过失相抵与无过错责任

摘 要：过失相抵本质上应解释为原因力相抵，故以自己责任原则为据，无过错侵权责任领域适用过失相抵并不存在逻辑障碍，亦无损于其特殊政策价值。过失相抵在无过错责任领域的适用，不应规定以受害人存在重大过失为一般条件，但在人身损害赔偿中的过失相抵，可以作此规定。对于非完全行为能力受害人损害赔偿的过失相抵，可以规定加害人最低赔偿数额。至于无过错责任加害人的附加过错不应成为评估责任大小的考量因素，但若加害人系属故意或重大过失而受害人仅有一般过失，应排除过失相抵的适用。

关键词：过失相抵;无过错侵权责任;损害赔偿;自己责任;特别规制

中图分类号：DF526

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.10

一、问题的提出

过失相抵是侵权损害赔偿法的基本规则，在各国司法实践中均具有重要地位。过失相抵，意谓受害人对于同一损害的发生或扩大具有过错，可据以减轻或免除加害人的赔偿责任。过失相抵，实非过失的相互抵消

史尚宽先生认为，过失相抵“不过为形容之语”，实质是将加害人与受害人的过失两相衡量，认定责任之有无及其范围，而非两者相互抵消。（参见：史尚宽. 债法总论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000：303.），但理论与实务多以衡量加害人和受害人的过错大小为标准判定损失的承担。如此，在不以过错为要件特征的无过错侵权责任类型中，过失相抵可否适用，自难免引发分歧与争论。

在我国，《民法通则》第131条简略规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”2003年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第2条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”其中，“第一百零六条第三款”

《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”是《民法通则》有关无过错侵权责任的一般规定，如此，该司法解释条款确立了以“受害人有重大过失”作为无过错责任中人身损害赔偿过失相抵的特别要件。2009年，侵权法领域的基本法律《侵权责任法》得以颁布，属于总则部分的第3章第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条款作为《侵权责任法》中有关过失相抵的一般规定，显得过于简略，对于过失相抵可否普遍适用于无过错责任类型，易引发分歧，仍待解释展开。而在《侵权责任法》分则规定的诸多无过错责任类型中，立法者仅在涉及高度危险作业的第72、73条以及饲养动物损害责任的第78条，明确规定了过失相抵的适用，且在第72条有关占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物致害责任，以及第78条有关饲养动物致害责任中，特别规定以受害人的重大过失为过失相抵的要件。如此，又是否意味着无过错责任中过失相抵的适用以法律有特别规定者为限？再者，鉴于无过错责任多秉承特殊政策价值而规定，若肯定其中过失相抵的普遍适用，是否在受害人过错程度要求、人身损害救济或非完全行为能力受害人的保障等方面，应有特别规则设计？如此种种问题，在现行法中似未明确统一，甚至有混乱之嫌。而在当前风险社会里，无过错责任趋于扩张而重要，又适逢我国民法典编纂之际，过失相抵是否及如何适用于无过错侵权责任类型，当有充分的探讨与明确的规定。因此，本文拟以前述系列问题为导向，评述反思我国当前法律规制可能存在的不足，或有助益于民法典就该主题的妥当规定。据此，本文的论述既是解释论的，也有在立法论层面的展开。

二、 过失相抵可否普遍适用于无过错侵权责任

（一）比较法上的立法现状与理论分歧

过失相抵，是属各国或地区大量适应的重要规则。但过失相抵可否适用于无过错侵权责任，在各个国家或地区中则存在一定歧异。总体而言，肯定者居多，包括德国、荷兰、瑞士、波兰、西班牙、比利时、奥地利、英国、美国、我国台湾地区等[1]。典型者如《德国民法典》第254条 《德国民法典》第254条规定：“损害之发生，受害人与有过咎者，损害赔偿义务及其赔偿之范围，应依当时情事而定之，即如关于损害之引起究于如何范围内系以加害人或被害人为其主要原因，应予斟酌。被害人之过咎虽仅限于不预促债务人注意于重大损害之危险，而此项危险为债务人所不知或非所应知者，或被害人怠于避免或减少损害者，亦同。于此情形，准用第二百七十八条之规定。”，其作为过失相抵的一般规则，规定于该法典第二编“债务关系法”第1章“债务关系的内容”第1节“给付的义务”中，属于损害赔偿法的总则部分，因此，通说认为，过失相抵规则既适用于依据民法典产生的损害赔偿请求权，也适用于依据民法典之外其他法律产生的损害赔偿请求权;既适用于侵权损害赔偿，还适用于违约损害赔偿;既适用于过错责任，也适用于危险责任。该问题上，是否适用存有争议或主张限制适用的国家主要有意大利、法国、以色列等。在意大利，过失相抵是否适用于无过错责任，存在较大争议。部分学者认为过失相抵只能适用于过错责任案件中;另有学者认为，过失相抵与无过错责任可以协调，可以适用于无过错责任中，其正当性和因果关系原则相关[1]172。在以色列有法院认为，无过错责任的正当性基础在于风险分配、威慑以及通过损失分散机制来补偿损失，若适用过失相抵抗辩，可能减缓或者阻碍这些目的的实现，所以，过失相抵抗辩应被否定，至少应受到限制[1]156。南非则是少有的明确否定无过错侵权责任中适用过失相抵规则的国家。在南非，《1956年损害赔偿法》第34条规定了过失相抵一般规则，其只适用于损害部分由原告的过错造成，部分由被告的过错造成的情形[1]235。

过失相抵规则可否适用于无过错责任，一些国家立法与司法表现出的否定、限制或犹疑态度，归因于理论上对于过失相抵法理及无过错责任的如下认知。首先，关于过失相抵的适用法理，多认其乃经由比较加害人与受害人的过错以确定损失的分担，而无过错责任中加害人可能并无过错，如此，将受害人的过错与加害人的无过错进行比较或相抵是不合邏辑的，也是无法操作的[2]。其次，涉及过失相抵适用与无过错侵权责任政策目标实现之间的关系

参见：Mark E. Roszkowski and Robert A. Prentice. Reconciling Comparative Negligence and Strict Liability： A Public Policy Analysis，St. Louis U. L.J.，1988，33（1）;Marcus L. Plant. Comparative Negligence and Strict Tort Liability， La. L. Rev.，1980，40（2）.。否定过失相抵适用的观点倾向于认为，无过错责任或者说真正意义上的严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则，它虽然存在于私法体系当中，却具有社会法的特征。无过错责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类文明发展过程中出现的不幸，因此，没有必要将过失相抵适用于其中[3]。相反，肯定论者认为，过失相抵规则是诚信、公平价值的体现，具有普遍的妥当性，其适用的领域不因责任之为何而不同[4]。过失相抵规则适用于无过错责任领域不存在价值或技术障碍。

在我国，关于无过错责任领域是否适用过失相抵，《侵权责任法》立法前后始终存在争论，理论上的分歧主要围绕过失相抵的适用法理，即适用于无过错责任的合逻辑性问题

冯建妹. 高度危险作业致人损害的免责条件和其他抗辩研究[J]. 南京大学法律评论，1997（春季号）177. 王胜明. 中华人民共和国侵权责任法解读[M]. 北京：中国法制出版社，2010：126. 我国《侵权责任法》起草过程中，即有观点表达了类似的质疑，认为在以无过错责任为归责原则的前提下，由于不考虑加害人的过错，加害人有损害即须赔偿，所以不存在过失相抵的问题。（参见：侵权责任法草案座谈会简报（一）[C]. 全国人大常委会法制工作委员会民法室. 侵权责任法立法背景与观点全集. 北京：法律出版社，2010：129.）。但究其实，我国立法与司法始终肯定过失相抵规则在特定无过错责任类型中的适用，只是立法上较多以特别法、司法解释的规定出现

具体包括《铁路法》第58条、《电力法》第60条、《水污染防治法》第85条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款等。，而《侵权责任法》尽管在属于总则部分的第26條规定了过失相抵的一般规则，却又仅在高度危险作业和饲养动物致害责任中规定了过失相抵的特别规则，以致于论争仍然存续，即过失相抵规则可一般适用于无过错责任领域或须以法律的特别规定为前提。

（二）自己责任与过失相抵的适用

关于过失相抵的法理基础与适用方法，主流观点认为在于过错之比较，所以，有过失相抵适用于无过错责任的逻辑与方法质疑。但事实上，笔者认为，在一般侵权领域，对于人际互动中因加害人行为而造成的受害人损失，应仅在加害人具有过错时，始可转移而由加害人承担。相反，对意外产生的损害，法益所有人应自己负责，不能转嫁给他人

有观点认为，社会可能希望通过使用公共基金来赔偿那些受伤害的人，但是却不能以正当的方式强迫一个无辜的人赔偿另一个人。（参见：丹·B. 多布斯. 侵权法（上册）[M]. 马静，等，译. 北京：中国政法大学出版社，2014：14.）。所以说，过错是受害人损失可得转移而要求加害人承担的基本前提。但过错只是责任承担的基础，是对行为人主观恶意或行为未能符合合理注意标准的属性认定，即使其中过错程度可得确定，过错本身通常亦不决定责任大小。尽管当前有部分人主张应使过错程度与损害赔偿额相对应[5]，但主流观点对此仍不予采纳，或认为其仅能在精神损害赔偿、惩罚性赔偿等很有限的场合实现。事实上，当经由构成要件的检验，确认行为人须对某特定损害有所负责时，其经由行为体现的过错程度与行为造成的损害之间并无必然逻辑联系，即过错的大小与实际造成的损害大小并不当然对应，因此，在当前，试图以过错程度直接影响或决定损害赔偿额，将与侵权法的补偿性功能追求相抵触，而有补偿不足或过度之虞。所以，为确定损害赔偿额，过错行为与损害后果的联系应透过前者对后者的作用力评判来实现，基于自己责任原理，加害人应仅对自己过错行为造成的损害部分负责，而超出此因果联系外的受害人损失，无论基于受害人自身过错或第三人、自然力等因素，似乎均欠缺当然转嫁损失的价值基础。所以，过失相抵并非双方过失相互抵消，亦非比较双方过失以定其责，但如此的“形容之语”却使我们对于该制度的理解与适用产生不小的困惑。旨在最终确定加害人侵权责任大小的过失相抵制度，究其实质，系就加害人过错行为与受害人过错行为相竞合造成损失发生或扩大的场合进行规范的制度，其中，不管竞合致害的原因或形式如何，甚至在两行为与损害间均存在“无此则无彼”意义上的事实因果关系的情形，加害人的过错行为对于全部损害而言亦可能仅具有部分原因力，则加害人应仅在与自己的过错行为有因果关系的损害范围内承担赔偿责任。所以，过失相抵，其实质应在于，通过评判确认加害人过错行为与受害人过错行为对于损害的原因力，在此基础上使加害人对其致害比例或部分担责

“原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力”。（参见：杨立新. 侵权法论（第二版）[M]. 北京：人民法院出版社，2004：525.）。

过失相抵，实质上宜解为以原因力比较确定加害人责任的承担。如此观点在理论上不乏认同。日本法上，梅谦次郎认为，所谓斟酌受害人过失，正是因为加害行为的因果关系未及于因受害人过失而产生的损害，所以，损害赔偿数额的减少归根到底还是加害行为的因果关系问题[6]。森岛昭夫也主张，对于因受害人过失而减免赔偿额的问题，应当从因果关系的角度解释：“即使在发生的损害可以看作与加害人的行为处于相当因果关系的范围内的场合，对于该结果的发生，受害人也给予了原因力时，在该程度上缩小加害人的行为应该负担的本来的责任范围，因此，赔偿额被缩减 森岛昭夫.侵权行为法讲义[M].东京：有斐阁，1987：389。（转引自：于敏. 日本侵权行为法[M].2版. 北京：法律出版社，2006：417-418.）。”我国台湾学者曾世雄认为，决定责任大小的，乃损害原因力之强弱，而非过失程度之轻重;过失程度如何，仅为判断原因力强弱之参考 曾世雄. 损害赔偿法原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001：269. 张新宝先生也认为，在过失相抵情形，为确定加害人责任，应当以原因力大小为主，而以过错程度为辅，过错程度仅起到一定的调节作用。（参见：张新宝. 侵权法上的原因力理论研究[J]. 中国法学，2005，（2）.）。“人应只对自己之行为负责，对于他人之过失行为所生之损害，自不应负责。盖被害人对于损害之发生或扩大亦与有过失，自不应使加害人负赔偿全部损害之责，否则，将使原为自己之过失转嫁由他人负担之不合理情形出现”

林诚二. 民法债编总论——体系化解说[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003：279. 持类似观点的还有浜上则雄、尹志强等人。（参见：陈聪富. 过失相抵之法理基础及其适用范围[G]∥ 王洪亮，等. 中德私法研究：第4卷，北京大学出版社，2008：13;尹志强. 论与有过失的属性及适用范围[J]. 政法论坛，2015，（5）.）。

比较法上，在欧洲，诸多国家，包括瑞士、意大利、西班牙、比利时与荷兰等，多有制度规定或判例认为，共同过失（即本文所探讨的过失相抵问题）本质上是一个因果关系问题，更精确地说，是共存原因的问题，或至少应当认为，因果关系发挥着最主要的作用 U. 马格努斯，M. 马丁-卡萨尔斯. 侵权法的统一·共同过失[M]. 叶名怡，陈鑫，译. 北京：法律出版社，2009：371，372. 在德国和英国，对于过失相抵中因果关系要素与受害人“过错”要素给予同等的重视，责任分配的过程似乎是受害人“过错”和因果关系的混合物。在美国，不乏比较因果关系以确定责任的判例。（参见：丹·B. 多布斯. 侵权法（下册）[M]. 马静，等，译. 北京：中国政法大学出版社，2014：884; Mark E. Roszkowski and Robert A. Prentice. Reconciling Comparative Negligence and Strict Liability： A Public Policy Analysis，St. Louis U. L.J.，1988，33（1）.）我国台湾的“最高法院”则认为，过失相抵应斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重。（参见：王泽鉴. 损害赔偿[M]. 北京：北京大学出版社，2017：307.）。

采纳原因力比较的路径以确定损失的分担，是否意味着只要受害人之行为属“与有原因”，不管其有无过错，均需承担相应损失？尤其是在无过错责任中，无论加害人是否有过错，总需对其行为所致损害负责，而依平等及对称性原理，是否无论受害人有无过错，总需自担其行为“与有原因”的损害？事实上，无论过错或无过错侵权责任的构成，加害人与受害人之间均存在某种互动关系，并在互动关系中相互合理期待以实施特定的协调行为。此呈现了“大多数社会协调模式所共有的重要特征——相互性”，归结为社会互动关系中任何一方对他方行为的、相互对应的合理期待问题[7]。如果双方均按相互期待的合理注意标准行为，损害通常不会发生。而损害之所以会发生，结合哈特和奥诺尔的common sense因果法则判断，乃因某项因素干扰、介入，或改变正常或合理期待之事件发展过程 该核心观点的详细论述，参见：H.L.A.哈特，托尼·奥诺尔. 法律中的因果关系[M]. 张绍谦，孙战国，译. 北京：中国政法大学出版社，2005.。哈特和奥诺尔视之为原因，其中即包含了当事人的过错行为，以及无过错责任中为各国法律明确承认为归责原因的“技术进步创造的‘文明世界的风险”[1]303。所以，当加害人未符合合理注意标准行为而有过失，或其显著增加的外在危险现实化，而受害人无过错，可能在“无此则无彼”的意义上，受害人行为仍然是损害结果发生或扩大的事实原因，但很显然，受害人行为与自身损害并不具有相当性，即非损害的法律原因;因为，受害人的合理行为通常并不足以导致损害。所以，如果仅仅因为受害人的行为对于损害结果发生或扩大具有一定作用，即认其为“与有原因”而应负责，将极大损害受害人在与他人正常无过错互动中不受他人侵害的合理期待我国台湾的“司法”实务也认为，被害人与有过失，须被害人之行为助成损害之发生或扩大，就结果之发生为共同原因之一，行为与结果有相当因果关系，始足当之。（参见：王泽鉴. 损害赔偿[M]. 北京：北京大学出版社，2017：310.） 。因此，受害人分担损失原则上需以其行为具有过错为必要。仍需探讨的例外是，在加害人的过错上是否完全不考虑受害人的严格责任，即受害人即使没有过错是否也须承担部分损害？对此，欧洲主流观点予以肯定，称其为共同过错的镜像原则在物的危险和经营风险上的适用，条件是“假设受害人是被告时他就必须承担赔偿责任”[3]674-675。例如比利时最高法院1983年所作的判决中，公寓房中因共有房屋设备的缺陷导致了原告房屋的损坏，原告按他在共有设备上的所有权比例承担了部分损失[3]675。我国台湾的判例学说也认为，加害人与受害人一方或双方均应负无过错危险责任时，亦应有过失相抵的适用。王泽鉴先生称其为由“与有过失”扩大调整至“与有物或企业危险”[8]。笔者以为，只要侵权法确立相关领域的无过错责任，受害人在特定侵权情境中部分因为自己保有物或经营危险的现实化而受害，即使受害人对此危险现实化没有过错，亦应肯定受害人承担相应的“无过错”损失。所以，在过失相抵问题上仍应例外肯定受害人无过错承担损失的可能。但无论受害人是否有过错，过失相抵的适用比较仍应以双方行为对于损害后果的原因力为据，过错应“仅为判断原因力强弱之参考”。此点至少在逻辑上应予认同，实乃自己责任的当然之理。

比较行为之原因力以确定损失的分担，如此定位传统所谓过失相抵，则过失相抵可适用于无过错责任领域，应属当然之理，当无“过错与无过错比较”之逻辑与方法上疑难。无过错责任只是对过错责任的适度偏离，不再偏执于加害人过错的存在，但损害仍须因加害行为而生，始可要求行为人负责，这是对自己责任原则的坚持。过失相抵“在严格责任背景下发挥的作用本质上与过错责任的背景下的作用一样。其目标和技术总是恰当地将各方（应承担的）那部分损失——对应于其危險范围的那部分损失——归咎于（或归因于）各相关当事人”[1]303。即如史尚宽先生所指出的，“过失相抵，为基于赔偿制度之公平分担及支配债权债务关系之诚信原则之一具体的表现，即不得以因自己过失所生之损害，转嫁于他人”[9]。

（三）无过错责任的政策考量与过失相抵的适用

过失相抵规则可否普遍适用于无过错侵权责任，更多关注与疑虑指向于其适用是否将损害无过错责任政策价值的实现 参见：Mark E. Roszkowski and Robert A. Prentice. Reconciling Comparative Negligence and Strict Liability： A Public Policy Analysis，St. Louis U. L.J.，1988，33（1）;Harvey R. Levine. Strict Products Liability and Comparative Negligence： The Collision of Fault and No-Fault， San Diego L. Rev.，1977，14（2）.。有观点指出，无过错责任更多的立足于个案的公平，过失相抵却更多地基于一般的公平理念，因此，过失相抵在严格责任中的内容将面临很大的压力[3]657。法院判决时应在侵权责任目标的实现和过失相抵的适用范围之间权衡[1]157。更有甚者，有学者认为，认可过失相抵规则的适用将损害颠覆无过错责任的政策目标 Mark E. Roszkowski and Robert A. Prentice. Reconciling Comparative Negligence and Strict Liability： A Public Policy Analysis，St. Louis U. L.J.，1988，33（1）;Marcus L. Plant. Comparative Negligence and Strict Tort Liability， La. L. Rev.，1980，40（2）.我国台湾学者黄立先生也认为，在消保法的商品与服务责任中，受害人的行为几乎都有过失，如果一概适用过失相抵，则会导致受害人求偿无门，不符合立法本意。（参见：黄立. 民法债编总论[M]. 作者印行，2006：404.）。

关于无过错责任的政策目标，概有危险分散、损失分担、损害预防以及公平考量等等。无过错责任，在有些国家被概称为危险责任，显示其主要产生发展于现代技术工业及伴生大量损害的风险社会背景。技术与工业为现代文明所容许且必需，但极大增加损害风险，而加害人对于风险的现实化则不必然有过错。由此，基于加害人对于危险的创设控制以及获利担损一致的合理性，也因为风险控制主体多为企业组织，可以通过保险、价格机制转移损失，再加上依过错责任原则由受害人证明加害人过错之不易，所有这些理由支持了加害人即使无过错亦须担责，转而强化为受害人损失救济的价值。至于其中的损失分担目标，无论是否通过价格或保险机制，无非是提供受害人救济更为有效的理由或路径，藉此亦相当于实现危险分散的目标。所以，无过错责任对过错要求的背弃，究其实，是为更好提供对受害人救济而出现的制度设计，如Esser教授所言是种“部分解决社会不幸事件的方案的现代形式”[10]。但无论如何，无过错责任作为现代工业技术社会风险分配的机制，绝不是不考虑受害人的过错。“适用无过错责任并不意味着法律就可以宽恕或纵容受害人的过错，过错始终是民事责任制度中一个最起码的衡量标准”[11]。否则，受害人在遭受损失之时或其后，将可以任由损害发生或扩大，此显然有违法律公平精神。而且，如果无过错责任中不适用过失相抵，受害人将缺乏足够的动力来避免损失

W. V. H. Rogers. Winfield﹠Jolowicz on Tort， 16th. Ed. London： Sweet﹠Maxwell. 2002：248.法律的经济分析支持同样的观点，认为在严格责任场合把共同过失纳入考量范围的规则明确地为受害人提供了最经济的激励，并会产生最优的结果。激励受害人高效地保持注意的原因很清楚，就是那样做将构成避免必须承受其自身损失的一个手段。（参见：U. 马格努斯，M. 马丁-卡萨尔斯主编. 侵权法的统一·共同过失[M]. 叶名怡，陈鑫，译.北京：法律出版社，2009：388.） 。相反，肯定过失相抵的适用，显然给予了受害人有效的激励，也会导向一个最优的结果。其理由是，“如果侵害人认定受害人会保持有效注意，则侵害人也会保持有效注意。如果受害人保持了有效注意，那么侵害人对于损失将负全责，这样，侵害人就获得了一种激励，使其保持的注意水平能够最好地减少其总成本”[1]333。所以，无过错责任领域适用过失相抵，并不会阻碍其政策价值目标的实现，而是在受害人可合理预见避免损害之情境，对于受害人注意义务的妥当要求，是法律上诚信、公平原则的体现。

需注意的是，事实上，无过错侵权责任可以说是一种“拼盘式”的责任构成[12]。危险责任主义也只是“较广泛地为无过失责任论的妥当性奠定基础的理论”[13]。正如英国大法官Macmillan对于严格责任所认为的，“严格责任”一词并无确切固定的法律含义。实际上，“严格责任”的具体规则随着侵权行为的不同而不同，它只是对那些直接以损害后果认定责任或以损害行为本身的存在作为认定责任的要求的侵权行为类型的一个通俗的泛称。而这些侵权行为各自的行为特点、法定的责任构成要求、免责事由的范围等都是各不相同的

转引自：胡雪梅. “过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考[M].北京：中国政法大学出版社，2004：116.。无过错责任的具体法定规则可能承载立法者特定的价值期待，在涉及过失相抵时容许有相应的特别规定。我国《侵权责任法》上，除了第26条作为过失相抵一般规则外，在特殊侵权行为规定部分，仍在且仅在第72、73、78条特别规定了无过错责任的过失相抵，其中，第72条“高度危险物致害责任”和第78条“饲养动物致害责任”均将责任减轻限于受害人重大过失，而第73条“高度危险活動致害责任”却将责任减轻事由扩张至受害人一般过失。由此引发了无过错责任领域适用过失相抵规则的诸多争论。除了法规范差异的解释论证需求外，困惑还在于体系化适用争议，即前述规定是否意味着，凡是法律没有规定重大过失才能减责的，受害人有一般过失亦可减责，抑或表明只有法律规定无过错责任中，受害人一般过失也可以减轻责任的，才能减轻责任[14]？对于上述部分法规范的差异，王竹教授尝试解释认为，立法者有意将高度危险责任划分不同的危险责任等级，第72条规定的“高度危险物致害责任”为极度危险责任，第73条规定的“高度危险活动致害责任”为高度危险责任，因此，在过失相抵规则的设计上，对于受害人过失程度的要求，亦相应有别[15]。此规范差异及其解释尝试说明，立法中，过失相抵的特别规定须具备合理的价值基础与现实考量，且可经受批判检验。至于过失相抵在无过错责任中的体系适用，笔者倾向于认为，基于《侵权责任法》第26条作为过失相抵一般规则规定于总则部分，且结合前述过失相抵的原因力比较实质以及自己责任法理，原则上以受害人存在过失为条件，过失相抵即可适用于无过错责任领域，除非立法者就特定无过错侵权责任类型适用过失相抵规则作出了特别规定

略有不同的观点认为，过失相抵原则上可适用于基于无过错责任的损害赔偿之债，但无过错责任中是否适用过失相抵问题，应由法律逐一作出明确规定为宜。（参见：程啸. 过失相抵与无过错责任[J]. 法律科学，2014（1）：141.）。

三、无过错责任中适用过失相抵的特别规制探究

（一）是否应以受害人重大过失为适用的一般要求？

在我国，《水污染防治法》第96条第3款以及《人身损害赔偿解释》第2条第2款等规定，受害人对损害的发生或扩大有重大过失时，方可进行过失相抵，减轻加害人的赔偿责任。有观点基于这些特别法与司法解释的规定，进一步扩张认为，应以受害人重大过失作为无过错责任中适用过失相抵的一般条件[14]142-143。

事实上，如前文所述，无过错责任主要的理论基础在于危险责任主义。正是加害人所从事的危险活动或保有的危险物品开启增加了对他人的危险，且其乃为最有能力控制危险的主体，所以，法律多规定，当危险现实化，即使加害人无过错，亦须承担责任，以此减轻受害人的举证负担，强化对受害人的救济。但如此用以支持加害人无过错责任承担的理由，不可转而成为受害人在社会交往中无需尽到合理注意义务的依据。“原则上，人们倾向于承认，在我们当下的这个时代，人们在来来往往中必须采取比公共马车时代中所要求的更高程度的谨慎。因此，他们的共同过失将在以下基础上被判断：在21世纪初的当代人可合理期待的谨慎”[1]303。在无过错侵权责任中，通常认为受害人对于危险的认识、控制与防免能力较为低下，但在过失客观认定的模式下，危险情境的存在及受害人通常的能力低下，可能意味着，处于受害人地位的合理人在相同的具体损害情境中无法合理预见避免损害，由此推导合理人的当为行为亦无法合理防免损害，则具体受害人当无过失。相反，受害人有过失者，则意谓受害人对于具体损害可合理防免却未防免。如此意义上的过失构成，足以推导受害人对于自身损失须有相应的责任承担，否则，将与民法的公平、诚信等价值追求明显相违。

比较法上，前述所考察的肯定过失相抵规则适用于无过错责任的国家或地区，并不存在要求以受害人有重大过失为适用一般条件的立法例。相反的，在德国，考虑到案件的具体情况，行为有重大过失的受害人有可能要承担全部损失，如果加害人仅仅是从事危险活动而承担严格责任的话，即加害人仅仅因为其行为所引发的“通常”危险而承担严格责任，所谓的未犯任何过错时的“通常危险”[1]117。

（二）对于人身损害赔偿的过失相抵，是否及如何特别规制？

无过错责任中人身损害赔偿方面的过失相抵，《人身损害赔偿解释》第2条第2款作出了以受害人存在重大过失为适用条件的特别规制。但2009年颁布的《侵权责任法》，无论是作为过失相抵一般规则的第26条，还是规定无过错责任的特殊侵权行为部分，均未明确体现该特别要求。相反，《侵权责任法》有些具体规则，如第73条有关高度危险活动致害责任，只是规定“被侵权人对损害的发生有过失的”，即可以减轻经营者的责任，无论是否系属人身损害赔偿责任。因此，有观点质疑，依据新法优先于旧法以及上位法优先于下位法的原则，《侵权责任法》生效后，司法解释该项特别规制应不再适用[16]。如此适用解释是否妥当，在此暂且不论。单以民法典编纂着眼考量，应考虑如此特别规制是否应在法典中得以明确体现。

自比较法观察，其他国家或地区不乏对于人身损害过失相抵限制的规定，只是限制方式不尽一致。如以色列在交通事故人身伤害案件中排除共同过失抗辩，而在缺陷产品导致人身伤害的严格责任案件中，仅受害人存在重大过失时，才能主张共同过失抗辩[1]157。日本在机动车损害赔偿的范围上，对受害人治疗费用和丧葬费用等损害部分，并未适用过失相抵规则[6]227。而瑞典《损害赔偿法》第6章第1条则明确规定：“人身伤亡损害赔偿，以受害人故意或重大过失共同导致时，才得以减轻。该项限制并不限于严格责任情形。”[3]671这些立法例均在损害赔偿过失相抵中以特定方式体现了对于人身权益的特别保障。

《人身损害赔偿解释》第2条第2款之所以规定，理由被认为在于：无过失责任的本意在于保护受害人，加害人纵无过失也应对损害负责，因此，受害人有过失时，对其过失的斟酌应当比加害人负过失责任的情形为轻 。但事实上，“加害人纵无过失也应对损害负责”，不应成为受害人对自身损害的防免可疏于合理注意义务的理由，此前文已述。尽管本文主张过失相抵的实质在于原因力相抵，然无论过错责任或无过错责任情形，过失相抵的适用原则上均须以受害人对于损害的发生或扩大存在过失为条件，二者就此并无根本差异。而且，在无过错侵权责任场合，受害人过失并不会更易于构成。因此，试图从过错责任与无过错责任的差异着眼，去证成无过错责任中人身损害赔偿过失相抵适用的特别限制，并不具有充分说服力。此特别限制若求正当化，应立基于人身权益与财产权益的价值差异，体现对人身权益更高程度的保障，即如瑞典《损害赔偿法》所规定的，无论加害人承担的是过错责任或无过错责任，不同于人身损害赔偿过失相抵所要求的受害人重大过失，对于财产损害赔偿的过失相抵，只要损害是由受害方共同导致的，就得以减轻[3]671。所以，笔者认为，为体现对人身权益的特别保障价值，《人身损害赔偿解释》第2条第2款所包含的过失相抵特别限制可以通过立法延续，但应扩张及于所有人身损害赔偿的过失相抵，而不是仅限于无过错侵权责任情形。

（三）对于非完全行为能力受害人，是否及如何特别保障？

比较法上，对于无过错侵权责任中非完全行为能力受害人损害赔偿的过失相抵，存在不少特别保护规定，以体现保护弱势者的基本价值。例如，日本在机动车损害赔偿问题上，对于未成年人，有判例认为其不具备“责任辨识能力”，不适用过失相抵[6]219。法国1985年《改善道路交通事故受害人地位并加速赔偿程序法》明确规定：人身损害中，事故时受害人16岁以下或70岁以上，或者持有永久性残疾程度80%以上证明的，不得适用过失相抵规则;但对于财产损害，可以适用过失相抵 参见：克雷斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法（下卷）[M]. 焦美华，译. 张新宝，审校.北京：法律出版社，2001：657;于敏. 日本侵權行为法[M]. 北京：法律出版社，2006：10.。在比利时，一些严格责任制度明确表示禁止考虑受害人的共同过失，比如，交通事故中，通常不会考虑14岁以下的未成年人的共同过失问题[3]50。而在我国，2010年最高人民法院《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《铁路运输人身损害赔偿解释》）第8条规定：“铁路运输造成无民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任;监护人有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之五十。铁路运输造成限制民事行为能力人人身损害的，铁路运输企业应当承担赔偿责任;监护人及受害人自身有过错的，按照过错程度减轻铁路运输企业的赔偿责任，但铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之四十。”该司法解释规定以最低赔偿限额的方式体现了对非完全行为能力人的特别保护。那么，在无过错侵权责任情形，考虑到非完全行为能力人危险应对能力的明显不足，对于其损害赔偿的过失相抵，在以后的民事立法，尤其是民法典编纂中，是否应有怎样的特别规制呢？

我国有学者肯定了《铁路运输人身损害赔偿解释》第8条规定的价值基础，认为“当无过错责任中的受害人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，不能无限制的减轻侵权人的赔偿责任，应当规定最低的赔偿比例”。其理由主要在于非完全行为能力人认知、理解和防免危险能力的不足[14]143。此借鉴建议可资赞同，但支持理由似有偏颇。事实上，依照我国当前《侵权责任法》第32条第1款的规定 《侵权责任法》第32条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。” 及其解释推论，侵权法实践中，非完全行为能力人是否存在过失或与有过失并不会被独立判断。而非完全行为能力人之所以受侵害，多与监护人疏于履行监护职责有关。我国司法实践的普遍做法是，当被监护人受侵害时，法官几乎都会推定监护人有过失，然后将监护人的过失视为被监护人的过失而与加害人过失相抵[17]。如此法律规定与实践作法，由来有自，且似将维系 《侵权责任法》第32条的规定基本继受自《民法通则》第133条。事实上，自《民法通则》第133条规定始，其包含的对于被监护人过失认定与损害赔偿的内容就遭受诸多批评，但这些批评基本不为立法者所采纳。《铁路运输人身损害赔偿解释》第8条第2款似乎肯认限制行为能力人铁路运输人身损害中的与有过失，但如此规定与作为一般法的《侵权责任法》第32条并不一致，或只可些许反映实践部门对于非完全行为能力人是否一律不具有过失的反思态度，难以预示立法规则的根本改变。。所以，在如此语境下，以非完全行为能力人防免危险能力不足为由，去正当化过失相抵中对其权益的特别保障，并不具有现实基础。只有当可能实现侵权法实践中非完全行为能力人过失与与有过失的具体化认定，且并非理所当然地将监护人过失等同于被监护人的与有过失时，才有必要以其不具备“责任辨识能力”等为由，排除或限制过失相抵的适用。所以，在非完全行为能力受害人过失相抵问题上，若仍坚持当前的规制模式与实践作法，笔者认为，规定限制加害人赔偿的最低比例，确实算是对非完全行为能力受害人在风险社会里权益特别保障的现实有效的方式。就如同《铁路运输人身损害赔偿解释》第8条规定理由所认为的，“铁路运输作为一种具有高度危险的作业，企业应当对损害的发生承担无过错责任，不宜过分强调监护人的过错或者受害人自身的过错，应提高铁路运输企业的赔偿比例”[18]。

（四）无过错责任的加害人的附加过错应否作为评估责任大小时的考量因素？

无过错责任的加害人如果存在所谓的附加过错，该附加过错是否应当作为评估加害人责任大小时的考量因素？对于该问题，少有肯定的立法例或实践。瑞士《侵权法总则草案》第51条明确采纳了肯定观点，其规定：“若危险活动实施者或该实施者对其负责之人的过错行为促成了损害的发生或导致损害的扩大，则那样的过错行为必须作为评估损害赔偿大小时加以考量的因素。” [1]387瑞典的司法实践同样持肯定态度，但受到一些瑞典法学家严厉批评[1]287。我国台湾地区有学者持类似观点认为，加害人应负无过错责任，或依举证责任之倒置，应负中间责任时，如被害人与有过失者，亦得过失相抵。但法律上课与加害人无过失责任或中间责任时，斟酌被害人与有过失之程度或比重，应比加害人负过失责任之情形为轻，始合立法上加重加害人责任之本意。尤其加害人有过失时，似毋须斟酌被害人之过失而减轻加害人之责任[19]。

无过错责任的加害人的附加过错应否作为评估责任大小时的考量因素？笔者原则上持否定态度。无过错责任的价值根基不在于危险活动的可谴责性，相反，危险事业为当前文明社会所肯定甚或鼓励。当危险现实化，无过错责任制度主要关注、强调的是损失的合理分配。无过错责任的具体构成不是以加害人“无过错”为基础，亦非以其存在过错而加重，而是无论加害人有无过错，均需相应担责。所以，原则上，加害人过错存在与否，不会影响其责任的承担。这基本契合于民法损害赔偿之同质救济理念及自己责任价值原则。而在过失相抵，其实质应主要在于原因力相抵，所以，加害人是否有附加过错，均肯定了过失相抵的适用。自逻辑而言，加害人是否附加过错与其致害原因力大小的权衡应无直接关联。

当然，如果系属加害人存在更为严重的主观心态，如加害人故意或重大过失，包括中国在内的不少国家明确排除或限制了过失相抵的适用

如德国、希腊、意大利、西班牙、南非、瑞士、美国等均承认，原则上，被告人的故意排除共同过失的存在。（参见：U. 马格努斯，M. 马丁-卡萨尔斯. 侵权法的统一·共同过失[M]. 叶名怡，陈鑫，译.北京：法律出版社，2009：383.） 。如我国《人身损害赔偿解释》第2条第1款规定：侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。通行的观点主张以公平或诚信原则等价值理念来对此注解，即加害人的故意或重大过失昭示了加害人强烈的可谴责性，此种情形主张受害方的过失相抵，有违公平价值与诚实信用原则，或构成故意方的权利滥用[1]154，295。如此特别规定及其价值基础应予肯定，并在民法典侵权责任编加以明确规定。

四、结论

过失相抵在各国侵权法中均属于重要内容，具有很高的实践重要性。例如，德国有统计数字表明，机动车交通事故中80%的案例都会涉及受害方共同过失的问题[1]104。无过错侵权责任则是侵权法中重要组成部分，随着风险社会中工业技术的发展，有扩张规定之势。基于过失相抵适用应主要作过错比较的传统认知，无过错责任因加害人可能无过错，且对其秉持的特殊政策价值可能因过失相抵适用而被损害的怀疑，因此，无过错责任领域能否适用过失相抵规则遂成为各国争论之问题。该争论在我国更因侵权法相关规定不够系统、明确、详细而加剧。

过失相抵的实质更应解为原因力相抵，但无过错责任中的适用原则上仍应以受害人存在过错为前提。这更符合过错、因果关系在侵权责任构成中的角色功能，也契合于自己责任原则。因此，肯定无过错责任领域可普遍适用过失相抵规则，不存在逻辑障碍，也无损于无过错责任所偏向关注的受害人救济价值。

在肯定过失相抵可普遍适用于无过错责任领域的基础上，因为不同类型无过错侵权责任可能略有不同的政策考量，且域外法以及我国有特别法、司法解释等在某些方面存在特别规定，因此，仍有必要探究，无过错责任领域适用过失相抵是否应在特定类型或层面有什么特别规制。总体而言，笔者反对一般性规定以受害人存在重大过失作为适用条件，但对于人身损害赔偿的过失相抵，可以规定此适用条件以强化对人身权益的保障。而对于非完全民事行为能力人在无过错侵权责任中作为受害人的过失相抵，因我国侵权法实践中受害人的与有过失基本不被具体判定，则以非完全行为能力受害人在危险活动中责任辨识能力不足为由，主张排除或限制过失相抵的适用，似乎均欠缺现实说服力。但可以借鉴《铁路运输人身损害赔偿解释》第8条，规定加害人赔偿的最低限额，以此方式特别保障非完全行为能力受害人在无过错责任类型侵权中的权益救济。至于无过错责任中加害人的附加过错应否作为评估责任大小时的考量因素？原则上应予否定，但若系属加害人故意或重大过失而受害人只有一般过失情形，则应肯定排除过失相抵的适用。

当前，适逢《侵权责任法》须经修订完善以编纂进入民法典的契机，过失相抵在无过错侵权责任中是否及如何规定适用，对该问题应给予高度重视。期待经充分细致的探讨与全面的实践总结，该问题在民法典侵权责任编能够有更明确、具体、合理地规定。

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