非法经营罪研究文献计量分析及研究实务考察

邵 贞，蔡新良

非法经营罪是1997年刑法第二百二十五条所规定的一个具体罪名，由1979年《刑法》规定的投机倒把罪分解而来。此后，由于该罪在罪状表述方式上具有高度的抽象性与概括性，加之打击改革与发展过程中随时可能出现的严重经济失范行为的需要，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的单行刑法、刑法修正案以及司法解释，这一罪名成为刑法修订后变动最多的罪名，这在我国刑法史上是较为罕见的。随着相关立法、司法解释的不断出台，非法经营罪中的客观行为方式及涉及的领域越来越多，这逐渐引起了法学理论界和实务部门的广泛关注，并出现了较多的研究成果。

一、非法经营罪研究文献综述

对非法经营罪的学术研究主要集中在国内。本文采用传统文献计量学的方法来分析我国关于非法经营罪的研究现状，主要考察关键词、作者来源、发表年限、文献类别、学科分布、文献来源等。以“非法经营罪”为关键词检索CNKI、维普中文期刊全文数据库可以发现，从研究数量上看，从1997年至2018年4月，相关研究文献共有5164篇，其中期刊文献2124篇，报纸文献2407篇，硕博士论文597篇，各类会议类文章36篇，另外，还有专著类图书2本。对上述文献进行计量分析（统计数据截至2018年4月20日）。

1.从文献发表（出版）的时间和数量分析（见表1）

表1 非法经营罪文献时间——数量表

从研究总量上来看，国内目前关于非法经营罪的研究文献较多，研究较热；从研究的时间分布来看，非法经营罪的理论研究起步于1997年，从2000年以后呈现出稳步上升的态势。这主要是由于1997年刑法颁布之前尚不存在非法经营罪，对非法经营罪的理论研究是从刑法设置了该罪名开始的，且在研究初期法学界对非法经营罪的研究主要是对法条进行注释，对非法经营罪的研究多属于一般性的学理解释，理论深度有所欠缺。2000年以后，随着非法经营相关立法、司法解释的不断出台，以及司法实践中关于非法经营法律适用的问题不断涌现，促使更多法学界人士从不同的视角思考、研究这一罪名，发表了众多有理论深度的文献，总的来看，相关研究呈现出较为热门的态势。

2.从文献发表（出版）的刊物类型分析（见图1、图2）

图1 文献发表类型分布图

图2 文献来源刊物分布图（文献量排名前10位）①占比数据仅指其在文献量排名前10位的文献总量中的占比情况，图6、图7中的占比数据亦属于此种情形，特此说明。

图3 研究作者分布图（文献量排名前40位）

图4 研究机构分布图（文献量排名前40家）

从发表文献的来源来看，关于非法经营的研究文献绝大部分发表于报纸与期刊杂志，且基本呈现出平分秋色的局面。①如果考虑到报纸的出版发行周期更短、频率更高的因素，就可以理解虽然表面上期刊文献数量略少于报纸文献数量，但笔者仍认为二者属于平分秋色的原因了。另外，硕博士论文对非法经营的研究也占到了文献研究总量的一定比例，且在2011年以后进入到了一个快速增长的阶段；从发表文献数量排名前五位的刊物来看，分别为检察日报（201）、人民法院报（146）、法制日报（138）、中国检察官（91）和人民司法（84），而这三种报纸及两种期刊恰恰是司法实务界人士接触最多、发表概率最高的刊物，反映出了实务部门对此罪名的高度关注。

3.从文献发表（出版）的作者来源分析（见图3、图4）

从研究作者的分布来看，研究非法经营罪的人员中既有高校、研究所的教师、硕博士等学术人员，也有大量来自法院、检察院、律师事务所系统的司法工作人员；且从单个学者研究数量上分析可以发现，来自司法实务部门的同志对非法经营的研究更为热衷，成果数量居前。不同于一般的刑法个罪研究，司法实务部门无论是从研究发表的文献数量还是从研究的人数上来看，均呈现出与纯学术研究人员平分秋色的状况，这与一般学术研究的分布规律不太相符，也更加凸显出该罪名在实务应用中的巨大争议。②从某种程度上来说，这也验证了朱苏力先生的观点，即“法学的发展至少并不为学院里的学者所专有，不是来自概念、理论的演绎或照搬；相反，法学发展的真正源泉，法律真知的真正来源，必定是法律的实践和社会现实。”参见[美]本杰明·卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1997年版，引自译者前言第5页。

4.从文献发表（出版）的内容分析（见图5-图7）

图5 研究层次分布图

图6 学科分布图（排名前10位）

图7 关键词分布图（排名前40个）

从研究内容上看，目前法学界对非法经营罪的研究，既有刑法理论角度的阐述与思考（陈兴良，2011），也有实证角度的论证与分析（欧阳本祺，2012）；既有立法设置方面的研究（徐松林，2003/劳东燕，2017），又有司法适用方面的研究（朱平、王莉君，2002/唐涛，2013）；既有对非法经营罪构成要件的解析探讨（吴仁碧，2010/吴大勇、周天京，2016），又有对非法经营罪在立法与司法适用上的批评性意见和建议（高翼飞，2012/武良军，2014）。其中，针对非法经营罪第四项的研究成果所占比重较大，侧重于讨论第四项的口袋性质与扩张使用问题。对第四项的讨论既有从罪刑法定原则、空白罪状设置、兜底条款等角度概括讨论的（胡敏、曹坚，2003/张天虹，2004/王安异，2016），也有结合个案或某种具体行为方式来探讨其是否属于第四项内容的（于志刚、陈强，2009/叶良芳，2010/孙万怀、邓忠，2013）。

现有研究成果有许多值得肯定之处，为非法经营罪的司法适用提供了重要的法理依据，但也还存在一些问题与不足。其一，现有成果主要以期刊论文为主，囿于篇幅限制往往只能针对某一条款或某一方面进行探讨研究，对非法经营罪所涉立法司法性文件及法律适用情况缺乏系统性的梳理，系统全面的研究成果还不多见；其二，现有成果对非法经营罪的司法适用探讨以定性为主，集中于能否入罪问题，部分实务操作性问题关注不多，如非法经营数额的计算、资金支付结算业务的理解、外汇非法经营行为的表现方式、在缺乏明文规定的情形下如何认定“情节特别严重”等，有必要对上述问题展开更深入地研究；其三，现有成果对非法经营的探讨以国内为主，缺乏对国外立法及研究情况的梳理，这其中固然有经济体制及国家立法的原因，但仍可展开一定的研究和学习。

二、非法经营罪研究实务考察

前面提到，来自司法实务部门的同志对非法经营的研究热情不亚于理论界，无论是从研究发表的文献数量还是从研究的人数上来看，均呈现出与纯学术研究人员平分秋色的局面。他们对该罪的关注也不仅仅是通过撰写学术论文的方式，还有很多实务部门之间的经验交流与调研，也包括在个案处理与适用上以呈请或发函的方式向上级机关及相关司法部门提出困惑，寻求指导。

如《最高人民法院研究室关于对既涉嫌非法经营又涉嫌偷税的经济犯罪案件如何适用法律问题的意见函》（法研[2001]24号）就是答复公安部经济犯罪侦查局“公经[2000]1277号”请示的，《公安部办公厅关于销售印有本·拉登头像的商品如何处理问题的答复》（公办[2001]162号）就是答复新疆维吾尔自治区公安厅“新公办[2001]162号”请示的，《最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函》（高检研发[2002]24号）就是答复文化部文化市场司“文市函[2002]1449号”请示的。这样的呈请、发函及答复还有很多，如《最高人民检察院侦查监督厅对非法倒卖陈化粮行为定性的意见》（高检侦监发[2003]4号）就是答复公安部经济犯罪侦查局2002年相关征求意见函的，①因国家对陈化粮的购买和销售政策已经改变，目前该意见已无实际指导效力。《公安部经济犯罪侦查局关于对四川××等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复》（公经[2006]1789号）就是答复四川省公安厅经侦总队“公厅经发[2006]108号”请示的，《中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函》（证监办函[2007]150号）就是答复公安部办公厅“公经[2007]1270号”请求认定函的，《最高人民检察院法律政策研究室关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》（高检研函字[2013]58号）就是答复福建省人民检察院政策研究室“闽检[2013]25号”请示的，《公安部经济犯罪侦查局关于南京××公司从事非法票据贴现业务认定意见的批复》（公经金融[2009]315号）就是答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经[2009]451号”请示的，《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（法刑他字[2012]136号）就是答复广东省高级人民法院“粤高法刑二他字[2011]16号”请示的，等等。它们中的绝大多数对司法实践起到了指导、参考作用，在实务工作中确实发生了实际影响。

此外，司法系统内部还开展了关于非法经营罪的专项调研工作。如公安部经侦局曾于2013年在系统内部专门发文，部署各地公安经侦部门开展“非法经营罪法律适用问题”的调研工作，并委托江西警官学院对目前有效的“国家规定”进行汇总梳理。[1]在部署调研工作的通知中，经侦局明确指出，“近年来，各地公安机关经侦部门在办理非法经营案件中遇到许多问题。由于各地在法律适用方面认识不统一，造成同一类案件在不同地区的打击处理情况有重大差异。同时，由于与检法部门认识不一致，影响了对部分具有相当社会危害性的非法经营行为的打击效果。可以说，非法经营罪法律适用方面存在的问题，已成为制约打击非法经营犯罪的重要原因。”[2]

以江西为例，该省立案侦办的非法经营罪案件中就存在较大比例撤案的情况。2008年共立案97起，撤案18起，撤案比为18.6%；2009年共立案77起，撤案18起，撤案比为23.4%；2010年共立案150起，撤案4起，撤案比为2.7%；2011年共立案142起，撤案15起，撤案比为10.6%；2012年共立案478起，撤案75起，撤案比为15.7%。[3]

与其他个罪相比，非法经营罪撤案的绝对数量以及相对比例都是较高的，分析其原因也是多方面的。首先，部分案件在定性上存在争议造成撤案。随着经济的快速发展，犯罪手法的不断翻新，有些“专业人士”打擦边球，虽然法律及相关解释一直在逐步明确，但一直都无法适应新情况的出现。因为其中有不少行为确实给市场秩序造成了较大影响，且多数关系到群众的基本利益，基于非法经营先天的“口袋罪”基因，公安机关往往会在案发之初作为非法经营案件进行立案侦查，先放入“口袋”中，而最终又因与检、法部门无法在案件定性上达成一致从而无法进入正常诉讼程序而造成撤案。其次，部分非法经营类案件因证据规格要求高、取证难度大造成撤案。非法经营类案件因为是经营行为，往往涉及到经营的进货渠道、销售渠道等上、下家问题，单凭嫌疑人口供、现场查获的物品及少量书证等证据往往无法形成完整的证据链条从而成功地将嫌疑人绳之于法。近年来检察院、法院对证据规格的要求也在不断提高。公安机关在立案后，有些证据无法取到，对于物品的鉴定、上下家证据的核实、相关行业的批复等取证工作无法及时到位，或者涉及到非法经营数额的认定因证据规格方面与检、法等部门有分歧而造成数额不足，最终导致案件无法进入诉讼程序而造成撤案。再次，检、法部门观点的变化也是影响此类案件撤案率的一个重要因素。有些案件按照检、法部门以前的观点能够进行诉讼，但因某种原因检、法部门的观点发生了变化，在检、法态度发生转变的这段时期内公安机关立案查处的案件往往会因为检、法的出罪态度使得案件无法继续而造成撤案。如近年来检、法部门对有许可证超范围经营香烟的行为渐持出罪态度，对非法经营承兑汇票（中介业务）行为认为不构成犯罪，以及在《刑法修正案（七）》出台后，对传销行为不按非法经营罪处理等等观点的变化都直接影响到了此类案件的撤销。最后，部分公安经侦部门在处理非法经营案件时，对立法者的指导思想、立法的精神上缺乏深刻的理解，对非法经营类案件的立案环节把关不严，将一些无营业执照经营、超范围经营等行为也作为非法经营犯罪进行立案侦办，最终因案件无法诉讼而被动撤案。上述这些因素共同作用，导致了非法经营类案件相对较高的撤案率。

经侦局部署的调研工作不仅在公安经侦部门内取得了一定的效果，同时也获得了最高院和最高检相关部门的关注与认可。从调研的结果来看，公安经侦部门内部比较一致的观点是：第一，认为应当尽可能地明确标准，进一步细化非法经营犯罪的行为类型。各地调研普遍认为，非法经营罪法律适用中争议的焦点主要是《刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。一方面，公安机关与检察院、法院对于该条款含义认识不一，对部分行为在非法经营的定性上存在分歧，造成实践中部分案件无法顺利移送起诉；另一方面，部分地方司法实践也出现了该条款过于“口袋化”扩张适用的情况，不利于法律适用上的统一。建议最高法、最高检尽快出台有关非法经营罪的专门司法解释，进一步细化非法经营犯罪的行为类型，尤其是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的各种情形详加列举，以减少司法适用中的争议情形；第二，认为对非法经营行为的认定不能过于僵化，对符合构成要件的，即使没有相应的司法解释也应当立案查处。各地调研普遍认为，考虑到实践中非法经营行为方式多样，难以完全以列举式予以明确规定，且从《刑法》第二百二十五条设置第（四）项的立法本意来看，即是要通过设定“堵截条款”以应对纷繁复杂的市场行为，在重点打击前三类非法经营行为的同时，不致使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为逃避法律制裁，以使立法和司法活动灵活地适应经济生活的发展变化。因此，在没有相关司法解释的情况下，虽然要控制非法经营罪的打击面，避免刑法对经济活动干预过多所带来的负面影响，但是也不能因无明确的规定，就轻易定为无罪，可以按照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中的规定，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为'，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”的方式进行认定。①但是，笔者也注意到，从目前的司法实践情况来看，在2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》下发后，各级法院基本表现出对无明确司法解释的非法经营类案件除个别特殊情况外基本不予认可的态度。这在一定程度上影响了各地公安机关打击处理非法经营类案件的积极主动性，滋长了就案办案、对新情况、新问题不办不错的心理。

无论是从文献综述角度考察，还是从实务角度考察，我们发现，非法经营罪正逐渐成为近年来法学理论界与司法实务部门共同关注的重要研究内容，特别是对非法经营罪第四项的研究所占比重较大，这也是最容易引起争议的条款，如何理解第四项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成为争议的焦点内容，而学界和实务部门的关注恰恰能够反映出该罪在法律适用中存在的巨大争议，值得后续进一步地探讨与研究。