明治日本“意匠保护”立法思路的推进及演化*

一 高桥是清：从《专卖专利条例》到《意匠保护法》

高桥是清于1885年起草《专卖专利条例》（图1），时年31岁。其人一生涉猎诸多行业，商人、英语教师、政府官员、校长，及至最广为人知身份：日本银行总裁、大藏大臣（现称财政大臣）、日本内阁总理大臣，经历颇为传奇。早年高桥曾学习英语，担任英国人山德的书僮，随后赴美学习却被迫签订奴隶合同，一年后被明治政府解救。归国后数次就任英语教师、翻译员，1881年进入文部省工作，出于个人对商标法、专利法的兴趣调任至当时新成立的农商务省，开始主管发明专卖法律的制定工作。《专卖专利条例》起草法案前一年被任命为农商务省工务局商标登录所长，《条例》颁布后仅两天，高桥是清便被任命为专卖专利所所长。

图1 《专卖专利条例》，公文録·明治十八年·第九十六巻·明治十八年四月·農商務省。图源：国立公文书馆·明治时期的产业技术和发明家。

他对于知识产权相关法律与法规的关注于《高桥是清遗稿集》中可见一斑。据他的记录，早在明治9年（1876年）内务省劝商局便已着手起草《新式外观申请条例》（免许新形条例案），明治12年劝商局解散，隶属大藏省的商务局接手这项工作。这是日本国内较早的对外观专利进行初步尝试的草案，足见高桥对待专利法之重视。

起草《专卖专利条例》过程中高桥遭遇的主要阻力来源于日本国内对待发明保护的态度。当时有人认为，一旦出台相关法律保护技术原创者的权益，那么对此时正在学习、模仿西方先进技术的日本来说是不利的，这种民族、国家利益与社会公平之间的冲突同样引发随后“是否应该给予外国人专利保护”的讨论。在高桥的四方奔走与游说之下，专利法案最终得以通过，而日本为了尽早摆脱与西方国家签订的不平等条约，以不公平的专利法为筹码，迟至1896年才允许外国人在日申请专利权。在特殊的时代背景下法案成了国家层面利益的博弈手段，而高桥是清在其中发挥了重要作用。

由此可以一窥当时日本对待拥有更先进技术的西方国家的态度——在最大化本国利益与构建公平、合理竞争的商业氛围之间的摇摆，在渴求现代、法制文明社会与谋求国家利益的策略之间的平衡；在此过程中同样不难发现日本在推进现代化的过程中自我缠斗与绞合的脉络：一方面试图以直接模仿的形式找到通向现代文明的捷径，另一方面又急于摆脱西方国家在思维、技术层面的束缚与限制。这一点亦能在明治政府雇佣外国技术人员的策略变化中得以体现。

1888年，高桥是清前往欧洲及美国考察商标及发明专利制度，历时一年归国，将外观设计专利的相关细则补充进《专卖专利条例》的条例。在追加外观设计的理由中，高桥是清开篇陈述：“为了促进我国贸易繁荣，我们有必要对这些外观设计（意匠）进行保护。”随后在提交至农商务省的最终提案里，他概括了当时工业产品的状况：“近年来，日本工业变得粗糙和随意，正是因为缺乏禁止仿制品的法律”、阐述知识产权保护作为产业振兴的必要性：“为了保护个人知识财产、向大众普及相关法规以及进一步振兴产业，保护新创意、新发明，承认发明者的所有权是最重要的手段”、详解对设计者的保护依据：“既然我们已经有了保护作者的出版法规和保护发明家的专利法规，那么提出保护设计者权益的法规也是理所应当的”，并对批量工业产品语境下的“设计”做出初步定义：“应用于工业制造物品之上的外观考量，包括各种形状、图案，使之区别于其他产品”。

在解读日本首次关于外观设计专利法规制定尝试时，同样不能忽略高桥是清对欧美国家专利、商标法的参考和借鉴。“西方国家已经制定了相关的法律，这项法律推动了应用美术思想占主导地位的工业和产业的发展，而缺乏这项法律的领域则陷入困顿。本部条例根据我国的现状，参照了其他国家的法律而制定，其中英国是较为典型的范例。”

当我们将高桥是清于1889年起草的《意匠保护法》置于时间与空间范围内考虑，不难发现日本的外观设计专利法从不是无源之水、无本之木，同样也不是悬置于某个时空中的静态切片。正是经由之前一系列相关草案的尝试与修改、对欧美国家的广泛借鉴、对“发明”“新形”“创制”及至“意匠”定义的不断解读，这份法案才得以落地生根，成为日本施行的第一部针对外观设计进行保护的法案，“设计”也由此成为知识产权中重要的环节，设计者付出的思维劳动得以被肯定，而对这种抽象工作采取法律保护的行为也逐渐被大众所接受与认可。

二 专利、意匠保护的立法尝试

1.创试：夭折的《专卖简则》

早在明治维新初期，欧美专利制度便经由启蒙思想家福泽谕吉传播到日本国内，随后明治政府于1871年颁布日本首部专利法《专卖简则》，共计19 条。然而由于缺乏审查人才、社会认同等原因，《专卖简则》仅出台不到一年时间便宣告停止实施。第一次劝业博览会之后以卧云辰致为代表的一批优秀发明家的遭遇，促使知识产权、专利保护的话题重新回到当时人们的视野中。如果说当时的《专卖简则》超前了社会认知基础而无法真正落地，那么在其后数十年间日本对欧美国家先进技术的学习与模仿过程中，可以想见无论是明治政府，还是相关机构或者具备一定话语权的个人，对物质、产业、技术的理解都在不断加深，时机逐渐成熟，《专卖专利条例》的到来因此顺理成章。

2.孵化：《新式外观申请条例》草案

根据高桥是清的记载，早在1876年（明治9年）内务省劝商局便已开始构思与起草名为《新式外观申请条例》（免许新型条例案）（图2）的提案，然而三年后劝商局被撤销，这一工作被移交至大藏省商务局，其中具体交接过程现已无从考证。

这份草案可以被视作外观保护法的早期尝试，其中保护对象分为四类：雕刻、漆器、陶器；纺织品;诸多产品的新式外观、图形与形状；诸多制品的“有用的新形式”。从分类及类目下的内容不难看出，这份草案以保护产品的外观设计为侧重点。然而“有用的新形式”这一点又无形中强调了工业性与装饰性之外的使用与实用属性，从而涵盖了更广的范围——除了装饰与外观设计之外还包容实用新型设计。这也与日本当时“意匠”“工艺”“设计”等概念尚未完全分化的状况相符合，清晰定义的缺失造成界定与范围的暧昧与含糊。

除此之外这份草案中值得关注的点还包括“先愿主义”与“先发明主义”两个概念，皆为“二者同时发明某物时，专利权应如何归属”讨论的应对方案，前者意为先向专利局提出专利申请者享有专利权，而后者指客观时间轴上首先做出发明行为的一方拥有专利权。先申请主义在欧洲更为盛行，而先发明主义则主要流行于美国。这份草案中更明确地指向先发明主义，即事实发明者优先享有外观专利权。

《新式外观申请条例》草案中构想的专利保护时限分为三种：三年半、七年、十四年。申请人可以根据自身需求进行选择。

这部早期外观专利保护法草案呈现出较为明显的尝试性特征，虽然对保护对象的范围作出初步界定，但边界依然模糊，尤其未能明确区分“外观设计”与“实用新型”，也没有针对工业化生产的机械制品与传统手工艺造物的区别进行详述。究其根本，是因为此时缺乏对“设计”本质的解读和定义，由此导致一系列含糊混乱的状况。

此外这份草案还体现出对当时欧美国家专利法的模仿、借鉴与糅杂。草案中关于先发明主义、明文化审查标准及保护时效的主要参考了美国外观专利保护法；而体例的设置，如外观设计保护单独立法而非归于专利保护法的大类之下，则参照了英国相关法律及法规。1本节参考来源：《免许新型条例案》，内務省勧商局案。

3.初辨：从《新发明申请专用条例》到《新式外观专用申请条例》

1879年（明治12年），以神鞭知常2神鞭知常：明治时期政府官员，生于京都，早年修习汉学、兰学、英学，被与其父交往甚密的河濑秀智引荐为日美贸易扩张专员，1874年赴美推销日本的生丝制品，后又担任1876年美国费城万国博览会秘书，回国后进入大藏省商务局工作。由于早年与实业部门打交道的经历，他较为关注轻工业尤其是丝织行业及相关贸易交流的发展。《富士紡績株式会社設立に至る企業家ネットワークの形成》，筒井正夫，滋賀大学経済経営研究所，2010年，第47-48页。为主要策动人，大藏省商务局提出《新发明免许专用条例案》草案，从命名上便可看出这是一份以新发明保护为核心的法案而非专门针对“设计”的保护法，只是在具体条例中包含了外观设计保护（意匠の保護）的内容，这种体例设置与美国的专利保护法有着相似之处，不过专利时效比美国略长，此次调整为五年、十年、十五年。

这份草案中提出“新形”之概念——“新的物品所具备的形态，以及形成这种样态的做法”，并将“所发明的新形”作为外观设计保护的主要对象。与三年前的《新式外观申请条例》相比，这份草案中的保护对象将“有用的新形式”排除在外，似乎倾向于强调物品本身的设计属性，但谈及保护对象时又使用“发明的新形”指代物品外观或技法上的创新，看上去将“设计”（意匠）直接与“发明”划上等号，同样造成理解上的混乱3将设计以“发明”一词定义，这也是受到美国专利法的影响。《意匠保護法制定への動き》，特許庁意匠課，2009年，第8页。。

1880年（明治13年）神鞭知常进一步参考此时欧美国家的专利保护法，对《新发明申请专用条例案》中涉及外观专利的条例与内容进行修改和调整，试图将这一部分单独立法，法案名称也调整为《新式外观专用申请条例》，意图明显地试图淡化此前令人感到概念模糊的“发明”。

这次调整引入新概念“创制”，并用“创制”一词替代表述歧义的“发明”作为保护对象的所指4日语中“创制”同时包含首创、制作的含义，虽然这种说法依旧未能辨析“发明”“创造”“意匠”一系列的关系，但以创制代替发明可以看出法案起草者在文本中刻意区分“发明”的意图。，并规定“已被当世所广泛应用的物品形式”无法申请独家专利5人力车发明者和田要助等向政府提出为车辆申请发明专利时，正是以“人力车已广泛使用于现今社会”为理由遭到拒绝。。

4.意识：《意匠保护的相关事项》

《专卖专利条例》条例正式施行后，时任农商务省工务局商标登录所长的高桥是清前往欧洲及美国考察西方国家关于设计、发明的相关保护法案，历时一年有余，1889年返回日本后即提交名为《意匠保护的相关事项》（意匠保護ノ事）的意见书。在这份可以被视为《意匠保护法》前身的草案中我们可以一窥致力于推进知识产权保护的高桥是清对“设计”的意识与洞见。

《意匠保护的相关事项》中明确提出，“与当时先进的西方工业技术相比，日本国民的技术优势在于设计（意匠），因此制定保护设计的法律显得理所应当、刻不容缓。同时法律条例应注意以下几个要点：扩展保护对象的范围、尽可能减少申报手续费、简化申报程序，此外专利时限也不应过长。欧美国家的外观专利保护法案各不相同，其中英国是法律完善而盛行的国家。”6「意匠保護ノ事」（特許庁万国工業所有権資料館蔵『高橋是清遺稿集』第4 巻），转引自《意匠保護法制定への動き》，特許庁意匠課，2009年，第9页。

图3 明治时期日本政府对发明、意匠保护的立法尝试的演进,作者自制

前往欧美国家考察知识产权相关法律的经历赋予高桥是清关于“设计”尤其是“外观设计”更为明晰的理解和表达，他用“意匠”一词取代了先前表述不甚规范的发明、新形等词语，并明确指出保护设计的必要性。这份草案较多从英国早期外观专利保护法进行解读与延伸，高桥是清也提出了自己关于保护对象的范围、申报程序、申报费用以及向大众进行展示等细节的思考。

“英国于1787年首创外观设计保护法（意匠保护法），至1883年已经过数次修订，在此过程中保护对象的范围不断扩大7英国于1787年制定针对棉布与纺织图案的外观专利保护条例，后来又将保护对象扩展至其他产品。。然而我国的专利条例中除了一些旧有的雕像和雕刻条例，外观设计并不在保护范畴之内。现今我国应当以英国的外观设计法为范例制定相关法律，同时要在英国法律的基础上进一步扩大保护的范围。”8同注6。

根据前文中高桥是清所提出的要旨，这份草案在审查原则、提交内容、申请费用、专利时限等方面都制定了准则，条例细目包括：需要鉴别申请的外观是否真正原创（真正創始のもの）；申请人可选择提交样本、图画或者写真中的任意一种进行申请；申请费用最高不超过50 钱；专利时限分为两年、三年、四年、五年四种。此外值得一提的还包括外观专利查询收费9“当人们询问注册外观设计是否仍在保护期限之内，或者设计是否与其他注册外观设计相冲突时，当局应该调查并收取少量费用。”，以及注册的外观专利应当向公众公示。

《意匠保护的相关事项》的意义在于首次以“意匠”一词替代并归纳之前的新形、发明等表述，此时“设计”的概念仍处于混沌状态，高桥是清也并未在这份草案中对意匠做出明确的解读，但1889年颁布的《意匠保护法》中已出现对外观设计的合理辨析与定义，因此有理由认为这份关于设计保护的初步构想虽然未能最终颁布，但它的试验性、过渡性、以及体现出对英国外观专利法的学习、模仿态度，依旧是日本外观专利保护法诞生历程中重要的片段。

《意匠保护法》的最终生成与完善并非一蹴而就，而是经历数次对“发明”“设计”等定义进行探讨和修正——从《新式外观申请条例》杂糅了英国、美国专利法的经验却混淆了发明与设计的界限，到随后引入“新形”“初创”等词语试图对专利法的保护对象进行更明晰的定义，直至高桥是清明确提出《设计保护的相关事项》（图3），在学习英国外观专利保护法基础上又衍生出新的目标与策略，在申报程序、费用等细节上也提出自己的构想。

1889年《意匠保护法》正式颁布，作为一部独立于专利法的外观保护法10英国的外观保护法独立于专利法之外、单独立法，而美国正好相反，外观专利包含在专利法之内。，对“意匠”的探讨历经讨论与修改、反复磨合，最终固化为法律法规层面的共识——“应用于工业产品上的形状、模样和颜色”11《意匠条例》，勅令第八十五號，明治二十一年十二月十八日。。当我们观察日本外观专利保护法的诞生过程，同样不可忽视前期并未落地的草案与讨论。