病历书写对医疗过错认定的重要性

陈树鹏

一、案例

（一）基本案情

2005 年11 月6 日，陈某在午餐中吞咽辣椒时突感胸部闷痛，在妻子詹某的陪同下，于当天12 时往甲医院门诊部就诊。门诊医生杨某（执业证为中医）诊断陈某所患的是胸骨炎，开出精神药品罗拉片、安定片给陈某服用，没有取得效果。在詹某的陪同下，陈某于7 日8 时再次到甲医院门诊部复诊。门诊医生杨某见用西药无效，为了达到消炎镇痛的效果，便改用中频治疗，随即为陈某填写《理疗申请单》。治疗意见或要求：“中频治疗。”从《理疗申请单》可以看出，为了达到消炎止痛效果，杨某要求理疗科的医生在陈某胸痛的部位（即第3、4左胸肋关节）实施中频治疗。理疗科的医生陈礼某（西医内科）收到杨医生的《理疗申请单》后，为陈某实施中频治疗，即将中频治疗仪的电极分别放置于陈某的胸痛部位第3、4左胸肋关节（心脏部位）上实施电疗。陈某在电击后即产生心肌梗死，成为植物人。从2005年11月7日至2012年9月22日，陈某一直在甲医院住院治疗，但没有好转的迹象，于2012年9月22日死亡。

原告陈某于死亡前起诉被告甲医院医疗损害责任纠纷一案，于2011 年3 月14 日立案，并被依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，因原告陈某于2012年9月22日死亡，其配偶詹某和子女及陈的父母申请作为本案的原告参加诉讼。B 省A 市C 区人民法院于2014年11月20日作出（2011）第××号民事判决，原告和被告均不服该判决而提起上诉；法院于2015年2月15日作出终字第××号民事裁定，撤销B省A市C区人民法院（2011）第××号民事判决，发回重审。B省A市C区人民法院依法另行组成合议庭，于2015 年5 月27 日、6 月3 日、11 月18 日、2016 年8月12日公开开庭进行了审理，并于2016年9月23日作出重字第×号民事判决；原告仍不服该判决，继续提起上诉；法院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭于2017年2月16日公开开庭进行了审理。

（二）双方诉求

原告诉求：甲医院的《理疗申请单》《抢救记录》《特别护理记录单》不真实，不能证明医方无过错，甲医院所提供的原告病历存在纂改。作病历真假鉴定，不是法定必经程序。医疗纠纷案件，如果原告不申请医疗病历真假鉴定，法院也不能因此而认定病历是真的。甲医院对原告的死亡负有主要责任。

被告反驳：一是甲医院的医疗行为与陈某的损害后果之间无因果关系。二是甲医院对陈某的中频治疗正确；且在陈某因自身原因出现意外后，抢救是及时的、成功的；陈某具有潜在的冠心病，随时都有发生呼吸、心跳骤停的可能，甲医院不存在诊疗违法的问题。三是甲医院是三甲医院，所有医护人员均是卫生技术人员，所有医生均持有医师执业证，在对陈某的诊疗过程中，诊断正确，治疗正确，特别是陈某出现意外时的抢救及时、成功，其后的治疗对症，不存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的问题。四是甲医院不存在篡改伪造病历的问题。在陈某出现意外时，甲医院急诊科、内科、中医科、心内科、麻醉科、神经外科等众多医护人员参与抢救，抢救当时的一个现场医师书写抢救记录，上级医师及科主任根据当时的情况加以完善，才作出相应的改动，不仅符合当时的抢救情况，也符合病历书写规范，不存在对《抢救记录》进行篡改的问题。

（三）鉴定情况

由A市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》分析意见为：一是甲医院在对患者的诊疗行为中，没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规。二是医方对患者诊断正确，中频治疗符合常规：患者有潜在心、脑疾患，由于其情绪激动诱发心肌梗死，导致呼吸、心跳骤停，医方抢救及时，措施得当；对患者中频治疗的电流量属正常治疗范围，患者心肌梗死与中频治疗无因果关系。综上，医方诊疗行为与患者损害后果无因果关系，本病历不构成医疗事故。由B 省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》认为：一是未发现甲医院在对患者陈某的诊疗过程中存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。患者本次发病是在情绪激动、进食不当而反复出现胸闷、胸痛就诊，经常规心电图及胸片检查，均未发现异常，医方对患者的诊疗是符合常规的，中频治疗合理，电流量正常，故在治疗过程中患者呼吸、心跳骤停纯属意外。全体鉴定专家综合分析，患者具有潜在的冠心病，随时都有发生呼吸、心跳骤停的可能；在意外发生后，医方抢救是及时的，成功的，但也存在病历书写不够细致的不足。二是患者在中频治疗过程中出现呼吸、心跳骤停是自身原有疾患所致，医方的医疗行为和上述不足与患者目前的损害后果之间无因果关系。三是此医案不构成医疗事故，医方无责任。

2013年7月14日，C司法鉴定所的鉴定意见为：病历摘要第二行中的“4”字后的是“右”字，“侧”字前的是“左”字。2013年8月12日，一审法院组织双方对上述鉴定意见书进行质证，原告方以其申请及法院委托的鉴定事项是对字体的形体鉴定，而司法鉴定所出具的鉴定意见书的鉴定事项为笔迹鉴定，申请鉴定人出庭接受质询。23日，一审法院依法通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人明某次委托鉴定事项属于笔迹鉴定的范围，原告方所谓“字的形体鉴定就是对字体是属于草体还是宋体等进行鉴定”是不专业的说法。甲医院对上述鉴定意见书无异议。26日，该司法鉴定所出具了更正函，对鉴定意见书中鉴定材料笔迹特征比对表1与2中，“左下方1998年10月20 日（JC1）与1998 年10 月20 日（JC2）”应更正为“2005年11月7日（JC1）与2005年11月7日（JC2）”。

（四）终审判决

甲医院没有按照相应规范修改病历，直接涂改病历资料，也未注明修改时间，修改人又不签名，以上行为显然属于篡改病历的行为，应推定甲医院的诊疗行为有过错。因病历资料是查明本案医疗损害责任纠纷及进行医疗过错鉴定的基础，鉴于甲医院所提供的病历之真实性、合法性存疑，致使本案无法鉴定，从而无法认定甲医院的诊疗行为与损害后果之间的因果关系，应由甲医院承担相应的不利后果，故法院推定甲医院的诊疗行为与原告方的损害后果之间存在因果关系，甲医院在对陈某的诊疗过程中存在过错。由于陈某本身具有潜在的冠心病，不排除心肌梗死是其身体自身的原有疾患所致，本院酌情认定甲医院对陈某的死亡所造成的损失承担50%的赔偿责任。

二、法理分析

（一）有关病历记载义务的法律评述

1.病历的范围。

根据《病历书写基本规范》，病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。门（急）诊病历内容包括：门诊病历首页（门诊手册封面）、病历记录、化验单（检验报告）、医学影像检查资料等。住院病历内容包括：住院病历首页、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、麻醉记录单、手术及手术护理记录单、病理资料、护理记录、出院记录（或死亡记录）、病程记录（含抢救记录）、疑难病历讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录、死亡病历讨论记录等。从病历生成的形式来看，病历可以分为以下几类：⑴医疗机构主动作出的病历资料，如按诊疗程序而产生的常规性病历；⑵经患者知情同意或者签字而形成的病历资料，如手术同意书、特殊检查（治疗）同意书；⑶格式化病历，如检查单、化验单、住院志、体温单、护理记录、出院记录；⑷主观性病历，如诊断书、医嘱单、手术同意书、疑难病历讨论记录、会诊意见、死亡病历讨论记录等。区分病历的类型有利于分清病历的法律性质，有利于事实的认定以及对医患纠纷中争议问题进行论证。

2.病历的记载义务。

病历书写的基本原则是客观、真实、准确、及时、完整。病历书写的客观性要求医务人员字迹工整、清晰，容易辨析，无歧义。病历书写的真实性要求书写者必须在病历上签名，不得随意涂改，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。病历书写的准确性要求必须是法律、法规授权的医务人员，或者拥有相应的书写权限的医务人员，病历的修改应注明修改时间。病历书写的及时性要求病历的记载应当在做出诊疗护理或者检验、检查之时立即履行。因抢救危急患者而未能及时书写的应当在抢救结束后6 小时内补记。住院志应当在入院、出院或者入院后死亡的24 小时内完成记载。医师查房记录应当在查房后48 小时内完成。病历的完整性要求病历应当记载患者的相关信息（如姓名、性别、年龄、工作单位或住址、药物过敏史等项目）、医师的姓名、专业技术职务、病情的分析、诊疗意见等。不能遗漏病历所应当包含的主要信息，否则容易导致病历失去其法律效力。例如，麻醉记录中必须记载患者信息、术前诊断、麻醉方式、麻醉期间用药及处理、手术起止时间、麻醉医师签名。缺失其中一项便会影响真个病历资料的法律效力。病历的记载义务应当严格遵照《病历书写规范》《医疗机构管理条例》中的有关规定。

医疗机构病历记载、保管义务是法律明确规定的医疗机构在依法行医、处理医患关系、进行医疗诉讼的主要义务之一，它既是一项实体性义务，也是一项程序性义务。作为实体性义务，主要来源于《侵权责任法》《执业医师法》《医疗事故处理条例》《医疗机构病历管理规定（2013年版）》《病历书写基本规范》等法律法规之中。《侵权责任法》第六十一条规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。《执业医师法》第二十三条规定：医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。

在医疗诉讼中，病历的作用非常重要，主要体现在《侵权责任法》中关于医疗机构的过错推定原则以及《民事诉讼法》中证明妨碍的法律责任。《侵权责任法》第五十八条中规定的违反病历记载或保存义务的，患者有损害的，将推定医疗机构具有过错。因此，如果患方能够提供证据证明医疗机构违反此规定，就有胜诉的可能。《民事诉讼法》第一百一十一条第一款规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的。医疗机构如果存在篡改病历的行为，可能构成民事诉讼法中所规定的证明妨碍责任，医疗机构将面临不利的裁判。

3. 病历的证据效力。

（1）病历的证据性质

根据我国《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼证据有七大类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录。其中书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料；视听资料是指电磁、光电、电子计算机设备等技术手段所记载和再现的声音、图像、数据等信息资料。通常情况下病历资料属于书证范畴，但在特殊情况下，也可以表现为视听资料，例如手术过程中的录像。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。因此，病历只要经过法定程序查证，都应该成为认定案件的依据，具有证据效力。但是，由于医疗纠纷案件是非常特殊的民事纠纷案件，尤其是涉及到医疗专业问题的证据与事实之间的关联性、各证据之间的联系，需要通过权威的医学鉴定机构鉴定，才能被法官采纳。病历资料是医学鉴定的主要依据，涂改、篡改、不真实的病历会导致鉴定机构不予受理鉴定申请。法官通常要对证据进行形式要件的认定和实质要件的认定，但在医疗纠纷案件中，法官无法证明医疗行为是否符合当时的合理医疗水平，即无法完成证据证明力的实质要件认定，2种证据证明认定之间存在主观脱节，客观统一。

（2）篡改病历不等同于瑕疵病历

医疗机构隐匿、伪造、篡改病历情况较为罕见，实践中大量存在的是病历部分瑕疵[1]。瑕疵病历是指病历缺失、病历不完整、前后矛盾、封存病历与病历原件不符等情形。病历瑕疵与《侵权责任法》中所称的“篡改”不能等同。“篡改”是指负有记载义务或保管义务的医疗机构或医务人员故意更改病历中的文字、数据、结论、意见、签名等内容，使之产生明显有别于原始病历的行为。由于病历的构成较为复杂，且并非由一人完成，而是由一系列医疗行为所构成，存在瑕疵难以避免。但只要不影响成为作为案件事实认定依据的证据能力的，经过质证后仍能成为法庭证据。

（3）篡改病历的法律后果

在实践中，患方往往抓住病历的瑕疵，否认病历的真实性，主张病历存在篡改情形。而根据医疗侵权的一般归责原则，患方不再需要证明医疗机构存在过错，而只需证明医方存在篡改病历情形即可推定医疗机构具有过错。而与此同时，由于病历不真实，医学鉴定机构又会以鉴定材料不真实为由拒绝立案，从而使病历无法进入医学鉴定程序。而患方则积极推动司法鉴定，对病历的真实性进行鉴定，证明医方存在篡改病历行为（如本案所示）。但由于《侵权责任法》对什么是篡改行为没有明确规定，因此法官在认定医疗机构是否篡改病历时也只能根据一般的经验进行判断，或者委托司法鉴定进行鉴定。

（二）对医疗过错的认定

1.医疗过错的认定标准。

医疗侵权责任的构成要件有四个方面：（1）医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构以及医务人员的过错。医疗机构以及医务人员的过错认定是构成医疗侵权的最重要的要件。《侵权责任法》第五十七条确定了医疗过错的认定的基本原则是“医务人员未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务”。认定医疗过错的标准主要有两个:一是主观过错标准，也称为相对标准，即以当时合理医疗水平为判断标准;二是客观标准，也称为绝对标准，以医疗过错中是否尽到法律上的注意义务为判断标准，不论医疗机构或医务人员的医疗行为是否符合当时医疗水平，只要存在违反法律法规的行为，就推定其具有过错。在医疗侵权责任构成四要件中，有时要件1 和要件4 会重叠。中国政法大学刘鑫教授认为：目前关于过错的认定标准有主观标准与客观标准之分，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定可以认定为客观标准，但是在医疗侵权责任构成要件分配上，却骑跨违法性和过错两个要件[2]。《侵权责任法》采取四要件说，通过四要件，对第五十七条进行补充，使五十七条具有可操作性。本案中，在医疗机构尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务的情境下，因为病历书写的问题而最终承担50%的责任，这表明实施无过错原则更易于保护患者，而医疗机构则须承担更为严谨的责任。如果医疗机构或者医务人员因违法法律法规而导致患者损害，不管明知或应当知道而不知，都应当根据相关法律法规追究行政责任和行政责任，甚至刑事责任。而如果是因为违反行业组织制定的技术规范、操作规范和实施指南，这种行为更应当认定为医术不精，应依据《侵权责任法》第五十七条规定的“未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务”来追究民事责任。因此，在司法实践中，应当分清医疗机构或者医务人员违反的是医疗过错的主观还是客观标准，还是二者皆有，并根据医疗过错行为与损害后果关系以及医疗错过行为与损害后果参与度来确定承担责任的程度。如建立医疗过错参与度评价体系[3]（详见表格）。

从法律义务角度来看，认定医疗过错的法定标准有：（1）注意义务，以医方是否履行医疗风险注意义务为标准，以医疗行为违法性为具体标准，医疗行为是否达到相应资质为抽象标准，例如日本松仓教授提出的“医疗水准”，美国称之为医护人员职业行为标准[4]；（2）说明义务，医方说明义务是《侵权责任法》所确立的一项重要义务，说明义务不履行或履行不充分履行，会侵犯患者的知情同意权与自主决定权，甚至可能造成患者身体健康上的损害。违反说明义务也是过错推定的情形之一；（3）知情同意义务，知情同意权是患者基本权利之一，违反知情同意原则是《侵权责任法》第五十五条确定的基本原则；（4）尊重患者人格权利益义务，患者人格权是患者作为民事主体的一种概括性权利，患者人格权利益是指法律所保护的具体人格权利益，例如患者生命健康权、隐私权、名誉权、知情同意权等。

2.医疗过错之认定的过程。

医疗过错认定的过程，包括了客观医疗行为的认定、医疗行为标准的发现及医疗行为与标准对照三个环节[5]。客观医疗行为即排除主观因素而形成的行为，例如问诊、病历记载、病情告知、病症检查、诊疗记录等等。医疗行为标准的发现即合理医疗水准的认定，在我国主要依靠医疗鉴定专业人员对医疗行为进行医学鉴定。而医疗行为与标准对照即从医学的角度或者从循证医学的角度来审查医疗行为是否符合诊疗常规（如中华医学会组织编写的《诊疗常规》）、医学教材、国家药典资料、权威医学文献（如《实用内科学》《实用外科学》）等等。在本案中，法官不会也不能做出医学上的判断，只能根据权威的鉴定或者论断来进行事实的审查，除非事实清楚明确或者双方都未选择鉴定。因此，医疗诉讼中司法鉴定和医学鉴定成为认定案件事实和客观医疗行为、医疗行为标准的主要途径。

在民事纠纷中，法官一般根据证据规则来进行证据的取舍，一定程度上实施自由心证。而在医疗纠纷中又受一定的证据规则和举证责任制度的约束，法官实施自由心证的空间不大。法官对病历进行证据评价，依靠的是个人的思维逻辑和断案经验，而鉴定专家对病历评价规则较为详细、专业，能够对复杂的、系统的病历资料进行整理归纳，其所依靠的是医学常识。一般经验和医学常识之间本来就容易产生分歧，病历的证据评价和医学鉴定对病历的评价之间不协调。

（三）鉴定与举证责任规则的博弈

根据《民事诉讼法》第一百五十三条之规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”实践中，大量出现鉴定机构在已接受法院委托、鉴定检材已经确定的情况下，因患方在鉴定程序中再次对病历的真实性不予认可，予以退案处理，影响案件的审理。在本案中，一审法院作出判决，双方均不服，提出上诉。二审法院裁定撤销原判，发回重审。重审判决后，原告不服重审，又上诉到二审法院。患方所采用的策略，便是抓住《司法鉴定程序通则》第十六条关于“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，鉴定机构不得受理”这一鉴定规则，使案件重审。但由于甲医院对篡改行为进行了自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。法院对原告的再次进行司法鉴定的申请予以驳回，诉讼效率得以保障，诉讼程序和鉴定规则之间的交错所引起的诉讼成本提高问题得以化解。

医疗损害鉴定不仅仅是对医疗行为是否尽到当时的医疗水平进行鉴定，而且也对医疗行为是否符合医疗法律、法规、规章制度以及诊疗规范进行鉴定。表面上看医疗行为是否违法是个法律问题而非鉴定问题，然而，每一个具体的医疗行为更受诊疗规范的影响和引导[6]。例如，医疗机构是否尽到告知义务，法官亦可作出一般性判断。而法官主要是从该行为是否侵犯当事人合法权益的角度来进行判断，而医学鉴定主要是从该医疗行为是否符合诊疗规范的角度来进行判断。法官如能将鉴定结论与其他权威判断（如权威医学文献）进行对照，则能作出更公正的判决。例如，在本案中，A市医学会和B省医学会作出的医学鉴定均认为患者心肌梗死与中频治疗无因果关系，医疗机构对患者进行抢救符及时、成功。如再结合中华医学会心血管病学分会、中华心血管病杂志编辑委员会、中国循环杂志编辑委员会发布的《急性心肌梗死诊断和治疗指南》进行更详细的说明，能使判决结果更具说服性。

根据民事诉讼举证责任的分配，谁主张谁举证的原则，一般情况下应由医疗机构通过病历或其他相关资料来证明其诊疗过程。但是《侵权责任法》第五十八条设置了一个举证责任转移的条件，即如果患者能够证明医疗机构有伪造、篡改或者销毁病历资料的情形，则可以推定医疗机构具有过错，使原来不负举证责任的患者需要承担病历的举证责任。这一规则使患者在医疗纠纷诉讼中往往比较重视审视病历或者其他医疗文书的真实性、客观性和规范性。患者积极证明病历存在涂改、书写不清难以认定、书写潦草形成误解、纂改、回匿、伪造等行为。根据我国《司法鉴定程序通则》第十六条，纂改病历、病历记录存在瑕疵的都可能导致鉴定机构不予以受理案件，病历对诊疗过程的证明力受到削弱，进而导致因医疗机构无法通过鉴定来证明其诊疗过程与损害后果之间不存在因果关系而处于不利的诉讼地位。另一方面，医疗机构积极寻找其他鉴定机构进行医学鉴定，证明已尽合理医疗水平义务。在本案中，原告主张医方存在纂改病历和书写不规范问题，也多次否定医学鉴定结论。

三、总结

医疗行为不仅仅要以尽到当时合理医疗水平为准，还要以医事法律法规为准，做到医术精湛，合法合规。忽视、不遵守医疗法律法规是导致医患冲突、医患关系紧张的根源之一。医务人员必须避免违反法律法规而使自己处于不利的地位。医务人员必须首先能经受法律的考验，才能有施展医术的空间。医方处于占据优势地位的一方，而患者常被认为是弱势一方，法院对患者的倾斜，对医方责任的加重是司法实践中的普遍现象。因此，作为医疗机构和医务人员来说，只有严格恪守相关义务，才能从容应对医疗风险。