试析复议改变引起诉讼时下级行政机关作为第三人

袁 茜，任永安

(1.南开大学 天津 300071；2.司法部司法研究所 北京 100027)

处于行政主体地位的行政机关能否作为行政诉讼第三人这一问题在2000年《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》颁布后已迎刃而解①，但行政机关于何种情形下能够成为行政诉讼第三人的问题仍存争议。2015年行政诉讼法中复议维持时“双被告”制度的设计，确定了复议维持情况下复议机关以何种身份参与诉讼；另一方面，复议改变引起诉讼的情况下新旧法都规定由复议机关做被告，但是对于复议改变之诉中作出原行政行为的下级机关是否应当列为第三人参加诉讼这一问题，我国行诉法律制度未予以明确，理论界和实务部门也存在不同意见。

一、问题的缘起：理论分歧与实践争议

复议改变引起诉讼时下级行政机关作为第三人这一问题在学术界长期存在分歧。持肯定说者有之，有学者认为法院在对复议决定审查的同时实际上也要对原行政行为进行审查[1]，原行政行为因而被纳入审查范围。此外，复议改变引起诉讼的案件中，作出原行政行为的行政机关多数情况下与原告的立场相同，无论主观上是否与被告“作对”，客观上都有利于维护原告合法权益，符合我国行诉法的“救济法”特征[2]，利于行政诉讼目的的实现[3]。持反对说者亦有之。有观点提出：原行政行为已经失去效力，法院应围绕复议决定的合法性展开审查；复议机关应独立承担举证责任，作出原行政行为下级机关没有置喙余地，并借鉴比较法经验佐证其观点[4]。

对此问题的分歧也给司法实践带来标准不一的困惑。为考察实践效应，本文从“北大法宝”上检索和整理了2016-2018年我国中级以上人民法院审理的复议后起诉的行政诉讼案件，通过系统抽样获得7896个案例。其中，复议维持、驳回复议申请等案件达7750件，从判决书中无法判断的案件32件，与本文相关的是复议改变后引发诉讼的案件，样本共计113个②。从这113个行政诉讼案件着手，可发现下级行政机关作为第三人参与诉讼的共有51件，占比约45.13%，未参与诉讼的共有62件，占比约54.87%。这一事实表明，原行政行为作出机关不参与诉讼的情况居多，而作为第三人的比例相对较低，实务中各地、各级法院审理此类案件时第三人确定标准差异较大。

从行政诉讼第三人制度的立法目的和功能出发，若遗漏本应参加诉讼的第三人，将损害程序正义，若无限扩大第三人的范围，又会增加司法负担。一个有待回答的问题是：如何寻找此类问题中行政诉讼第三人确定的平衡点？本文的第二部分将采用假设检验方法，试图观察并发现实务中与原行政行为作出机关充当第三人具有相关性的具体情形及实践效果；第三部分从现行法律制度、行政隶属关系、设立第三人制度的目的三个角度探讨因法院判决可能承担不利后果的原行为作出机关充当第三人的合理性。

二、实践图景：假设与检验

如前所述，实务中法院审理此类案件时第三人确定标准存在较大差异。我们希望了解与原行为作出机关充当第三人相关联的具体情形有哪些？本文对收集整理的样本进行了比较分析，首先可以粗略地观察到：其一，在涉及行政赔偿、政府信息公开等情形的案件时，因法院裁判结果可能承担不利后果的下级机关往往被列为行政诉讼第三人，参与到审理过程中。其二，在针对处罚、裁决、许可等复议结果不满引发诉讼的情形下，主体利益对立的一方民事主体充当第三人几乎毫无例外，作出原行政行为的行政机关被列为第三人的几率则要小得多。此外，我们还希望了解与原行为作出机关作为第三人有关联的其他可能的情形。例如，垂直领导较于业务指导关系的上下级行政机关管理力度更强，下级机关可能不会请求介入诉讼与上级机关相抗衡。复议机关与复议被申请人若处于不同地域，影响诉讼方便，法院也可能不会要求其出庭。若原告仅以复议决定程序违法或适用法律错误为由提起诉讼，法院也可能认为不牵连原行政行为而无需列为第三人。如果下级机关主动申请，参与诉讼的几率是否更大？由此，本文提出了与原行政行为作出机关是否作为第三人具有相关性的几种情形的假设：因法院裁判结果将承担不利后果的下级机关，存在主体利益对立的第三人，地域因素，行政隶属关系，参与诉讼的方式等。为了检验这些情形与下级行政机关充当行政诉讼第三人是否具有相关性，我们将通过建立决策树模型进行分析。

我们选取是否因法院裁判结果将承担不利后果的下级机关（假设1）、是否存在主体利益对立的第三人（假设2）、是否为垂直领导关系的行政机关（假设3）、是否在同一地域（假设4）、下级机关是否主动申请参加诉讼（假设5）五种情形进行数据分析。均定义为是取值为1，否则取值为0的bool型自变量；同时将是否将下级机关列为第三人定义为取值为1，否则取值为0的bool型因变量，对选取的所有案例进行统计分析。为了更好的分析每个变量对最终结果的影响程度，采用机器学习中的监督学习的方式来对决策树进行搭建，同时输出每个变量的影响权重③。由于所选自变量和因变量均为取值为0或1的bool型，属于一种特殊的离散型变量，与xgboost的cart决策树较为符合，故本文选择了python语言中的xgboost进行机器监督学习。最后，xgboost会得到预测效果最贴近于抽取数据集的cart树模型，通过输出每个自变量在cart树模型中的节点权重之和，由此直观体现每个自变量在决策中所体现的重要程度④。结合统计的正负性影响，使用xgboost中的plot_importance(model)命令输出该权重，可得到带有正负性的权重因子如下图，其中横坐标为假设1至假设5，纵坐标为各个假设在决策树模型中对最终结果的影响权重占比。

图1 各假设输出权重因子

该图为xgboost输出的最优模型中的节点权重选择次数，经归一化及加入正负性后的结果，可以直观的理解为每个假设对最终结果的影响程度。从图中可以看出，其中两个变量的权重较大，分别是因法院裁判结果将承担不利后果的下级机关、是否存在主体利益对立的第三人，这两种情形与下级行政机关充当诉讼第三人呈现显著的相关关系。

笔者对以上数据进行了统计分析：

（一）因法院裁判结果将承担不利后果的下级机关

行政赔偿、政府信息公开等裁判结果涉及下级机关责任义务的案件的权重值达到43.81%，这表明在因法院裁判结果将承担不利后果的下级机关的这种情形下，作为复议被申请人的下级机关更有可能被列为行政诉讼第三人参与诉讼，这与上文的假设是一致的。在本文收集到的数据中，这种情形下作为复议被申请人的下级机关无一例外都被列为行政诉讼第三人，如杨树琼诉宜宾市人民政府其他行政管理案[5]、吴香玉诉北京市人民政府复议决定案[6]、邱爱东等诉福州市晋安区人民政府复议案[7]、张明祥等诉福州市鼓楼区人民政府复议案[8]、王以栋等诉睢宁县人民政府复议案[9]、李珠妹等与龙游县人民政府等强制行政复议上诉案[10]、何金法诉杭州市萧山区人民政府行政复议案[11]等。当然，受本文所抽样的样本总量局限，我们无法得出必然的结论，但是，实证结果仍对于这一问题的解释具有一定启示性。由于法院认定的事实，裁判结果将实际上涉及到复议被申请人行政赔偿责任、信息公开义务的承担，此种情形下，因法院裁判结果可能承担不利后果的下级机关被列为行政诉讼第三人参与审理过程的几率很大。

（二）存在主体利益对立的第三人

如前所述，在涉及针对行政处罚、行政裁决、行政许可的复议结果不满引发诉讼的案件时，往往存在主体利益对立的第三人。决策树的分析结果显示，这种情形与原行为作出机关列为第三人呈较强的负相关关系，权重值为-40.71%，即，当存在主体利益对立的第三人的情形时，原行为作出机关被列为第三人的概率较低。二者表面上毫无关联，我们需要更仔细地研究将原行为作出机关列为第三人的那些案件中原行为作出机关在案件审理过程中发挥着怎样的作用。

首先，对于审查对象，这51个案件的审理法院几乎都认为审查对象复议改变决定与原行政行为有关联，因而“依法通知其作为第三人参加诉讼”，将原行政行为的合法性归纳为争议焦点之一的情况也不鲜见。其次，在举证问题上，复议机关针对复议改变的合法性问题独立承担举证责任，法院对复议决定的合法性在实体、程序问题上实际进行了相对独立的审查。虽然从理论上讲，原行为作出机关作为第三人参加诉讼有助于帮助法院查明案件事实，但在本文统计的数据中，第三人主动提交证据、发表质证意见仅仅有6个，真正起到了帮助查明案件事实的作用的典型案例是仁化县小楣水林场等诉韶关市人民政府复议纠纷案[12]，第三人仁化县政府对原告小楣水林场提出的事实理由予以支持，提供了关于山林纠纷的情况说明等证据，并对韶关市政府的证据合法性、关联性提出异议。但在多数案件中，第三人仅仅是表达其“作出的原处理决定正确”或者“同意原告的诉讼请求”，也有的“对原告、被告提交的证据均无异议”或者“未提交意见”，形成鲜明对比的是，与原告利益对立的第三人在77.88%的案件中能够主动参与诉讼，积极举证。由于多数复议机关提出的证据中已经包含复议被申请人提交的证据，如周丽华诉榆树市人民政府榆府行政复议决定案[13]中被告提交的证据就包括了榆树市公安局大岭派出所提供的证据，加之第三人也无需承担败诉风险，下级机关似乎没有“压力”和“动力”积极举证、发表质证意见证明原行政行为的合法性。最后，维护原告合法权益的效果如何？不少学者承认每个行政机关都是依其自身对同一事实、法律适用的不同认识而作出代表其个案意志的独立行为[2]，按照常理原行为作出机关应当与原告立场一致，但出乎意料的是，在不少案例中，出现了原行为作出机关非但不辅助原告，反而“同意被告”的现象，这样的案例甚至占到35.40%，这个结果也进一步证实了原行为作出机关充当第三人的正面效果远远低于人们的想象。在个案中，也有原行为作出机关明示“不愿”参与诉讼，典型例子是赵福金诉葫芦岛市龙港区人民政府案[14]，第三人不但未提交书面答辩意见，而且口头提出，原告诉请撤销的是龙港区政府作出的复议决定，与第三人葫芦岛市国土资源局龙港分局没有关联。

（三）其他假设

上文中，我们还提出了若干其他假设，但从图中可以看出，是否为垂直领导关系的行政机关、是否位于同一地域、是否主动申请等假设与原行为作出机关是否被列为第三人之间，没有发现显著的相关关系，故本文予以排除，不再赘述。

（四）结论

根据统计分析，我们基本可以证明因法院裁判结果将承担不利后果的原行为作出机关更有可能被列为第三人；而在剩下的案件中，以对行政处罚、行政裁决、行政许可的复议结果不满引发诉讼的案件为例，与原告利益对立的一方充当第三人参与诉讼的积极性较高，而原行为作出机关成为第三人的几率则相对较低，即使受通知作为第三人出庭，其在庭审过程中产生的正面效果也是极为有限的。

三、探讨：承担不利后果型原行为作出机关列为第三人的合理性分析

如前所述，从现阶段实践效果来看，将假设二情形下的原行为作出机关列为第三人意义不大。那么，因法院裁判结果将承担不利后果的原行为作出机关作为第三人是否具有正当性和现实意义呢？本文对此持肯定态度，下文将从现行法律制度、行政隶属关系、第三人制度功能三个角度进行分析。

首先，我国现行行政诉讼法律制度为其提供了制度空间。第一，2015年5月1日施行的行诉法将第三人标准进一步完善，将原有标准修改为“同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼”，新增“同案件处理结果有利害关系”标准[4]。由于法院对被诉复议改变决定的合法性审查，将关系到原行政行为作出机关法律责任的承担，结果型第三人标准为涵盖因判决可能承担不利后果的下级行政机关提供了可能性。第二，2018年新的司法解释对复议改变错误情况下的撤销判决规定已经做出了改变，也折射出最高法院对这一问题的肯定态度。法院除了可以责令复议机关重新作出复议决定，还可以判决直接恢复原行政行为的法律效力。这一条款变化引起了学者的关注，被认为催生了特殊的行政行为效力形态——“效力恢复”，即法律效力本已不复存在的原行政行为，由于法定情形的出现，其效力重新恢复的现象，从而丰富了我国行政行为效力理论，形成了行政行为的“三维形态”[15]。本文认为此条文包括两层含义，其一，赋予法院在做出撤销判决时的选择权：法院可以责令复议机关重新作出复议决定，也可以直接恢复原行政行为的法律效力；其二，恢复原行政行为法律效力的前提是法院认为原行政行为并无不当，这就要求法院在对审查复议决定的合法性时，也要审查原行政行为的合法性。将原行政行为的合法性纳入行政诉讼的合法性审查对象体系的意义在于，保证行政纠纷的高效、实质性解决，同时也体现了对原行政行为效力的尊重。

其次，行政隶属关系不应阻却承担不利后果型原行为作出机关作为第三人参与诉讼。立法机关曾在1990年行诉法实施后作出说明，特殊情形下行政机关可能成为行政诉讼第三人，原告诉水利局将规划局列为第三人的典型案例被学界广泛引用[4]。但在复议改变之诉中，作出原行政行为的行政机关与复议机关存在下级-上级的行政隶属关系，将其列为第三人是否会导致下级行政机关辅助行政相对人与上级行政机关相对抗的局面出现？在日本、台湾地区，为避免造成行政机关的“意思分裂”，通常认为作为行政诉讼第三人参与诉讼的行政机关只能在诉讼中辅助被诉行政机关而非相对人。我国行政复议管辖的确立以行政管理体制中的行政隶属关系为基础，依据政府组织法“下级服从上级领导”的原则，行政复议机关与作出原行政行为的行政机关之间往往存在上下级关系，《行政复议法》《行政复议法实施条例》都规定了作出原行政行为的行政机关必须执行复议改变的决定，且不能提起诉讼。但本文认为，层级监督作为行政隶属关系的内涵之一，若仅包括上级对下级行政机关的单向监督，则难以调动下级机关的积极性和主动性。允许因生效裁判可能承担不利后果的原行为作出机关作为第三人参加诉讼，辅助查明案件事实，恰好可以弥补上述不足，这也促进了行政隶属关系的基础“民主集中制”的落实。

最后，将此种情形下作出原行政行为的下级机关列为第三人正当化，还需要从行诉法第三人制度的立法目的进行考量，即能否帮助人民法院更好的查明案件事实，提高解决行政争议的效率，维护第三人的合法权益。由于复议改变针对的是原行政行为，法院在审查被诉复议决定时无法与原行政行为完全分离，复议程序的合法性问题或许相对独立，但对于证据认定和事实定性等问题，则不可能将原行政行为的内容完全拨弃。对于维护第三人合法权益的功能，可以李珠妹等与龙游县人民政府等强制行政复议上诉案[10]作为例证。原告就社阳乡政府拆除建筑物的行为向龙游县政府申请行政复议，被告龙游县政府确认社阳乡政府强拆行为违法，但未满足相对人的赔偿诉求。做出原行政行为的社阳乡政府之所以能够成为诉讼第三人，是因为法院对被诉复议决定的合法性审查，关系到原行政行为作出机关法律责任的承担。一旦法院认定被诉复议决定违法，强制拆除行为造成了原告的财产损害，根据我国《国家赔偿法》的规定，社阳乡政府作为最初实施侵权行为的行政机关，将成为赔偿义务机关，受到生效判决的约束。综上，允许可能因生效裁判而承担不利后果的原行为作出机关作为第三人参加诉讼，符合行诉法第三人制度设计的初衷，亦彰显了自然正义原则和程序正义的要求。

[注释]：

①《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第二项规定：应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。从而在制度层面否认了行政机关不能充当行政诉讼第三人这一观点。

②根据2018年最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释的规定，确认违法属于复议改变，确认程序违法但没有改变处理结果的，不属于复议改变。本文的案例中有2件2016年的案例，复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法，法院将其作为复议改变之诉确定被告。鉴于在新司法解释出台前，各地法院在认定复议改变问题上操作不一，本文在统计时也将其收录。

③该方法相较于简单的最小二乘线性拟合等类似方法，具有可以最大吸收每条数据知识的优点。

④在决策树中，每一是/否型的逻辑型变量可以视为一个节点，在离散情况下特征权重评分可以被看作分离此决策树的次数。