有偿删帖行为之刑法规制误区及其匡正——兼评《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条

苏 云 魏再金

（成都市人民检察院 四川成都 610041）

一、《解释》出台背景

随着互联网时代的到来，网络已经成为人们生活中的重要组成部分。但在信息多元化时代，往往泥沙俱下，不少个人或者企业的负面信息也暴露在公众的视野之中，这对当事人产生了不良影响，于是便催生了网络有偿删帖这一新兴行业。部分有偿删帖行为扰乱了社会秩序，需要进行行政法的规制，相关部门相继出台了一些法规对该行为进行规制，如2000年9月20日国务院审议通过的《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》），以及2000年12月28日全国人大常委会审议通过的《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）。

正如多数新兴行业都可能经历野蛮的疯狂生长期，有偿删帖行业也不例外。“两高”和公安部都认为部分有偿删帖行为已经超出了行政法的调整范围，进入了刑法规制的范围［1］。基于此共识，2013年9月9日，最高人民检察院联合最高人民法院共同发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）（以下简称《解释》）。该《解释》第七条明确规定，“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚……”这一解释实际上是将有偿删帖行为以非法经营犯罪论处。《解释》第七条规定的以非法经营罪论处的行为可以分为两类，一类是在营利目的之前提下，违反国家规定通过信息网络有偿提供删除信息服务的行为；另一类是明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供发布信息等服务，进而扰乱市场秩序的行为。第一类行为是有偿删帖行为，需要注意的是这里删除的信息不限于虚假信息，删除真实信息也构罪。第二种行为是为发布虚假信息提供服务行为，这里的信息仅限于虚假信息。

二、有偿删帖行为不具备非法经营罪之形式要件

（一）非法经营罪以违反“有关国家规定”为前提

《解释》制定主体认为有偿删帖行为违反的国家规定主要是全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》和国务院制定的《互联网信息服务管理办法》两个文件［2］。这一基础性认定对有偿删帖行为的刑法评价十分重要，需要考察的是这一基础性共识是否正确呢？

根据相关构成要件理论，《解释》作出上述规定是源于我国刑法第225条关于非法经营罪之第三款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定。非法经营罪采用的是叙明罪状，即详细列举了非法经营罪的犯罪形式。但是“法律为抽象之规定，而法律事实之变化，层出不穷，以有限之法律，绳无穷变化之事实，自不免有挂一漏万之虞”［3］46。换言之，任何条款也不可能将包罗万象的社会现实全部考虑进去，由于“其它”是一个含义不清的代语，因此问题的关键在于如何合理解读“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这就需要运用只含同类规则，所谓只含同类规则是指“当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定”［4］51。因此对何谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解释不能偏离前面两款列举的具体行为之本质。刑法第225条之第一款行为的本质在于“限制经营的物品”，第二款的本质在于“证件”。联系《解释》第七条规定的两种具体行为类型，与买卖“证件”无关，因此可以排除第二款，亦即判断《解释》第七条规定之合理性的关键在于判断行为对象是否属于“限制经营的物品”。

根据三段论推理，是否属于“限制经营的物品”需要探究两个基本条件，一是是否具有相关的法律法规就行为对象进行规制和调整，亦即是否具有“有关国家规定”。二是行为对象是否属于“限制经营的物品”而违反“有关国家规定”。对于第一个前提而言，所谓国家规定是“指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”［5］691。从制定主体来说，全国大大常委会作为《决定》的制定主体，国务院作为《办法》的制定主体，均完全符合“国家规定的”制定主体要件；从文件的名称来看，“决定”和“办法”也符合“国家规定的”文件形式要件。需要着重考察的是第二个条件，即《办法》和《决定》是否具体就《解释》第七条规定的有偿删帖行为进行了调整而属于限制经营的物品。

（二）《办法》没有将有将偿删帖行为纳入调整范围

《办法》第三条规定，“互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动”。二者的区别在于是否以营利为目的，二者的共同点是行为类型相同，即主要针对的是新建网页或网站的行为，诸如收费网络游戏服务器平台、大型购物网站、大型新闻网站等隶属于前者，如果是非以营利为目的就属于后者。《办法》第四条紧接着规定，“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”。可见互联网信息服务是国家限制经营的物品，需要备案或者许可。从这个角度来而言，没有许可就不能进行经营性互联网信息服务，没有备案就不能进行非经营性互联网信息服务。有观点据此认为一些非法“网络公关公司”“网络营销组织”以营利为目的非法“删帖”行为，或者明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供发布信息等行为，属于违反《办法》规定［6］。

这个观点存在逻辑问题。《互联网信息服务管理办法》确实规定了互联网信息服务需要备案或者许可，但是根据三段论理论，这仅仅是明确了大前提，这时需要明确的是删帖行为和虚假发帖行为是否属于互联网信息服务这个小前提。但是论者将此省略了，直接得出了违反国家规定的结论，似乎认为这是不言自明的自然常识。但问题的核心恰恰在于能否将删帖行为和虚假发帖行为解释为互联网信息服务。这时在解释学上有“黄金规则”之称，被誉为第一位的、最重要的解释方法之文义解释无疑是首要考虑的解释方法［7］。

《办法》第2条规定，“本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”，这里有两个关键词，一个是“互联网”，另一个是“提供信息”。但这两个关键词都与网页、网站有关，《办法》所要调整的对象主要是新建网页或者网站的行为，所以不能对信息服务作任意的扩大解释。比如李某在QQ空间上发表动态说说，李某朋友圈的朋友也会接受该信息，从广义上讲也可以视为提供信息服务的行为，但是这种行为却不属于《办法》所规定的互联网信息服务，因为其并没有新建网页或者网站，否则所有使用QQ空间的人都需要许可或者备案，显然这是不符合常识的。

从现实发案情况来看，在有偿删帖行为中，多数行为人是利用微信群或者QQ群发布发帖或者删帖业务广告，然后到各大网站进行发帖或者删帖活动。这个过程中行为人有提供信息服务的行为，但行为人并没有新建网页或者网站的行为，如行为人完全可能受人之托，有偿去他人QQ空间发布损毁他人名誉信息的行为，但是这一行为显然不在《办法》的调整之列。退一步说，行为人可能建立一个网站打广告，专门发布提供删帖或者发帖服务的广告，显然这种建立广告网站的行为是需要许可或者备案的。但是此时追究的重点行为是建立网站行为，而并非发帖或者删帖行为。换言之，发帖或者删帖行为已经不是重点，行为人哪怕是建立网站发布诸如卖菜一类的其它信息，都属于《办法》调整的对象。综上，将有偿删帖行为纳入《办法》的调整范围的观点是对互联网信息服务的不当扩大解释。由于有偿删帖行为不能解释为违反《办法》的相关规定，进而也就不能解释为“违反国家规定”。

（三）《决定》没有将涉嫌非法经营罪的删除行为作出规定

就《决定》而言，全文件只在其第4条第2款规定的具体行为中涉及到了删除行为。其第4条规定，“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任……（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密……”这里有两个关键点需要注意：一是需要注意这里关于删除行为的规定。《决定》列举了非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料的三种行为，但是后面紧跟了“侵犯公民通信自由和通信秘密”的归纳性要件。根据同类解释规则，《决定》规定的删除行为只是着眼于侵犯公民通信自由和通信秘密的删除行为，如果要将此条款作为附属刑法的印证，那么删除行为涉嫌犯罪也只能在我国刑法第252规定的侵犯通信自由罪中考虑，而不能在非法经营罪中考虑。二是需要注意“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利”的概述规定，这一概述规定实际上是限定了本条列举的三类具体行为可能侵犯的法益——人身、财产等合法权利。从我国现行刑法体例上看，第252条的侵犯通信自由罪恰恰属于我国刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利范围之内，这也印证了《决定》是将删除行为作为侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪来处理。而如后文将述，非法经营罪的同类客体是社会主义市场经济秩序，二者并没有交集。因此可以证明《决定》只就可能涉嫌侵犯通信自由的删除行为作了规定，并没有就可能涉嫌非法经营罪的删除行为作出规定。

综上，无论《办法》还是《决定》，都没有就涉嫌非法经营罪的删除行为作出规定，将有偿删帖行为解释为违反《办法》和《决定》，进而认为符合“违反国家规定”要件是对《办法》和《决定》的误读。

三、有偿删帖行为不符合非法经营罪的本质特征

（一）非法经营罪的保护法益是社会秩序

根据实质解释论，有偿删帖是否涉嫌非法经营罪需要考察有偿删帖行为是否符合非法经营罪的本质特征。主流的教科书在犯罪本质问题上采取的是社会危害性说［8］，即认为犯罪的本质特征是严重危害社会的行为。但是随着德日刑法的引入和对于我国刑法体系的反思，有学者对社会危害性说提出了反思，由于社会危害性是一个具有无限外延的任意话语，“它不仅为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对国家的法治起着反作用”［9］11。基于这种批判，发源于德国的法益侵害说在理论上逐渐被接受。法益侵害说认为犯罪的本质特征就是侵害法益，但是宏观上讲犯罪的本质特征是侵害法益同样也会落入社会危害性说的窠臼，那就是何谓法益也是一个含糊的问题。因此我们应该避开宏观层面上何谓法益的无休止的争论，进而转向微观层面各犯罪所保护具体法益的探讨。就非法经营罪而言，其在我国的刑法体例中隶属于扰乱社会秩序罪，因此非法经营罪保护的法益是正常的市场秩序［5］。进而需要分析的是《解释》第七条规定的有偿删帖行为是否属于扰乱社会秩序的行为。

（二）有偿删帖行为并未直接扰乱社会秩序

就《解释》第七条规定的第一种有偿删帖行为而言，通常指行为人收人钱财，替人删帖。有观点认为有偿删帖的危害性在于三点：一是侵犯了公民的言论自由权；二是侵犯了公民的知情权；三是严重危害社会管理秩序［10］。笔者赞同其前两个观点，但是不赞成第三个观点。

第一，三者并列存在逻辑上的问题。严重危害社会管理秩序是个内涵丰富的概念，正如故意杀人等很多行为都可以理解为严重危害社会管理秩序，侵犯了公民的言论自由权和公民的知情权的行为也可以理解为严重危害社会管理秩序。因此前两者可能被第三者所涵盖，将三者并列实际上是将子项和母项并列，存在逻辑问题。

第二，犯罪分类的基础依据在于核心法益。我国刑法分则将犯罪分为十章，即有十类同类客体，但某些犯罪有双重客体时，是依据最核心的法益来归类的。比如通常认为抢劫罪具有财产犯罪和人身犯罪的双重属性，但是之所以没有将抢劫罪归在侵犯人身权利犯罪一章而是归在侵犯财产犯罪一章，是因为抢劫罪的核心法益是财产权。同样论者首先列举了公民的言论自由权和公民的知情权两个法益，可见论者是默认这两个法益相较于所谓的社会管理秩序而言是更为核心的利益，如果要将有偿删帖行为归入犯罪，也应该是首先考虑侵犯公民言论自由的犯罪而不是扰乱社会管理秩序的犯罪。

第三，无秩序则无扰乱可言。有偿删帖行为纳入非法经营罪的支持者也坦言，我国目前的信息网络管理制度并不完善，网络空间相关立法比较滞后［11］。因此，既然缺乏网络空间秩序或者说缺乏完备的网络空间秩序，那么在秩序空缺处也就无扰乱之谓，这是刑法中“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的具体要求。

第四，如果说虚假发帖在总体上增加了社会信息的总量，不利于社会管理，那么有偿删帖则是在总体上减少了社会信息的总量，尤其在行为人有偿删除了虚假信息时，是有利于社会管理的，其扰乱社会秩序之说就是自相矛盾。如2015年1月21日，由国家网信办、工信部、公安部、国家新闻出版广电总局四部门联合启动“网络敲诈和有偿删帖”专项整治工作中，新浪、搜狐、网易、百度、腾讯等五大商业网站3个月内共删除违规信息17044条［12］，这种大规模的删除行为被认为是配合行政执法的守法之举。可见，抛开“有偿”不论，单独的删除违规信息行为是对社会有利的。

总之，有偿删帖行为并不符合非法经营罪之“违反国家规定”的形式要件，也没有侵犯非法经营罪社会管理秩序的核心法益，将其纳入非法经营罪的规制范围也就成了无根之木。

四、有偿删帖行为之帮助犯处罚路径

（一）十大有偿删帖典型案例处理之反思

前面已经从理论上讨论了《解释》第七条对于有偿删帖行为以非法经营罪的不妥之处。实际上在司法实践中，对删帖行为也并非一律以非法经营罪论处。以国家网信办2015年1月26日公布“网络敲诈和有偿删帖”10大典型案例为例，其中涉有偿删帖案件6起。具体案例概要如表1［13］。

表1 有偿删帖典型案例对比

通过表1我们可以发现，公布的典型案至少存在以下问题：第一，遗忘了对删帖行为的评价。案例2、案例5和案例6并没有以非法经营罪论处。前者是以非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪判处，后两者是以受贿罪判处。这实际上是处罚行为人的“有偿”行为，即收钱行为。但是却遗漏了对行为人的删帖行为的评价。第二，这种“遗忘”违背了罪数理论。在罪数理论中，原则上除想象竞合犯、结合犯或者牵连犯等科刑的一罪之外，对于异种数罪是需要并罚的。但是显然案例2和案例6之中，收钱行为和删帖行为是两个需要独立评价的行为，通过分析可以发现不存在科刑的一罪的情况，是实质的数罪，因此这种遗忘并没有合理的理由。第三，违背相关司法解释的精神。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。立足于教义学的立场，如果案例2的行为主体因不属于该司法解释规定的国家机关工作人员而不并罚有一定理由的话，那么案例6不并罚就是与司法解释的规定背道而驰。第四，违背了罪刑相适应原则。正是因为案例2和案例6遗漏了对行为人删帖行为的评价，导致了定罪上的差别，进而导致整体上的处罚不均。

（二）删帖行为之重新分类

有偿删帖行为在实践中处理方式间接印证了《解释》第七条的不合理性，这种不合理现象的根源在于对删帖行为的不当分类，过分侧重于有偿与无偿的区分。有鉴于此，有必要对删帖行为进行重新分类。笔者认为可以从两个基础视角进行考虑。一方面要忽视删帖行为的职业属性。《解释》第七条实际上是将删帖行为划分为有偿和无偿两个类别，如前所述这样的划分不仅带有道德审判的色彩，而且在司法实践中也容易遗漏对删除行为的评价。在客观主义的话语体系之下，刑法重视的是行为人的行为，而并非重视的是行为人的职业。在刑法适用过程中，尤其在定罪过程中，除了职业犯以外，是否以非法行为为职业并不重要。以职业杀手为例，在我们国家任何人的生命权都受宪法的保护，只有国家司法机关才能对依法判处死刑的人执行死刑。从这个角度而言职业杀手收钱杀人的行为无疑是一种扰乱社会秩序的“非法经营”行为与其非法结束他人生命的行为这个最大的邪恶相比，这种“职业”邪恶与否则不是重点考量的内容。

另一方面，要正视其所删除信息的属性。具体可以从两个层次考虑：第一个层次要区别所删除的信息是否为虚假信息，即划分为删除虚假信息的行为和删除真实信息的行为。如果是删除的虚假信息则不论是否有偿都不予刑法评价（证据犯罪除外）。如受第三人委托删除的是某人恶意诽谤第三人的信息，删帖人的行为在法律上是对第三人私力救济行为的一种协助行为，因此不具有违法性，在道德上也是一种助人为乐的行为，不具有可谴责性。第二个层次要在行为人删除真实信息行为时，区别行为人是否具有故意，如果行为人误以为自己删除的是虚假信息且具有正当理由，那么行为人存在事实认识错误，阻却故意责任，不予以刑罚处罚；反之，如果行为人明知自己删除的是真实信息的话，则需要考虑下一步的刑罚处罚。

（三）帮助犯处罚路径之思考

帮助犯是根据分工对共犯的一个分类，具体指帮助正犯的情况。我国刑法关于共犯的规定是从在犯罪中的作用角度进行区分的，分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，并没有帮助犯的明确规定。但是这和按在共同犯罪中的分工划分的共同正犯、教唆犯、帮助犯的三分法并没有矛盾，因为从犯可能被评价为帮助犯［14］。根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，成立帮助犯要有帮助行为和帮助的故意。就帮助行为而言，删除真实信息的行为实际上是一个掩盖真相的行为。以诈骗罪为例，诈骗行为是使他人陷入或者维持认识错误的行为。比如行为人在网上开了一家诈骗网站，不少被骗者会在网上发帖揭露骗子网站的诈骗黑幕，以使骗子网站不能继续诈骗。但是一旦真实的负面信息都被删除的话，他人就无法了解该骗子网站的全面信息，自然会陷入片面的错误认识。换言之，删除负面真实信息的行为使新的被骗者丧失了脱离错误认识的机会，维持了认识错误的状态，无疑属于诈骗行为。

就共同犯罪的故意而言，行为人可能会辩解自己没有故意，只具备有偿收钱的故意。这样的辩解显然不能成立，如果要求帮助者对正犯的犯罪行为有具体的认识会不当限缩帮助犯的处罚范围［15］。故意犯罪分为直接故意和间接故意，在间接故意犯罪中行为人是为了追求某一结果而放任另一结果的发生。不少有偿删帖行为人就属于间接故意，如在上述诈骗网站案例中，删除真实负面信息行为人追求的直接目的是有偿收钱，至于骗取被害人的钱可能确实不是其直接追求的目的，但是删帖人显然是明知自己删帖行为会导致他人受骗的结果，只是对此持放任态度而已。因此，删帖行为人难逃帮助故意的刑法评价。

用帮助犯理论对删帖行为进行刑法评价除了不具有前面所批判的诸缺点之外，至少还有以下优势：

其一，可以理顺《解释》第七条规定的有偿删帖行为和虚假发布信息行为之间的逻辑关系。在现有的表述下，“有偿删帖”和“明知虚假而发布信息”的并列显得格格不入。如果从帮助犯的角度思考，《解释》第七条就可表述为：“明知是真实负面信息而删除的，或者明知是虚假信息而发布的，以所删除或者发布信息所涉嫌的犯罪共犯论处。”

其二，有助于实现罪刑均衡原则。有些涉及打击假冒伪劣信息的删帖行为侵犯了消费者的监督权，使不良商家逃避监管［16］，其危害性并非非法经营罪能够评价。如A在网上出售添加了亚硝酸钠（增加牛肉色泽）的变质牛肉，购买者受骗之后便在网上发帖揭露A的不法行为，A为不影响其牛肉销售，便将实情告诉B，并支付一定的费用聘请B删除相关的帖子，后导致3人因吃了变质牛肉后中毒死亡。本案中如果仅仅以非法经营罪对B进行处罚的话，最高只能判处15年有期徒刑。但如果以帮助犯的路径对其以生产销售有毒有害食品罪的共犯进行处罚最高可以判处死刑。因此以非法经营罪对B进行定罪量刑显然有罚不当罪之嫌。

其三，有利于合理确定有偿删帖行为的打击范围。以帮助犯处罚的路径可能会遭受不当限缩有偿删帖行为的处罚范围的质疑，因为根据共犯的限制从属性理论，只有正犯具备构成要件该当性和违法性时，才能追究共犯的责任，在正犯不具有上述条件时就不能够对共犯进行处罚［17］。但是这种质疑并不完全合理，因为以非法经营罪处理需要满足“情节严重”的要件。具体而言，就是“有偿”必须达到5万元的数额，否则就达不到追诉标准。但是如果以帮助犯的思路进行处罚的话，评价的重点就从有偿删帖行为的数额转移到了正犯的实行行为。如在上述毒牛肉案件中，B如果只受了3万元的费用，达不到非法经营罪的追诉标准，如果对B以生产销售有毒有害食品罪进行追诉，则只需要考虑正犯A致3人死亡的结果，正常追诉就不存在任何障碍。可见帮助犯的路径也可能“扩大”处罚范围，而这种“扩大”具有一定合理性。

其四，可以维护司法机关的公信力。对于司法实践中定罪量刑的争议问题有些时候民众更多的是期待立法机关从根本上完善立法。但是囿于立法机关的立法程序繁琐，民众的期待不可能立即兑现，不具有效率性。因此民众就舍远求近，转而期待司法机关作出符合“民意”的解释，这实际上是将对立法机关的期待转移给了司法机关。此时，司法机关如果不作出回应，更容易引发民众质疑，但是如果司法解释将删帖行为以帮助犯论处，即使有遗漏处罚的情况，也应该归咎于立法机关规制共犯不严密，而不归责于司法机关。

结语

当某一行为具有一定社会危害性时，社会总善于在第一时间对这类行为作出匆忙反应以体现社会本身的存在及其权威。作为具有社会属性的司法机关，将有偿删帖行为作为非法经营罪处理恰恰是这种思维的体现。有偿删帖行为不具备非法经营罪的形式要件与实质要件，将有偿删帖行为一律作为非法经营罪处理是不当偏重对当事人有偿目的之道德评价，是呼应性司法理念之下司法权对立法权的僭越。司法机关的这种处理方式高效快捷，社会认同度高，往往能够在短时间之内取得不错的效果。但也会带来一些负面效果：一方面，社会日新月异，危害社会行为层出不穷，如果都以这种“快餐”解释方式来处理的话，司法解释者无疑会疲于应对。另一方面，这种宣示性的做法很可能破坏刑法自身内部的体系性与逻辑自恰性，使刑法总则很多原则性规定的适用范围缩减。更为甚者，可能轻纵了罪犯，破坏了罪刑相适应的刑法基本原则。妥善的路径应该是立法径路让位于司法径路，在遵循刑法总则关于共犯规定的前提下，充分发掘刑法解释的空间，通过帮助犯路径来处理有偿删帖行为。