳入其管辖的范畴(甘勇，2016)。所谓“最低联系地”，是指整个案件中只要至少涉及任意一处与美国、美国公民、美国利益、美国法案或美国参与缔结的国际条约或协定有关的联系，美国法院均拥有管辖权。因此，长臂管辖从理论上并不归属于上述管辖权的任何一种。长臂管辖是基于一种概括性联系而衍生出的司法管辖权，从理论上最接近保护管辖权，但仍有两点区别。第一，保护管辖是指本国法院基于他国或他国公民在本国领土外对本国或本国公民犯罪而享有的管辖权，是基于对本国利益的保护而获得的管辖权；而长臂管辖则不限于对本国利益的保护，只要整个案件与本国有哪怕微不足道的关联，本国法院依然可以据此享有管辖权。第二，决定行使保护管辖权的机构是受理法院，而决定行使长臂管辖权的机构既包括受理法院，还包括本国对外代表和政府机构。1955年，伊利诺伊州率先在民事诉讼法中颁行了有关长臂管辖权的规定。此后，各州纷纷效仿，制定长臂管辖权法令和法例。“长臂管辖”原则自此在美国法律体系中不断衍生发展，形成了一套独立的“长臂管辖”制度。

美国的长臂管辖权自1954年产生以来经过理论和实践的不断发展，已经形成了一套独立的司法管辖权认定标准，其突破了传统的国际争端管辖权原则[注]事实上，这种管辖权扩大化趋势在世界经贸格局中已经越来越凸显，包括国际贸易、投资、知识产权在内的争端解决机构往往通过解释或修改章程扩大其管辖权和受理范围。，将有损美国利益的可能连接点都包含在内，作为美国法院行使管辖权的法律依据。从中美贸易摩擦的历史来看，中国企业在以下情况下都有可能触发美国法院的长臂管辖权：(1)中国企业与美国企业建立直接或间接的贸易、投资、知识产权或其他商业关联关系[注]这种商业关联关系不限于贸易、投资、知识产权的利益相关方，还包括根据美国法律的规定需要对国际商事判决提供协助的关联企业。例如，2018年9月，美国地方法院基于“耐克匡威商标侵权案”的胜诉判决和债权转移协议，对包括中行、工行在内的六家中国银行提出财产调查令的要求。。(2)中国企业与其他国家建立了某种商业关联，这种商业关联被认定为对美国的“利益侵犯”。这种“利益侵犯”在美国法律中的表述非常抽象，既包含所谓的国家安全审查，也包含被纳入美国黑名单类型的各种行为，还包含这种商事行为对美国市场经济和公平交易理念带来的“损害”。例如，在中国加入WTO已满15年后，作为倾销商品价格认定标准的“非市场经济地位”概念由“市场扭曲”概念所替代，因此未来不排除美国对中国与其他国家之间的进出口贸易进行审查并作出“市场扭曲”的认定，从而纳入“长臂管辖”的范围。(3)中国企业或个人的行为违反了美国对其他国家的禁令或条约权力。(4)中国企业或个人其他可能构成“最低联系地”而被纳入长臂管辖的行为。

在美国纷繁复杂的“长臂管辖”制度体系中，涉及美国对外贸易的长臂管辖法案[注]除美国《1974贸易改革法》之外，“长臂管辖”制度还在《外国人侵权索赔法》《国际紧急状态经济权力法案》《海外反腐败法》《爱国者法案》《消费者权利保护法案》《美国外国账户收税合规法》等多部法律和法案中有所规定。主要是指“301条款”。所谓“301条款”，包括“一般301条款”和“特殊301条款”。“一般301条款”与“特殊301条款”是伴随着美国“长臂管辖”制度的兴起而产生的配套性法律措施。从其内容上来看，在美国法院享有长臂管辖权的前提下，美国贸易代表对于“301条款”所涉及的贸易政策审查种类(如贸易政策公平性、贸易法案合理性、贸易行为合规性以及与贸易相关行为的合法性等)的适用具有广泛性和任意性的特征，即美国贸易代表对任意国家的任意领域的企业或国家行为均可基于最低联系地原则进行审查和评估，对其中违反国际条约、双边协定甚至仅涉及违反美国法律、法令或禁令的行为作出否定性评价，并根据不同等级施加不同层级的报复措施(制裁类型)，这在客观上给中国企业带来了新的法律风险。

在此值得注意的是，美国对外贸易法案中还有所谓的“232条款”和“337条款”，但二者均不构成本文所探讨的“长臂管辖”的范畴。“232条款”是指《美国贸易扩展法》第232条关于认定进口商品是否构成对美国国家安全的威胁，而“337条款”是指根据《综合贸易竞争法》第337条关于进口至美国的商品是否构成不正当市场行为[注]不正当市场行为，具体指将货物进口美国或在美国销售中使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业。和不正当知识产权行为[注]不正当知识产权行为，具体是指将货物进口至美国，或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国有效且可执行的专利权、商标权、版权或软件作品的权利。的认定。比较三个条款不难发现，“232条款”和“337条款”是针对已经进入美国的进口产品的合法性认定，目的是维护美国的市场经济利益，无论其主观动机为何；而“301条款”是基于“最低联系地”原则将美国利益作扩大化解释，以在全球范围内推广美国的国际商贸利益和政治、法律诉求，目的是人为扩大其司法管辖权范围以维护美国在经贸领域的国际地位。因此，只有“301条款”才属于长臂管辖的范畴。

表1 美国“301调查”黑名单一览表

注：* 其中，2018年8月7日前有八大类，2018年11月5日后新增了原先取消的六大类制裁措施。

二、美国“长臂管辖”给中国企业带来的新型法律风险

(一)争端解决的司法管辖权风险

贸易双方出于意思自治原则可以预先规定争端解决的场所和方式，即使未规定或未明确规定有权管辖的法院，也可通过国际司法管辖规则确定有管辖权的法院。这一点在中国已签署并加入的《选择法院协议公约》中也明确规定。[注]2005年海牙《选择法院协议公约》第6条规定，未被协议选择法院应当以当事人已协议选择管辖法院为由驳回当事人起诉。而美国法院适用“长臂管辖权”的初衷在于有意扩大美国法院的司法管辖范围，将原本不具有或不完全具有管辖权的某些案件纳入其中，这会给中国企业在司法管辖权方面带来极大的不确定性。2013年，美国纽约东区布鲁克林联邦法院因受理了美国“动物科学产品公司”对四家中国维生素C生产企业(以下简称中国维生素企业)的反垄断起诉而备受争议。该案的争议焦点有三：(1)中国维生素企业在中国市场的行为是否有助于认定中国维生素企业的行为不构成对美国市场的垄断(的可能性)？(2)对于动物科学产品公司在美国对中国维生素企业提起的反垄断诉讼，美国法院是否具有管辖权？(3)假如美国法院具有管辖权，在中国政府已出具反垄断调查认定书的时候，美国法院是否应该适用中国相关法律或至少借鉴中国政府的相关意见？2013年11月，纽约一审法院根据美国反托拉斯法对中国维生素企业进行了史无前例的域外反垄断判决；2016年9月，美国第二巡回上诉法院依据“国际礼让原则”[注]国际礼让原则是美国冲突法的一项原则，在美国法院判定他国企业是否构成垄断时可依据美国法，也可在行使管辖权时充分考虑当事人的国籍、行为、意图、既判力等多项因素以及该行为对美国影响是否超过对其他国家等。撤销了一审判决，理由是应当尊重被告国籍所在地的法律;2018年6月，美国最高法院又推翻了上诉法院的判决，理由是尊重被告国籍所在地的法律并不代表美国法院当然适用他国法律，因此将案件发回重审。

中国企业在中国境内的贸易行为有可能触犯美国的反垄断法，这从法理上很难得以解释，但美国法院依然以违反美国反垄断法为由行使司法管辖权。此外，即使美国法院依据国际礼让原则对中国政府和法院出具的法律性文件进行参考，但也仅仅停留在“参考”的层面上，不具有强制力和当然适用的效力。这一点在美国最高法院的判决当中已经得以体现。美国对其司法管辖权的域外适用并不仅仅停留在单纯的贸易领域，还存在于与贸易相关的其他领域。[注]2008年，以色列境内发生了恐怖袭击事件，造成多人伤亡。2012年3月，恐怖事件中受害人及其家属在美国提起了一项针对中国银行(Bank of China)的诉讼，理由是中国银行涉嫌帮助恐怖分子进行国际融资。美国法院同样行使了司法管辖权，理由是，尽管本案原被告均不属美国公民，而且案件对美国利益并未造成任何影响，但由于被告设在美国纽约的支行“涉嫌”上述行为，因而认定美国法院具有管辖权。这种司法管辖权的不确定性将会对中国企业带来沉重的诉讼成本和法律风险。

(二)合规性风险

在国际经贸交往中，企业往往制定行为规范用以约束自身行为使之尽可能符合东道国的法律法规，这就是通常所说的合规性。中国企业应充分考虑并尊重的法律法规包括东道国法律、法规、政府政令、国家政策以及东道国政府和中国政府签订或认可的国际条约、公约以及双边协定等。换言之，中国企业合规性的法律依据包括中国相关法律和行为地、分支机构所在地以及对方当事人所在地的官方性法律文件，并且这些法律文件是公开、有效且与贸易行为直接相关的。

美国的“长臂管辖”制度改变了这一现状。在长臂管辖制度下，任何有损或可能有损美国利益的贸易行为均有可能受到美国的司法管辖，即使这种行为根据双方法律均属合法，但也可能因触犯其他纷繁复杂的政令而被审查或叫停。“301条款”授予美国贸易代表以极大的域外权限，对各国的经济实体予以监督和评估。这种监督和评估的合法性完全来源于美国国内法律，其目的是为了维护美国的海外利益不受他国“不正常、不公平”的影响，具有极强的主观性和随意性。根据《美国贸易法》第301条规定，美国贸易代表有权对以下三种情况进行针对性措施：(1)美国在双边、多边协议权利受到了否定；(2)外国政府的行为违反了贸易协定的规定或给美国的贸易带来负面影响；(3)给美国的商业造成了不正当的负担或限制。表面上，这三种情况是在维护美国的对外商贸利益，实际上美国贸易代表在作出认定时进行了扩大化的解释，将中国企业违反美国法律法规、外交政策、总统政令[注]除《美国贸易法》的有关规定外，美国贸易代表还有权根据《出口管理法》《武器出口管制法》《国家紧急经济权力法案》以及多达近30份总统行政令对“涉案企业”进行调查、协商或发动报复措施。的行为视为侵犯美国的商贸利益。在“中兴芯片案”和“华为违反出口禁令案”中，美国政府对上述两家中国企业进行制裁的一个共同原因是违反了美国对伊朗的出口禁令。这是一个值得探讨的法律问题，美国对他国的经济制裁能否构成中国企业在对外贸易中涉嫌违法的法律依据？这种以总统法令颁布的制裁协议是否具有超过中国与该国订立双边协议之上的法律效力？美国对于中国企业“违法”贸易行为(即使该行为不在美国境内，也不直接涉及美国利益)的认定是否违反了WTO协定有关间接贸易保护主义的规定？这种长臂管辖是否违反了《选择法院协议公约》的规定？无论上述答案如何，至少到目前为止，美国依然以此作为认定中国企业的行为违反《美国贸易法》第301条所列举事项的依据，并上升到国家层面进行报复性措施，中国企业正面临着全新的合规性风险。

(三)全新的法律制裁风险

在美国“长臂管辖”制度下，由美国贸易代表办公室“立案”并被纳入美国法院管辖权范围内的案件一旦败诉，败诉企业不再仅以简单支付民事赔偿金和限期改正的方式承担责任，美国长臂法院有意将这种国际商事争端上升到更高层次进行解决，方式往往包括出口管制[注]虽然出口管制不在WTO协定调整范围内，但管制还是有全球的多边机制在协调，例如《不扩散核武器条约》《瓦森纳协定》《澳大利亚协定》《导弹及其技术控制协定》等。、经济制裁黑名单乃至个人刑事制裁等。(见表2)

从表2不难看出，美国法律对外贸企业的违法认定范围十分广泛，既包括一般的实体清单，即实体企业的行为触犯美国经贸利益，也包括个人责任，还包括对整个行业和相关领域的制裁[注]其中包括金融制裁。美国对涉及金融制裁的领域区分为一级制裁和二级制裁，其中二级制裁属于长臂管辖的范围。以及国家政策的干预(如出口管制、业务禁止)。此外，对于不同机构、不同类型的黑名单，还存在着交叉制裁的措施。例如在“中兴芯片案”中，中兴通讯公司既被美国商务部加入了实体清单的黑名单予以制裁，同时也被美国财政部据以违反美国对伊朗的制裁规则而施加处罚，最终不仅要承担超过一亿美金的民事赔偿金，还要面临出口管制、知识产权获取禁止等行政责任。因此，在美国不断扩张其长臂管辖权并对“301条款”作扩大性解释的背景之下，中国企业所面临的责任形式不再单一，既包括传统的民事责任，如商事违约责任、知识产权侵权损害赔偿责任，还包括行政制裁手段，即将涉案中国企业列入美国出口管制和经济制裁的黑名单，并施加报复措施。值得一提的是，作为美国国家安全审查标准的“232条款”，其审查部门为美国商务部[注]尽管包括美国钢铁协会在内的企业团体和多位两院议员曾提议削减和限制美国总统滥用国家安全审查发动报复性措施的权力，并将审查机构由商务部转移给国防部，但到目前为止仍无实质性进展。，也就是说，美国对来自中国的产品是否构成危害美国国家安全的审查权掌握在美国商务部手中，而美国商务部又是决定是否将实体企业和个人列入美国出口管制和经济制裁黑名单的权力机构。因此，未来中国企业一旦被美国商务部认定为危害国家安全，则这些企业很有可能同时存在于出口管制或经济制裁的黑名单备选项中，反之亦然。这应当引起中国企业的高度关注。

表2 美国主要机构对涉及外贸领域的黑名单类型及制裁方式

注：* 还包括未核实清单(unverified list)，这是指美国企业在对这些实体(entity)出口时，需要预先取得许可。2018年5月17日，美国将33家境外企业列入了未核实清单当中，其中包括11家中国企业。

资料来源：机工情报。

三、中国企业的应对措施

中国对外贸易蓬勃发展，美国又是中国最大的贸易伙伴之一，未来中国企业对美国的贸易和投资趋势依然不会减弱。如何应对美国长臂管辖以及“301条款”给中国企业带来的新型风险，关乎中国对外经贸整体格局的发展。从风险防范角度出发，中国企业应充分认识美国长臂管辖的核心问题，并重新审视企业行为的合规性。目前，中国企业应在以下层面调整合规性，从而避免不必要的法律风险：

第一，确保企业在对外贸易过程中尽量不涉及美国黑名单国家。根据表1的分类可知，美国将出口管制和经济制裁的黑名单国家类型分为三种：全面制裁、有限制裁和次要制裁。因此，中国企业应避免在没有许可证(permission)、例外豁免(exceptional exempt)和美国政府授权(authority)的情形下对上述黑名单国家进行直接或间接的活动，具体包括：(1)向黑名单国家出口商品、金融服务或技术；(2)从黑名单国家进口商品、专利产品或服务；(3)与黑名单国家进行涉及被美国冻结或限制的资产；(4)对黑名单国家进行直接投资或进行与投资、贸易相关的商业活动(包括旅游在内)；(5)批准、容许或帮助(1)至(4)项的任何行为。

第二，在新兴的投资、贸易领域中，要尤其注意风险投资领域和知识产权国际转让领域的合规性。2018年11月20日，美国贸易代表办公室发布了最新一期的《301调查报告》(以下简称《报告》)，其中提到了目前美国对中国进行“301指控”的两大重点领域：(1)中国企业对美国知识产权的侵犯；(2)中国对美国风险投资所引发问题的管制。对于第(1)点，《报告》以美国上海商会提供的数据信息分析，通过“福建晋华案”和“NASA间谍案”[注]报告声称此前存在经官方授权的中国企业针对美国航天和高科技公司的间谍活动，美国司法部起诉了中国政府指导的十二个个人和法人实体。对此，中国官方给予了驳斥。表明美国企业对于中国企业窃取和转让美国技术、商业秘密的行为深感忧虑，《报告》表示要在未来加强与中国相关的技术转让和信息保护方面的管制措施。这极有可能构成未来美国行使“长臂管辖权”的重点领域之一。对于第(2)点，《报告》直言不讳地称中国对美国高新科技的风险投资已经成为中国保持尖端科技的重要途经，根据Rhodium Group和彭博社的数据统计，来自中国企业的风险投资(VC)在美国已经在五年内增长了超过1.5倍。《报告》认为，风险投资已经与技术转让更紧密地相连，因此美国将会越来越多地对中国风险投资以及相关贸易进行审查和管制。例如，目前投资美国AI芯片的中国企业需要接受严格的贸易管制。因此，中国企业未来应当避免在上述两个方面触碰美国的敏感地带。

第三，充分利用国际司法管辖权规则，合理规避“长臂管辖”带来的不利后果。虽然长臂管辖的“手臂”范围很广，但并非无可破解。“长臂管辖”是基于美国司法管辖权扩张理论而衍生的制度，基于国家主权平等原则，中国的司法主权也同样应当受到尊重，中国企业同样可自主选择受管辖的法院，法律根据包括《中华人民共和国民事诉讼法》《中国人民共和国仲裁法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《选择法院协议公约》等。在“福建晋华案”中，福建晋华公司非常巧妙地利用了美光公司(美国)在福州的一个代理商作为被告之一提起诉讼，从而基于“被告住所地”这一连接点使得福州中院享有了合法的管辖权，并最终作出了令美光公司败诉的判决，值得借鉴。