案例指导制度与司法解释制度功能区分刍议

乔文进 沈起

摘      要：案例指导制度作为与司法解释制度并行的司法制度，其在设计之初所追求的价值目标及功能定位是区别于司法解释制度的，但自案例指导制度实施以来，其实际功能定位则日渐趋同于司法解释。为避免案例指导制度之特殊价值弱化，案例指导制度应当从“参照”本源语义之明晰、指导案例裁判要点形式之丰富、指导案例遴选程序之拓展、指导案例案件事实要素预决力之强调等四个层面进行应然功能之建构，并以此来革新、完善指导案例裁判要点，消弭影响案例指导制度效果的消极因素，促进两种制度设计更好的相生相依、相辅相成。

关  键  词：案例指导制度;司法解释;裁判要点;预决力

中图分类号：D925.2        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2019）04-0101-12

收稿日期：2019-03-22

一、问题的提出

案例指导制度和司法解释制度是我国司法制度中两个重要组成部分，无论是司法解释还是指导案例均为审判实践提供了具体的规则指引。案例指导制度的建立为法治建设起到了积极的推动作用，极大地满足了司法活动对于实体规则的需求，对未来涉及同样法律问题的裁判而言，指导案例之裁判要旨就是一个标准的范例，[1]这一标准范例对于待决类似案件的裁判，可以在“抽象到具体”的法律适用中，提供一个“具体到具体”的参照。但应看到，在具体司法操作过程中，案例指导制度特别是指导案例的裁判要点却未能提供一个“具体到具体”的参照，没有在具体案情与抽象规则之间寻求到平衡。从目前已经公布的指导案例文本来看，一些指导案例的裁判要点完全可以独立于基本案情而存在，成为逻辑自洽的抽象法律规则，但这种规则只是对实体法规则的重复、扩展、细化，指导案例裁判要点变成了仅仅提供实体规则的新方式，与传统的司法解释并无实质差别。[2]由此观之，指导性案例几乎已经蜕变为提供抽象规则、具有准立法性质的司法解释制度，或者成为进一步修补与完善司法解释的附属。

案例指导制度与司法解释制度的趋同功能，削弱了案例指导制度的应有功能。长此以往，案例指导制度的独特价值将受到影响，并削弱其在司法裁判中的可接受性，尤其是在颁布的指导案例本身数量有限以及《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》对于指导案例适用缺乏细致操作性规定的情况下，案例指导制度趋同功能于司法解释制度产生的“副作用”会被逐渐放大。“长期沉浸于制定法和司法解释环境中的法官们，对于指导性案例及其适用的陌生是相当根深蒂固的。”[3]在案例指导裁判要点趋同于司法解释的背景下，这一陌生感会更加强化。这种重复也无法为司法过程中的法律适用提供规则或者思路，因而也就无法具有“指导性”，[4]进而法院在司法适用中会更加倾向于具有“正统地位”、数量更多且没有基本案情限定的抽象法律规则——司法解释，而非指导案例。为此，有必要在厘清两者功能趋同原因的基础上，就两者功能的重新划定做出努力。

二、案例指导制度和司法解释制度功能趋同及其表征

（一）案例指导制度和司法解释制度之趋同功能

从案例指导制度和司法解释制度设计本源来看，虽然两者均为司法活动提供规则之制度设计，但两者功能有着显著的区别。司法解释提供的规则具有高度抽象性，强调的是法律拘束力。案例指导制度提供的规则具有个案、具体性，强调的是事实拘束力，其拘束力是内在的、事实上的作用。具体而言，司法解释强调的法律拘束力是為了保证法律规范在正确的范围和必要的限度内进行理解和适用，以确保司法适用时准确把握立法原意并深化立法原意。由此观之，司法解释发挥的是弥补法律漏洞、解脱法律困境、调和多变社会情况与成文法的局限之间的矛盾及统一法律的理解与适用的功能。而案例指导强调的事实拘束力，是指在待决案件和指导案例之间的案件事实存在相似性的前提下，指导案例的审理思路和裁判理由（抑或凝练裁判理由之后的裁判要点）应当为待决案件所适用，进而让裁判者在面对同一案情的案件时可以做到同案同判、统一裁判尺度。此外，司法解释在具体案件适用过程中是单一的演绎推理结构，而指导案例在具体案件适用过程中存在两个且相互比对的演绎推理结构。质言之，司法解释系一般方向性指引，裁判者在适用此规范资源时会结合案情进行合理之探寻、取舍，使得待决案件在适用司法解释提供的规则时享有裁量空间，而待决案件在适用指导案例提供的规则时则必须更多地作案情、法律适用之比对，因为案情比对是规范适用之前提。此外，司法解释的一般客体——法律具有相对稳定性，案例指导的客体——个案具有多变性，相比之下，案例指导制度不具有弥补法律漏洞、“革新”法律内容之功能。因此，案例指导制度相较于司法解释制度所具有的是压缩法官自由裁量权、统一裁判尺度之功能。

然而，从案例指导制度的实际运行情况来看，其功能已趋同司法解释。由于实践中指导案例的引用或者适用是基于诉讼参加人的要求而非法院的主动援引，导致指导案例被适用的频率明显低于司法解释，颇有“进退两难”之感。再者，司法解释针对的是一般抽象性问题，而指导案例针对的是个案，其内涵与外延较之司法解释相对较小，但司法实践迫切地让案例指导制度承担了司法解释之功能，侧重于强调待决案件事实能否被指导案例裁判要点所涵摄。此外，适用指导案例遵循的是类比推理，而非演绎推理，在此类比推理中，应在将待决案件与指导案例的基本案情进行相似性比较之后，再考虑待决案件事实与指导案例事实是否存在现行法律规范无法或不完全涵摄之相似问题。可见，案件事实在指导案例适用过程中之重要性，忽略了指导案例中独立事实要素之价值，导致案例指导制度功能定位失准。过度抽象化的裁判要点使得裁判者在运用裁判要点时，裁判要点的内涵和外延被“主观扩大”。同时，案例指导制度是一种依附个案事实提供司法规则、限定裁判要点适用客观范围的规则载体，这使得案例指导固有功能即压缩法官裁量权、统一裁判尺度被忽视和挤压。短期内，过度抽象化的裁判要点是便于法官了解和援引，但长此以往将使得案例指导制度沦为司法解释的翻版，[5]也让法官的自由裁量权在案例指导这一旨在限制法官自由裁量制度的设计中得以生存并扩大，弱化案例指导制度之应有功能。

（二）案例指导制度和司法解释制度功能趋同的具体表征

⒈指导案例裁判要点的实质内容与司法解释具有高度相似性。以最高人民法院颁布的刑事指导案例为例：⑴指导案例62号的裁判要点①是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的重复表述及轻微细化。②⑵指导案例28号中的裁判要点③与《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定具有类似性。①⑶指导案例14号中的裁判要点②和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第四条之规定完全是一致的。③⑷指导案例12号中的裁判要点④与《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中的理由和观点具有类似性。诸如此类的情况还存在于指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”、第11号“杨延虎等贪污案”的裁判要点之中。以上列举的与司法解释重复、抑或对其细化之指导案例裁判要点颁布的节点均在相关司法解释颁布之后。

⒉指导案例适用中存在重裁判要点、轻基本案情的客观情形。笔者以“刑事”“指导案例”为关键词在法信系统进行检索，并以“标题或全文”精确查询固定搜索范围，共整理出刑事裁判文书32份。其中引述刑事指导案例裁判要点，没有论及或简略指导案例基本案情的判决书只有8份，分别是（2013）黔南刑一终字第38号、（2014）温龙刑初字第372号、（2015）后刑初字第255号、（2015）后刑初字第239号、（2016）京刑终60号、（2016）内06刑终2号、（2016）冀04刑终677号、（2017）黑0811刑初6号。在此列举几个案例：在（2015）后刑初字第255号刑事判决书的“本院认为”中对指导案例的引述是“参照最高人民法院指导案例14号‘董某某、宋某某抢劫案，禁止被告人李某某自刑罚执行完毕之日起三年至五年期间从事相关职业。”对于指导案例的引述直接参照裁判要点，没有论及指导案例14号的基本案情;在（2016）京刑终60号刑事判决书的“本院认为”中对指导案例的引述是最高人民法院发布的指导案例61号“马乐利用未公开信息交易案”明确指出，《刑法》第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。目前，虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但鉴于《刑法》规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。

三、案例指导制度功能趋同于司法解释制度之成因

（一）指导案例和司法解释衍生逻辑的相似性

指导案例中的裁判要点是人民法院在审理具体案件过程中结合案件中的待裁判事实进行演绎推理，最后得到裁判要点。质言之，指导案例的裁判要点是人民法院适用法律或者司法解释进行演绎推理的产物。同样，司法解释也是针对一般审判过程中的问题进行解释，司法解释分为系统解释和具体解释，系统解释针对的一般是审判实践中较为抽象的问题，具体解释虽名谓“具体”，但其针对的“审判”并不是指具体存在，而是具有广泛性的。无论是系统解释还是具体解释，其内在遵循的逻辑结构均是演绎推理，基于此，指导案例的裁判要點和司法解释观点之间存在相似性无可厚非。

（二）指导案例裁判要点与司法解释之间的同源性

指导案例裁判要点与司法解释之间的同源性体现在以下四个方面：一是逻辑起点。如上文所述，指导案例的裁判要点是基于演绎推理的结果，演绎推理的逻辑起点（大前提）就是法律，而司法解释的产生也是基于演绎推理的结果，其演绎推理的逻辑起点同样是法律。换言之，司法解释制度和案例指导制度均是一种法律解释机制。二是解释客体与方法。指导性案例裁判要点系演绎推理的结果，处于法律规范合理涵摄范围内，不能完全脱离作为其基础的“案件”，[6]即指导案例的法律解释是在具体纠纷处理过程中进行法律解释，但其解释的客体以及运用法律解释的方法和司法解释具有相似性，这也在一定程度上使得指导案例的裁判要点和司法解释在内容上会有相似之处。三是个案司法解释内容与指导案例裁判要点来源。个案司法解释内容和指导案例的裁判要点均是最高司法机关运用法律解释方法对所涉及的法律争点给出统一的、具有广泛适用性的解释方案。此外，个案司法解释是最高司法机关运用法律解释的方法形成的判例解释，其内含的案情、有实质性疑难问题、解释结论和解释理由等要素与指导案例中的案情、裁判理由、裁判结果等要素具有相似性，[7]基于相似要素提炼的司法解释内容和裁判要点当然可能存在相似或相同之情形。四是个案司法解释内容和指导案例裁判要点制定的价值目标。从实践来看，两者均是从个案中归纳出来对类案进行普遍适用的司法规则。

（三）指导案例裁判要点概括及适用方式之失当

在指导案例裁判要点概括方式方面，个别指导案例的裁判要点在概括过程中强调普遍的约束力，却忽视案例指导制度设计所强调的个案内容。质言之，裁判要点的归纳过度强调待决案件涉及规范中的类型化事实而非顾及个案情节，导致裁判要点对事实要素予以不当规避。如指导案例14号的裁判要点超越案件事实，在案情、裁判理由论及管制这一刑罚种类情况下，提出了“被判处管制的未成年被告人是可以适用禁止令”之规则，指导案例14号的裁判要点提及的管制既非案件的主要争点，亦和判决主文相背离，该指导案例裁判理由始终围绕缓刑适用条件进行论述说理，而“新增”的“管制”一项使得该裁判要点的指导性功能发挥大打折扣;指导案例5号中第一个裁判要点超越案情，在案情、裁判理由未涉及地方性法规的情况下，就盐业管理领域的工业盐准运证事项，提出了“地方性法规也不能设定”之规则，在上位法已经制定的情况下，行政法规、地方政府规章都只能在上位法设定的行政许可事项范围内具体规定行政许可的实施，而不能增设行政许可。所以，两者没有实质性的差异，不构成关键性事实区别。

在指导案例裁判要点适用方面，由于裁判要点是裁判者援引指导案例时可以直接写入文书的客体，故适用时容易产生只关注裁判要点，而忽视指导案例其他要素之偏颇现象。裁判者之所以对于指导案例事实要素进行规避，一是因为传统“比”（即运用类比推理，强调案情的比对，但裁判者习惯于成文法式的演绎性推理）的思维缺乏，[8]在推理大前提选择时倾向的是一般抽象的规则，而非附带着基本案情的抽象规则。二是逃避司法论证负担，裁判者将指导案例引入裁判过程，就不可避免地对指导案例的适用抑或不予适用予以论证。加之基于案例所进行的司法推理的说理负担更为严苛，导致了裁判者不愿意适用指导案例或愿意适用也仅仅是停留在裁判要点的适用。[9]

在指导案例裁判要点司法适用过程中，规避案件事实容易形成裁判要点可以适用但案件事实存在类似性无法匹配的矛盾情形。“因为在指导案例制度之下，司法活动的重点不在于对规则的解释，不在于解释‘案件事实能否被法律规则所涵摄，而在于判断待决案件与指导案例（在事实上是否具有类似性）”。[10]

四、案例指导制度与司法解释制度功能区分的路径选择

案例指导制度与司法解释制度功能的混同是二者实然层面之状态，但就各自制度设计应然层面而言，案例指导制度和司法解释制度遵循着不同的价值理念，案例指导制度是以具体解释抽象并得出准抽象规则，而司法解释制度则是以抽象解释抽象并得出抽象规则。因此，有必要对案例指导制度与司法解释制度功能区分做进一步阐述。

（一）案例指导制度与司法解释制度功能区分之必要性与可能性

⒈案例指导制度与司法解释制度功能区分的必要性。首先，从2007年的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》看，司法解释主要涵括“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。从形式上来看，指导案例并不在司法解释的内容中。从对司法解释四项涵括的文义解释及扩张解释看，“解释”“规定”“批复”和“决定”任何一项亦无法涵括案例指导制度，均是司法解释制度的外延抑或具体表现形式，而案例指导制度外延的表现形式更多的是具体案例或以具体案例为载体体现案例指导制度的内涵。其次，案例指导制度的主要功能为压缩裁判者自由裁量权，做到同案同判，促进司法公正。虽然司法解释对于具体案例中的法律适用问题进行了细致解释，但总体来说，其发挥具有很强的被动性，而指导案例的约束力主要来自于审级以及最高人民法院政策文件中对指导案例效力的规定，会在生效之后自动抑或自觉地被裁判者予以适用或者参照。进言之，较之司法解释制度，指导性案例中所体现的规则更加灵活多样，细致明确，相较于司法解释生成的司法规范，指导案例不仅能够查缺补漏，具体到案件的“细枝末节”，更能够与时俱进。[11]

⒉案例指导制度与司法解释制度功能区分之可能性。⑴案例中事实要素的独立价值。案例指导制度针对的是个案，而个案中最为凸显的价值就是事实要素，指导案例亦是在此要素基础上构建裁判规则。只有那些蕴含在当前案例相似事实中的判决理由才具有约束力。[12]虽然司法解释中的“批复”制度也是针对个案，但却忽略了个案中的具体事实，无法发挥和替代案例指导制度功能。相反，案例指导制度大有代替批复之趋势。首先，案例指导制度中的案例是已经生效的典型案件，进而回避了指向司法批复事先性特点的批评。其次，案例指导制度消解了司法批复的被动性，强化了最高人民法院利用典型案例主动进行统一法律适用之目标。最后，案例指导制度更为注重个案的说理，“与司法批复相比，案例指导制度能够更好地显示具体案例的个案性及说理性”，[13]弥补司法批复未能在案件事实与裁判规则之间确立有效联系的论证缺陷。案例指导制度在具体案件事实与裁判规则之间确立有效联系的论证，凸显了个案事实的独立价值，使案例指导制度和司法解释制度之间的区分有了客观可能性。质言之，个案司法解释中未含个案事实要素，而这一要素价值的有无也决定了各自功能的走向。⑵案例指导制度和司法解释制度论证对象各异。案例指导制度中，论证对象是个案，而司法解释的论证对象则是法律、法规等规范性文件。无论是案例指导制度还是司法解释制度，各自蕴藏的功能均系各自论证对象所决定的。进言之，案例指导和司法解释的论证对象决定了各自的论证目的及推理结果的功能定位。就案例指导制度而言，案例指导制度的论证对象是个案，其功能的发挥或定位与个案正义、自由裁量权等实质价值相关联，而法律、法规等规范性文件是司法解释中的论证对象，这使其功能的发挥或定位更多地是暗含抽象规范价值，具有宏观性。

（二）案例指导制度与司法解释制度功能区分之路径

⒈案例指导制度中“参照”本源语义的明晰。从《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《细则》）第九条①可以看出，在司法适用中，指导案例的裁判要点是“参照适用”，而不是“适用”。在《细則》第十条②也规定指导性案例在司法适用中仅作为裁判理由引述，但不作为裁判依据。这表明我国并未在规范上承认指导性案例的法律渊源地位。人民法院在司法适用中并没有适用指导案例裁判要点的强制性义务，“参照”从某种意义上来说是一种方法论上的界定，裁判者在适用“参照”时还是要承认裁量权的存在。[14]易言之，指导案例裁判要点的适用不同于司法解释的适用，具有一定的选择适用余地。

对于指导案例中“参照”本源语义的明晰应当从两个层面进行：一是“参照”的语词内涵界定。在案例指导制度的司法解释中，“参照”的法律含义就是“参考、比照”，而非“参考、按照”或者“参考、依照”。二是明确“参照”的内容范围。《细则》第九条规定“参照”的内容是“裁判要点”，但如果割裂该条文整体会造成对“参照”内容的狭义理解，待决案例“参照”指导案例裁判要点之前提是二者之间的“基本案情和法律适用”具有相似性。进言之，“参照”语义内含形式参照和实质参照，“参照”时需兼顾二者。实质参照的“裁判要点在本质上是“规则”而非“案例”，规则本质上已经不再构成案例，仅参照裁判要点很可能会使参照行为异化为单纯的规则适用”，[15]趋同司法解释适用，弱化案例指导功能发挥。因此，在实质参照时，还应当注重形式参照，即参照指导案例“基本案情”“裁判理由”中蕴涵的大量事实问题和法律问题，增强待决案件说理，强化指导案例之指导功能发挥。

⒉指导案例遴选程序的拓展。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第三条③、第六条④和《细则》第四条⑤对于指导案例的遴选程序进行了规定。从中不难看出，指导案例是自下而上被逐层筛选，最后经最高人民法院审判委员会讨论通过。但相较细致的条文规定，该《细则》并没有对遴选的具体程序内容进行规定。遴选程序内容的相对空洞化使得这一自下而上的制度设计变得愈发像一种自上而下的行政化制度设计，类似于最高人民法院颁布的司法解释。自上而下的制度设计偏向容易注重宏观层面而忽视微观层面，会造成最高人民法院在颁布指导案例裁判要点时注重考虑普遍法律适用规则即“统一法律适用”而忽略具体案情限定。如在指导案例14号“董某某、宋某某抢劫案”的裁判要点中对犯罪主体适用禁止令的前提是“被判处管制或者缓刑的未成年人”，从指导案例的基本案情来看，两名未成年被告人被判处的刑罰不是管制，且本案的裁判理由中也没有提及管制，但指导案例14号的裁判要点却就禁止令的适用提出了“被判处管制的未成年人，可以根据其犯罪具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用禁止令”的规则。由于“被判处管制之未成年被告人适用禁止令”与指导案例14号的事实没有关联性，其是否可能供各级、各地法院通过案件类比方法进行类似案件的审理，不免留有疑问，类似的情况还出现在指导案例14号的裁判要点中。

遴选程序缺少对案例核心裁判理由之说理范式的遴选规则，需要进行弥补，将裁判理由说理范式之参照价值作为备选案例之脚注，否则容易出现指导案例裁判要点司法解释化现象。为避免案例指导制度成为重复司法解释的载体，案例裁判理由的遴选标准之确立实为必要。对于待遴选案例的裁判理由需要注重该案例裁判理由在法律解释方法合理、有效的运用基础上创新司法规则的深度、阐述案件争点的力度。质言之，需强化裁判文书的说理力度。最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书说理的指导意见》第八条规定了要强化对可能成为指导性案例的说理，一个案例的裁判文书说理强弱是其成为指导性案例的必要条件。此外，增强裁判文书说理也能更好地在案件事实和一般规范之间寻找到更具体、更合适的规则，为裁判要点提炼奠定合理性、说服性前提。所以，最终遴选出来的案例，一方面既不会出现于司法解释的重复，“被遴选的指导性案例在多大程度上包含着法律解释方法的运用实践，将直接决定着案例指导指导功能的发挥”;[16]另一方面裁判要点的归纳也不会脱离案件的案情和裁判理由。再者，指导案例审查讨论通过之后，通过增加内部公示程序，可以丰富案例指导制度遴选程序，以增强其程序完整性和科学性。具体言之，就是在指导案例颁布之前，在人民法院系统内部进行论证分析，特别是注重该案例审判程序中裁判者的参与，因为“案例指导工作办公室是根据规则遴选案例，那么对不相关的事实和推理过程进行裁剪也就有了所谓的正当性。”[17]但被裁剪过的案件事实无法应对无穷变化的社会现实，会导致指导性案例的指导功能严重下降。通过内部公示程序增强最高人民法院对于该案件的“亲历性”，使得指导案例最大原则上忠于原案件事实，避免出现脱离案件事实和裁判理由之情况。但考虑到指导案例主要争议事实对后诉具有拘束力即预决力，为避免后诉法院适用指导性案例时脱离基本案情和主要争点事实，需要避免将缺席判决、调解或和解的案件纳入到指导性案例的遴选范围，上述情形违反程序保障原则，故判决中涉及的事实对后诉不会产生拘束力。[18]

⒊指导案例裁判要点形式之丰富。指导性案例参照适用的前提是“基本案情”和“法律适用”具有相似性，而裁判要点具有的单一抽象规则属性导致裁判者在适用指导案例裁判要点的过程中往往会忽视“基本案情”的相似性，直接引用裁判要点进行相应的说理抑或对不予适用指导案例裁判要点的说理仅仅停留在抽象层面，这不仅导致人民法院在适用裁判要点的过程中具有很大自由选择适用空间，不利于指导案例功能的发挥，也使得裁判要旨的概括既不能过于抽象，也不能过于具体，难以让类似案件参照。所以，在对指导案例裁判要旨进行概括时需注重对案件事实进行高度凝练重述。同时，注重概括之事实与指导案例判决主文及裁判要旨的关联性，裁判要旨归纳可以脱离本案非关键性事实，适当延伸，但需紧扣主要争议事实。在此基础上，将事实认定和抽象规则（凝练之裁判理由）进行结合形成裁判要旨，进而使得裁判要旨兼顾抽象规则和案件事实，亦便于裁判者围绕规范构成要件进行事实和法律适用之匹对。[19]这样，可以避免因归纳推理外延不周延带来的法律适用风险。

⒋指导案例案件事实要素预决力之强调。对于指导案例中的先例示范指引作用，并不是源于指导案例个案的既判力，而是指导案例中的事实认定和判决理由中对于指导案例基本案情事实认定及案件争议焦点的论证。[20]这里的“事实”主要是对案件认定有重要影响的事实即“与判决主文具有因果关系之事实”“与裁判要旨具有因果关系之事实”。该类事实一般都是出现在判决主文之外的判决理由部分，一般而言，判决的既判力仅限于判决主文部分，主文之外的内容不具有拘束后诉的效力。但是结合案例指导制度之原初功能，其中暗含裁判理由之预决力，即前诉裁判理由中已确认事实对涉及该事实的后诉法院、当事人的拘束力。[21]待决案件与指导案例案件事实的“同一性”比对、认定是适用指导案例裁判要旨之重要前提。案例指导制度被参照的前提是指导案例的“基本案情”与“法律适用”与待决案件之间存在相似性，裁判理由则结合了基本案情与法律适用的内容，裁判理由的论述与基本案情前后照应、逻辑严密，并针对裁判要点、结合具体案情，详细阐述法院裁判的正确性和公正性。如果否认裁判理由之预决力，那么两份生效判决就同一事实做出不同认定的情形就具有合理性，这不仅会造成同案不同判，也与案例指导制度之设计相悖。指导案例裁判要旨就是判决理由之凝练，是人民法院对案件争点事实进行具体法律、法规适用结果的凝练。世界上绝对相同的事物是不存在的，所谓的“相同案件相同处理”严格来讲其实是“相似案件相似处理”，[22]在对指导案例裁判理由中主要争议事实预决力的适用，无论是基于当事人主动提出还是法院依职权探究，均应经过双方当事人之间的充分、确实的质证和辩论，论证待决案件和指导性案例裁判理由中主要争议事实的相似性。一般而言，待决案件中的当事人与指导案例中的当事人完全不同，诉讼当事人的不同一抑或不完全相同对于指导案例中裁判理由中的主要争议事实对后诉的预决力会削弱，[23]应通过保障待决案件当事人对于指导案例主要争议事实等关键争点事实充分辩论的程序性权利增强预决力，需要明确的是通过程序保障原则进行预决效力的增强，前提是待决案件与指导案例基本案情具有“同一性”。基于此，赋予后诉法院对待决案件与指导案例主要争议事实进行“同一性”认定才具有正当性、合理性。

“指导案例制度的工作原理就是‘比，即运用类比推理，除了基本案情的比对，还应强化裁判理由中主要争议事实的比对，综合比对，找到与当下待决案件最为接近的指导性案例，并将法律针对指导性案例所赋予的规则转用于该待决案件。”[24]可见，裁判理由主要争议事实即关键争点事实系待决案件和指导案例进行比附的关键前提。但在司法实践中，裁判者更多地强调法律规范适用，而忽视“与判决主文具有因果关系之事实”[25]“与裁判要旨具有因果关系之事实”等关键事实要素。在待决案例中适用指导案例的裁判要点并不是简单地演绎推理抑或归纳推理，因为待决案件和指导案例之間不仅仅是一个简单的裁判要点的适用，待决案件和指导案例之间案件事实上的相似性是指导案例与待决案件之间相似性的最主要判断标准。进言之，案件事实上的相似性是待决案件适用指导案例的裁判要点的必要前提和基础。

指导案例的裁判要点要想对待决案件适用具有约束力抑或参照效力，指导案例和待决案例之间的基本案情、案件关键争点具有相似性是关键。换言之，在适用指导案例裁判要点的过程中应当注重指导案例两大事实要素对待决案件之拘束力。因为在现阶段指导案例中的裁判要点可以独立于案件事实而存在，且司法适用中缺少对指导案例事实要素预决力之强调。基于此，需要强调事实要素在案例指导制度中的作用。如在刑事案件适用指导案例时，首先应明确在指导案例中行为人被指控罪名的主观方面、客观方面及案件主要争点，结案案件的证据对一般的社会事实结合犯罪构成要件理论进行一般抽象，抽象成嵌入以犯罪构成要件为载体的法律事实。此外，这些蕴藏了案情、关键争点的事实需与判决、裁判要旨相关联，并在此基础上将待决案例与指导案例进行比对。

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（责任编辑：苗政军）