论正当防卫的时机

贾良缘

一、问题的提出

《中华人民共和国刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

从正当防卫规定于《刑法》之中以来，正当防卫的认定便存在司法困境，最终导致防卫人很难使法院采信正当防卫成立，正当防卫制度也就成为了所谓的“僵尸条款”或者“沉睡条款”。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了226份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅仅为6%。张明楷教授曾表明，“在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。”[1]正当防卫成立的判决之所以如此稀少，关键在于法条中规定的“正在进行中的不法侵害”，即防卫时机难以认定。何种不法侵害才算“正在进行中的不法侵害”？何时防卫才算符合防卫时机？对此，理论界比较统一的观点认为“正在进行”是指不法侵害已经开始并且尚未结束，所以论述“正在进行中的不法侵害”相当于论述不法侵害开始与结束的界限，只要防卫行为在此界限内，就符合正当防卫的时机要求。

二、不法侵害开始的认定

关于不法侵害开始的认定，目前较为主流的观点为综合了“着手说”与“进入现场说”等学说的“折中说”，该说主张以着手为基础，同时结合具体危险情形进行判断。我国多名

学者就不法侵害开始的时间均表达了自己的观点，如陈兴良教授认为不法侵害虽然没有实行，但已经造成紧迫情势时，属于不法侵害正在进行;又如姜伟教授认为不法侵害开始应包括实际实行与合法权益将要遭受侵害两种情形等等。[2]笔者认为，虽然各学者的表述存在一定区别，但认定不法侵害开始的核心观点具有一致性，即不法侵害已经具有危险的紧迫性，所以认定不法侵害开始的时间实际上就是认定不法侵害何时具有紧迫危险这一特性。

首先，“紧迫”一词表明法益正在受到伤害或者现实威胁，这种伤害或威胁已经达到了当事人无法或者极难避开的程度。这常常体现于侵犯人身权利的场合，例如，歹徒欲持枪杀人，将被害人堵在一个死胡同，此时歹徒没有拿出枪，一般认为持枪杀人的着手应当是举枪行为，然而在这种场景下被害人的法益受到了现实威胁，且被害人无法或难以避开这种威胁，所以这时候如果防卫人进行防卫是符合正当防卫的时机的。这是因为严重危及人身安全的暴力性犯罪的不法侵害本身就已经对法益主体构成现实的紧迫性危险，一旦其转入实施阶段后该法益主体则即可丧失防卫的可能性。[3]其次是紧迫性认定标准的问题，即如何认定某一场合下的不法侵害是否具有紧迫性。关于这个问题，理论界比较统一的是认为紧迫性认定的主体应当是防卫人本人，即只能站在防卫人所处的不法侵害环境下来认定是否具有紧迫性，而不能采用事后的、绝对理性的视角來确定紧迫性是否成立。如果仅仅由防卫人个人来判断不法侵害的紧迫性难免造成不公，因为防卫人完全可以将自己的不适时防卫行为以自认他人实际不具有紧迫性的侵害行为具有紧迫性来实现脱罪。所以学界普遍认为防卫人认定是否具有紧迫性应当存在现实的、普适的标准，这个标准就是一个正常人在通常情况下的判断能力，即如果一个正常人在通常情况下认为一个不法侵害具有紧迫性，则该行为便具有紧迫性。这一标准可以防止防卫人恶意防卫，然而仅依靠此标准仍难以囊括紧迫性认定的特殊情况，如某人患有医学上认定的刺激敏感性疾病，即使按照前述标准不认为具有紧迫性的不法侵害对其来说也是确实的紧迫性侵害，此时如果仍适用前述标准就得出其不符合正当防卫的时机的结论;同理，若具有相关专业技能或经过专业训练的人，例如医生或警察，在受到不法侵害后实施反击，将不法侵害人打成重伤致其丧失继续侵害的能力，在这种情况下普通人由于不能分辨侵害人是否还能继续实施侵害而继续反击，应当认定为紧迫性成立，但是医生或者警察具备超过常人的判断能力，他们根据自己的专业知识应当认为不法侵害丧失紧迫性，不再属于正在进行的不法侵害了，所以如果此时他们继续反击，就不能认定为正当防卫。

综合上述，笔者认为紧迫性认定应有两套标准，其一为前述正常人在通常情况下的判断能力，其二为特殊主体在特定场合下的判断能力。曾经有过这样一个案例，欧洲列车枪击案中两名美国海军陆战队战士对厕所内恐怖分子的判断，一般人是无法做到的，但是他们却依

据职业的敏感性和战场训练的技能第一时间作出判断和反应，及时制止了一场屠杀。按照第二套标准，该两名战士经过专业训练，因此即使不法侵害尚未实际开始，但基于二人的专业判断已经具有紧迫性的特点，所有击毙恐怖分子的行为成立正当防卫。

三、不法侵害结束的认定

不法侵害结束的时间点也就是行使正当防卫行为的最后时机，一旦超过该时间界限在进行的防卫，就不属于适时的防卫行为了。虽然“结束”一词在字面上容易区分，但实践中却不容易判断。

（一）不法侵害结束的相关学说

关于不法侵害结束的界限，我国刑法理论上存在多种学说，主要包括：第一种为危险结果形成说，认为侵害行为造成相应结果即代表不法侵害结束;第二种是排除危险说，认为我国的正当防卫是排除社会危害性行为，不法侵害的结束应以不法侵害危险是否排除为标准。[4];第三种是行为停止说，主张侵害行为结束就是侵害结束;第四为离开现场说，主张侵害人离开现场就是结束侵害;第五种是侵害状态排除说，认为危害状态没有继续存在就属于结束;第六种为无统一标准说，认为不法侵害结束只能具体情境具体分析，没有统一标准。

上述学说均有一定合理性，但笔者认为排除危险说更具有广泛的适用性。

（二）排除危险说分析

正当防卫是对不法侵害的反击行为。[5]这一点即表明正当防卫具有反抗、制止不法侵害的特点，也就是说防卫行为必须是为了对抗不法侵害所创设的紧迫危险，如果危险不存在，那防卫行为就失去了实施的正当性。从这一点来看，笔者更加认同陈兴良教授主张的不法侵害结束应当以危险是否排除为标准，但凡不法侵害危险没有排除，不法侵害就没有结束，防卫行为就处于正当防卫的时机之内。

何谓“不法侵害已经排除”？也即是说如何认定不法侵害已经结束。笔者认为不法侵害排除应当具备以下特征：

首先，不法侵害行为所造成的危害结果已经特定化，不能再对法益造成额外的现实伤害或危险。这一点表明不法侵害行为已然终止，不再属于正当防卫要件之一的“不法侵害正在进行”。例如，小偷偷得财物后逃离失主的控制，此时小偷不法侵害行为所造成的危害结果已然特定，即使法益侵害状态一直存在，但不能再对法益造成额外的现实伤害或危险。所以如果失主第二天发现小偷并夺回财物则不应当视为防卫行为，而是自救行为。又如，上世纪八十年代有过这样一个案例，一妇女在回家探亲的偏僻路上遇到试图对她进行强奸的一名身

强体壮的男子，该妇女趁其不注意将他推入化粪池，男子挣扎着从想从化粪池爬出来，但该妇女用砖头砸他的手最终致其淹死。此案曾引起不小的争论，妇女的行为是否构成正当防卫？有人认为男子被推入化粪池即代表不法侵害已经结束，所以不能再进行防卫，也有人指出，根据当时的特定情况，危险并没有排除，是可以实施正当防卫的。[6]笔者认为，男子虽然已经掉进化粪池，但试图爬出来，可见其不法侵害行为所造成的危害结果尚未特定化，仍然具有造成额外伤害的现实危险，所以本案不法侵害并没有被排除，仍然属于“正在进行中的不法侵害”，应当成立正当防卫。

其次，即使防卫人实施防卫行为也不能挽回不法侵害所造成的损失。这个条件表明在某个时间进行正当防卫应当有现实意义，如果不法侵害已经呈终结状态，防卫行为就失去了制止不法侵害的特性，也就不成立正当防卫了。然而，某些不法行为纵然已经终结，但其不法侵害状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束。[7]这种情况常见于财产性犯罪，例如，小偷偷得财物被失主发现后想要逃走，此时看似不法侵害随着小偷得手已经结束，但实际上失主立即进行防卫行为能够挽回损失，也即是说不法侵害的危险还未被排除，仍然允许正当防卫。

最后，不法侵害所处的状态应该足够让人合理判断为危险已经排除，这一特征大多体现在不连续的不法侵害情形中。侵害人的侵害行为可能存在中断，这种中断看起来像已经结束了不法侵害，但表现出来的外在行为不足以让人判断为其想要结束侵害，此时应当认为无论侵害人心中是否确实想结束侵害，均属于不法侵害的危险未被排除。2018年曾发生过一个著名的案例—于海明正当防卫案，案件争议焦点之一就是被害人于海明夺得侵害人刘某的砍刀后，刘某跑向轿车是否属于“不法侵害已经结束”。依上述不法侵害已经排除的特征来看，侵害是否结束应当评价当时的情况，刘某所处的侵害状態能否让于海明判断为不法侵害已经结束。首先无法排除刘某再次从轿车拿出凶器的可能性，也就是说不能让人合理判断危险状态已经解除，因而于海明在刘某跑向轿车时继续反击仍属于适时防卫。因此，最高人民法院认为判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。[8]同时，判断的标准仍应适用上述关于“紧迫性”的认定标准，即正常人在通常情况下的判断能力以及特殊主体在特定场合下的判断能力，也就是说，不法侵害可能性（侵害的危险）必须是有客观依据的现实可能性，而不能是抽象的可能性，更不是防卫人主观想象的可能性。[9]从上述案例来看，无论刘某跑向轿车是要拿凶器继续侵害还是意图逃跑，只要其外在表现结合当时的特定情况足以使于海明基于正常人在通常情况下的判断能力认为刘某想要继续侵害，就允许于海明实施防卫行为。有人指出，如果刘某实际上确实想逃跑，那于海明岂不是侵害了刘某的合法权益？笔者认为，首先，正当防卫的立法目的主要在于保障不法侵害中被害人的法益，这就鼓励了被害人积极行使防卫的权利;其次，侵害人的外在表现不足以让防卫人判断不法侵害危险已经排除，所以让被害人放弃防卫不具有充分的期待可能性，因而防卫行为就不具有非难性。综上所述，即使刘某确实意图逃跑，但于海明的防卫行为仍应符合正当防卫的时机。

四、结语

应该认识到，自卫并非是一种惩罚性正义的行为，而是一种维持社会稳定秩序的必要手段。[10]正当防卫之所以存在，是因为其所倡导的是保障人权，维护社会公正的法治理念，这样的制度不应当被束之高阁，而应充分运用于实践，服务于实践。正当防卫的时机认定固然还存在一定的困难，但相信随着理论的逐渐完善，这项制度一定会得到更广泛、更合理的应用。

参考文献

[1] 张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法分析[J]，清华法学，2013（1）.

[2] 姜伟.正当防卫[M]北：法律出版社，1988：70.

[3] 高铭暄，马克昌.刑法学[M]北京：高等教育出版社 ，2016.

[4] 陈兴良.刑法适用总论（上卷）[M]中国政法大学出版社，1999：335.

[5] 陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款—以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017（5）.

[6] 陈兴良.口授刑法学[M]中国人民大学出版社，2007：253.

[7] 张明楷.刑法学[M]北京：法律出版社，2016.

[8] 参见：最高人民检察院第十二批指导性案例，检例第47号，2018.

[9] 张开骏.论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断—于海明案刑法教义学的分析[J]，交大法学，2019（4）.

[10] 周光权.刑法总论[M]中国人民大学出版社，2011：146.