智能合约的法律构造

陈吉栋

内容摘要：智能合约以自动售货机为最初原型，随着区块链网络的发展而呈现勃兴趋势。其突出特点是自动执行，从而降低交易成本，并减少纠纷。目前理论和实践对智能合约有不同界定。智能合约存在不同的形态，应采广义和狭义两种观点进行认知。当事人发布智能合约是可以变更权利义务的意思表示行为。智能合约的发布及其代码执行本质是电子合同，但是前者的升级版本。在现行法下，仍应将智能合约的发布及其代码执行行为认定为法律意义上的合同。一般来说，一方当事人发布智能合约为要约;另一方对智能合约代码的调用和执行为承诺，但该承诺在性质上为意思实现而非意思表示。我国应结合民法典合同编的编撰、《电子商务法》的修改讨论对其应然调整路径的设计。

关键词：智能合约 区块链 电子合同 意思表示 意思实现

中国分类号：D913  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）03-0018-29

智能合约是依托计算机在网络空间运行的合约。其是由计算机代码构成的一段程序，由计算机读取、执行，具备自助的特点。智能合约可以自动执行，从而减少人为干预。智能合约以计算机代码预设而成，使得对合约语言误解的几率比传统合同更低。〔1 〕又由于可在缔约双方之间直接交易，其具有效率性的突出优点，而区块链技术的应用则能在最大限度保障交易透明性的同时保护匿名用户的隐私。因此，智能合约具有广泛的应用前景。但智能合约在技术上仍处于初级阶段，在商业领域的大规模应用还没有展开。〔2 〕也有人认为智能合约既不智能，也不是真正的合同。如果智能合约将成为重要的商业工具，即需要法律提供调整和监管框架，以减轻其负面影响，促进并充分发挥其潜力。〔3 〕笔者首先考察智能合约的运行原理;其次判断其法律性质，即其是否属于传统的电子合同;再次讨论其“要约—承诺”构造;最后简要论及我国对其立法调整的应然态度。

一、智能合约与区块链技术

（一）智能合约以自动售货机为原始雏形提出

智能合约的概念最早由尼克·萨博于1996年提出，他起初将之定义为“一套以数学形式定义的承诺，包括合约参与方可以在上面执行这些承诺的协议”。他期待智能合约能够与物理世界中的设备相连，从而产生各种灵活可控的智能资产。〔4 〕按萨博的理论，自动售货机是智能合约的灵感来源和最简化的雏形，可通过自动售货机来理解和认识智能合约。自动售货机在运行正常且货源充足的情况下，当被投入硬币后，将触发履行行为——释放购买者选择的饮料。这是一套最简单的“If...Then...”程序。〔5 〕即：当硬币投进该机器时，这一不可逆的履行行为开始执行。虽然英美法系和大陆法系对放置自动售货机的行为认定为要约还是要约邀请有不同见解，〔6 〕但在自动售货机购买饮料的行为的确完整展示了买卖合同从订立到履行完毕的整个过程。该合同在履行阶段不可停止，不可回转。但是，受制于当时的技术条件，萨博的智能合约理论在当时并未引起广泛重视。

（二）智能合约因区块链技术而勃兴

比特币及其基础技术区块链的出现，为智能合约提供了具有安全性和准确性的技术平台。因此区块链成为智能合约的基础技术。根据中本聪在《比特币，一种点对点电子货币系统》一文的介绍，〔7 〕区块链技术，又称为分布式账本技术，是建构点对点交易体系的互联网数据库技术。其特点为去中心化、公开透明，每个节点（即每个参与者）均可参与数据库记录。〔8 〕有观点认为，这一技术有望彻底重塑人类社会活动形态，为人类社会带来深刻变革。〔9 〕

比特币区块链的全部节点时刻都在进行数学运算，许多节点都在竞相解决一个数学问题（这一过程即为“挖矿”），当某“矿工”最先解决了该问题，就会将结果向全网广播，其他节点经过简单验证如发现正确，〔10 〕成功解决该问题的“矿工”将获得系统奖励的比特币和记账权，之后该“矿工”将当前时间段内的所有交易记录打上时间戳后打包进一个新的区块，它将被添加到区块链的主链上，并被存储在所有活动节点的计算机硬盘里，如此周而复始。〔11 〕区块链技术的几大特点均体现在这一过程中。“去中心化”的特点源自全网络各个节点均可参与记录;“公开透明”的特点在于所有的数据均公开在主链上并随时可以查询;“安全性强”的特点在于如果有人试图修改数据，必须同时控制系统中超过51%的节点，若恶意者仅对不足51%的节点进行攻击，则无法影响储存在其他节点中的数据。〔12 〕

区块链技术是具有普适性的底层技术框架，它虽系基于计算机原理和密码学，但却对现实世界的交易流程有着模拟和重构的作用。盡管它的内容对所有人都是公开和透明的，而且其上的地址和关联的人均是匿名，但记载在上面的电子记录难以篡改，仅此一点就已吸引了世界上最大的银行和金融初创公司的关注。〔13 〕

正是借助比特币及其基本技术——区块链网络的出现，智能合约才具有了新的可能性。工信部发布的《2018年中国区块链产业白皮书》认为：“智能合约是由事件驱动的、具有状态的、获得多方承认的、运行在区块链之上的且能够根据预设条件自动处理资产的程序，智能合约最大的优势是利用程序算法替代人为仲裁和执行合同。本质上讲，智能合约是一段程序，且具有数据透明、不可篡改、永久运行等特性。” 〔14 〕换句话说，智能合约是“智能合约代码”，其仅仅是对这一系列具有特点的代码的代号而已，只要开发人员喜欢，随时可以换用别的代词来指代它。〔15 〕当下，我们所说的智能合约是结合了区块链技术、运行在区块链网络中的特定的计算机代码合约。它由计算机代码自动执行指令，由计算机“阅读”（识别）合约内容，并在满足条件的情况下自动执行指令——这就是合约的“智能”之处。〔16 〕区块链技术是其中的核心技术。在此意义上，智能合约有合约机制与区块链两个技术要素。合约机制通过事后消除人为因素干涉解决了合同的执行问题。从技术意义上说，没有任何干预时机器将确保履行合约。然而，机器无法解决书写合约或合约解释的问题。这一问题需由独立的第三方根据当事人的意图解释合同，通常由法院尝试解决。如今，该问题的解决方案即是区块链技术。〔17 〕

（三）智能合约的运行与界定

智能合约的应用前景广阔，其存在形态因具体运用场景的不同而变化。为方便理解，笔者列举如下使用场景，说明其典型的存在形态。比如，在汽车租赁业务中，可以设定一份智能合约：假如承租人没有按时付款给智能合约，将无法启动汽车，这一过程不需要任何第三方中介，支付系统和操纵车锁均由智能合约来完成。一位网络小说作者可以设定如下智能合约：“当读者于2019年1月5日晚上22点前支付2比特币给作者，则读者可以阅读到作者当天更新的小说内容”。〔18 〕英国的音乐人兼歌手伊莫金·希顿在其一首歌曲中内置了智能合约，智能合约中包括希顿对这首歌的定价方案，使得消费者可以直接购买他的音乐作品。〔19 〕由技术角度观察，智能合约的运行过程如下：缔约方在智能合约中提前封装预定的若干状态、执行规则、触发条件以及相应的履行行为。经由各方签署之后，以程序代码的形式附着在一个打上时间戳的区块上而后成为区块链主链上的一部分，区块链会对该智能合约的状态进行实时监控，当约定条件达成时就会自动激活并执行该合约。〔20 〕有人认为基于区块链技术的智能合约的运行过程可以简化为以下三步：第一步，参与缔约的双方或多方用户商定后将共同合意制定成一份智能合约;第二步，该智能合约通过区块链网络向全球各个区块链的节点广播并由各个节点存储;第三步，构建成功的智能合约等待条件达成后自动执行合约内容。〔21 〕

由上述应用场景和技术过程观察，智能合约可以是线下协议的代码表现，在此种情况下，在区块链上发布合约往往仅意在保证线下合同的执行。智能合约也可以是区块链上直接以代码呈现的意思表示，此意思表示通常尚需对方当事人的相应行为才能进一步达成并履行合约内容。我们可以将包含第一种类型的智能合约统称为广义上的智能合约，就其法律讨论而言，典型意义上或者狭义上的智能合约为第二种类型。需要说明的是，这一分类仅意在方便本文论述，并非技术上的必然，因为随着技术的进步和成本的降低，完全可能存在更多种类型的智能合约。

人们认为智能合约能够潜在地减少从外部强制执行合约内容的成本，从而在一定程度上使交易更经济、更快捷和更有效。2013年年底发布的以太坊是较比特币更加高效、拥有更多功能的又一公共区块链平台，方便人们在以太坊平台编辑自己设计的智能合约;智能合约可以完全按照预先设定的程序自动运行和履行合约内容。〔22 〕一些区块链的倡导者们走得更远，他们将智能合约视为一种新兴经济实体——分布式自治组织（DAO）的基础。经过20多年的发展，萨博的假设正在逐渐成为现实，包括摩根大通、IBM、BP、微软和默克在内的100多家大公司已经加入了一个联盟，以促进企业采用以太坊。〔23 〕

二、智能合约与电子合同

智能合约是一种自动执行的协议。自动执行通常意味着智能合约由一台或者多台电脑执行。因此，对于智能合约法律结构的探讨，首先需要讨论的是智能合约与电子合同的关系。

（一）电子合同的法律结构

电子合同被认为是“应用计算机系统订立合同的制度”。〔24 〕一般认为，电子合同的结构及其调整也应该遵循现行合同法的规定，即电子合同的成立也需要要约与承诺结构。〔25 〕电子合同类型众多，〔26 〕最为典型的为网站购物合同。〔27 〕

通说认为，购物网站上显示商品信息仅是要约邀请，〔28 〕客户点击提交订单为要约，因此商家可以选择是否进行承诺。若网络经营者提示库存无存货即无法点击购买时，网络经营者展示的商品与服务页面中的意思表示则属于要约。〔29 〕此时客户提交订单即为承诺。商家即不再享有上述承诺选择权。一般情形下，大多数购物网站会在消费者下单后由“电子代理人”自动发送一封邮件至消费者的注册邮箱，如何认定网络商家这一自动化意思表示的性质在电子合同的认定中具有重要意义。一般认为，如果自动回复中直接明示合同成立或者接受订单，仍认定为明示的承诺。若回复中有“将于N日内发货”或者“预计于×月×日配送”此类记载，通说也将其认定为承诺。而如果回复中只是表示“已经收到订单”则不能构成一项承诺，理论上大多认为此举仅是收到订单的通知，属于准法律行为，仅能视为订单意思表示的到达。〔30 〕但有时从电子商务经营者的确认书中也可能解释出承诺的意思表示，比如确认书中写明：我们会尽快发货或者已经安排发货等。此时，从客观受领第三人角度解释，即应构成承诺。

需要特别指出的是，通过默示的履行行为交付货物或者提供服务对要约予以承诺——即意思实现——的现象也存在。〔31 〕相对于一般的承诺过程，意思实现省略了承诺到达的步骤，承诺一旦作出，合同即成立，由此加速了合同的形成过程。但需要注意的是，承诺的作出，仅有内在受领意思并不足够，还需采取外部可客观认知的形式。

（二）智能合约是电子合同的升级

一般认为，智能合约是典型电子合同往前迈进了一步，〔32 〕因为合约内容体现在计算机代码组合成的程序中，而不單单是典型电子合同中使用的计算机代码。〔33 〕电子合同是通过计算机网络缔结和表现的合同。智能合约是用计算机代码起草的可自动执行的电子指令，这使计算机能够“读取”合同，在许多情况下，可以自动实现预设指令。〔34 〕其实，智能合约在许多方面并不新颖，因为它必须由有能力达成协议的各方形成的可识别的协议构成。此外，数十年来，金融机构一直在使用自动计算机协议来解决交易而无需须人为干预。萨博在20年前提出智能合约这一概念时还只能以自动售货机进行说明。但区块链网络的出现，智能合约出现新的发展可能并已呈现勃兴趋势。区块链技术提供了智能合约所需的具有安全性和准确性的技术平台。智能合约旨在与区块链技术协同工作，以强制执行区块链上的交易。在此意义上，我们可以说智能合约是电子合同的升级版本。

有学者曾举例说明智能合约与电子合同的关系。如果我在亚马逊网站上为我的Kindle买一本电子书，当我点击“购买”按钮时，该公司的交易系统会将电子书转移到我的设备上，并且它还会处理我的信用卡或借记卡。然而，我可以阻止我账户中财产的移转，因为我仍然可以要求亚马逊退款，或者与信用卡公司争论费用。这在现实中是很正常的，因为我和亚马逊的合约正在执行尚未结束——我正在向亚马逊支付对价，但亚马逊仍未收到价金。如果这一交易采用智能合约，就会呈现不同的结果。由于智能合约自动执行，不会受到人为干预。虽然我仍可以和亚马逊争论这笔交易，但是现在合约已经执行完毕了。亚马逊已经持有价金，我正持有电子书，现在我只能要求它归还这笔钱，而不是阻止它接受这笔钱。因为电子书和现金的交换已经完成。〔35 〕

智能合约最突出的特点是可以自动实施预设的合约内容。智能合约和其他形式的电子协议之间的关键区别是执行。缔约方使用加密技术“签署”智能合约并将其部署到分区块链，当满足代码中的条件时，程序触发预设的操作。一旦商品或服务交付，智能合约可以通过区块链强制自动执行支付。如果不付款，它可以启动服务的恢复或暂停服务。而且，可以预期的是，该技术具有大量且不断增加的潜在用途，例如在金融工具交易、银行贷款交易和证券结算中的应用。〔36 〕而对其他电子协议而言，一旦计算机确定已达到所需的状态，后台程序仅仅会自动向消费者提供商品或服务。〔37 〕

（三）智能合约是一种书面法律行为

智能合约在性质上为一种法律行为。法律行为是私法自治的工具。私主体通过法律行为构造与他人的法律关系。一个人或多个人从事的一项行为或若干具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。〔38 〕这种旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的“表示”，即“意思表示”。〔39 〕当事人发布智能合约，具有改变当事人权利的意思，智能合约可以解释为什么比特币属于一方，而不是另一方。智能合约的这一特征显然是基于合约发布方自己的意思形成法律关系，因此，智能合约符合民法对意思表示的界定，〔40 〕可将它认定为法律行为。

意思表示可以是口头的，也可以是书面的。由于智能合约中的内容均采取数字代码的形式呈现给缔约双方，属于《合同法》上的数据电文，因此智能合约是一种采书面形式的意思表示。《合同法》设定了电子合同的规范，〔41 〕认为数字代码形式为合同内容的电子合同是书面合同的一种。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”此外，《合同法》第16条、第26条在规定要约、承诺到达生效的基础上，分别规定了数据电文要约和数据电文承诺生效时间的认定标准。《民法总则》第137条沿袭了这一规定。域外法上，也有将电子合同认定为书面合同的立法例。《德国民法典》第126a条第1款规定，法律规定的书面形式应当由电子形式取代的，作出意思表示的人必须在表示上附具自己的姓名，并且依《签名法》为电子文件附加“合格电子签名”。根据该款，对于经认证的电子签名所签署的文件，与书面文件具有等同的法律地位。〔42 〕在美国法上，虽然合同一般可以是口头合同，但某些合同必须是有形的，而且现实中大多数与业务有关的合同都是有形的，无论是传统的书面文件还是电子形式，如电子条款和条件。〔43 〕

三、智能合约的“要约—承诺”构造

在认可智能合约是法律行为，是电子合同升级版本的基础上，仍有必要仔细考察智能合约的法律结构，检视其是否具备法律合同的要约—承诺构造。

（一）既有观点及其评析

关于此点，理论和实践中存在较大的争议。积极态度的学者认为，为了便于执行，智能合约必须满足有效合同的所有传统要求。该观点认为必须通过作出承诺或履约行为来表示合约当事人对合同内容的“相互同意”。相互同意的表示行为在传统上是基于合同各方的提议和接受（要约和承诺）的意思表示进行认定的。对于相互同意的表示形式，该观点认为可以是书面或者口头的，但某些合同必须是有形的。〔44 〕与此相反，否定观点则认为智能合约仅仅是一种促进原合同履行的辅助手段，尚且不具备成立合同法上传统合同的成立要件。〔45 〕这表明合同这一称谓在此是不合适的，因为创建智能合约不会让任何一方做任何事情，或作出任何预期的承诺。〔46 〕依据这一观点，智能合约旨在消除当事人事后请求法律强制执行的需要，其核心特征是在执行过程中没有必要甚至不可能实施法律。换言之，由于智能合约的执行过程完全自动且不可修改，智能合约并不需要法律参与强制执行的过程。从这个意义上说，智能合同本身并不支持任何人乃至法律程序强制中断或中止合约内容的执行。这容易导致这样的结论：即使在概念上，智能合约也不是真正的合同。持这一观点学者认为，这些协议看起来仅旨在執行，并未打算诉诸法庭。〔47 〕实践中，无论是我国工信部发布的区块链白皮书，〔48 〕还是以太坊白皮书，它们均否认了智能合约是法律合同。例如，以太坊的白皮书指出，其合同“不应被视为应该‘履行或‘遵守的东西;相反，它们更像是生活在以太坊执行环境中的‘自治代理人”。〔49 〕

智能合约能否成为法律合同应依据现行法作出判断。一方面，智能合约仅是区块链中的一段代码，它能否负载当事人合意，涉及合意形式的问题。正如萨登所说：“至少，合同法没有明文禁止用数据来表达合同义务。更肯定的是，基本契约原则积极地适应数据导向的表示方法。” 〔50 〕这也符合前述我国合同法的规定。在目前的情况下，这种数据导向的表示方法可以很容易地包括区块链。当一方在满足某些条件的情况下，将其资产转让给另一方的表示置于区块链，则很容易满足“需要双方同意表示”这一要求。〔51 〕另一方面则更为重要，以代码表现的智能合约是否具有“要约—承诺”结构的问题。传统的英美法理论认为合约通常被看作一个合法的可被执行的承诺。〔52 〕德国法则上认为合同的本质即为：缔约各方通过互相协作达成一致，促成想要的法律效果的发生。〔53 〕而依据我国《合同法》第13条，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，下文将具体分析智能合约订立过程是否具备传统法律合同“要约—承诺”结构。

（二）智能合约要约的认定

《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定;（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

1.智能合约内容能否具体且确定

前文将网站商品及服务信息界定为要约邀请。这一界定的主要理由是：“网站是向全世界各地的人们开放的，而且从理论上来说，如果商品及服务的介绍就能被视为一项要约的话，那么世界各地的人们都能通过点击‘购买按钮来接受要约，但这显然已经超越了在线上商店的能力范围。因此，网站上的出价只能被视为一种要约邀请，邀请访问者发出要约。” 〔54 〕而由于智能合约的全部内容都是以数字代码的形式呈现，并会在条件达成后自动履行合约内容。这就导致智能合约本身的内容必须明确，不然将导致代码无法正常履行或难以按照缔约人的本意来履行。正是由于合约内容的明确具体，可以让收到要约的相对方——调用代码者——明确知晓要约人的意思表示内容，从而选择是否执行代码。传统民法上的合同允许有“应当合理注意”或“将尽最大努力”等难以用具体数值进行描述的合同条款，人们在生活中也接受这样的合同条款，但在智能合约中难以用程序能够识别的代码描述这类条款。若智能合约无法解决这一问题，将导致其应用场景只能限于合约内容中各个地方均有精确数值的合同，而不能完美地囊括传统民法上的所有合同。〔55 〕当然，这一方面受制于技术发展水平，另一方面也关系到技术成本问题。

2.要约人是否受该意思表示约束

自动化的执行机制表明，智能合约的发布人具有受其智能合约内容拘束的意思。智能合约不是通过合同一方的进一步行动来实现的，而是通过完成这一机械过程来实现的，它是启动后双方无法阻止的执行机制。打个比方，如果甲将一桶水放在一扇门上，他不是承诺下次开门时把水泼到谁身上。相反，他只是建立了一个机械过程，通过这个过程，这种情况将不可避免地发生。依此观点，在某种情况发生时转让一个比特币的智能合约，实际上根本不是一种承诺。智能合约不会说：“如果这样或者那样的事情发生，我会付给你一个比特币”，而是说，“如果这样或者那样的事情发生，你会得到一个比特币”。〔56 〕这表明智能合约发布者具有受其合约内容拘束的意思。

综上所述，经发布的智能合约可以被认定为要约。从另外一个角度观察，智能合约的最初雏形就是自动售货机，在传统民法上自动售货机的设立被界定为附条件的要约。换言之，设立一个设施完好、货源充足的自动售货机属于要约。〔57 〕同理，我们也可以得出此处设置的智能合约为要约的结论。要约要求要约人必须有缔约合同的目的，而要约邀请中的要约邀请人则没有这一目的。〔58 〕在区块链环境下区分智能合约是要约或要约邀请变得十分困难。《合同法》第15条第1款前段规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的并非希望得到相对方的承诺，而是希望由相对的一方或不特定的对方向自己发出要约。目前我国的学界通说认为，拍卖广告或招标招股通知说明书等属于要约邀请。〔59 〕但问题是，即便可以在以太坊上发布类似广告与招标的信息，目前的代码技术仍要求其内容必须具体、准确，且每一个智能合约都会公开在整个区块链的网络中，在满足触发条件时所依据的程序也会瞬间将合约内容履行，这就使得区分要约与要约邀请变得困难。虽然在技术上，可以通过代码编写增加要约邀请的意思，对方也仅可对此邀请进行要约，但这会大幅增加智能合约的代码内容和相应的漏洞风险。在实践中已出现招募股权对智能合约的应用，但这一应用仍是简单“If...Then...”的范式，其在收到投资人的资金后会自动将股权派发给投资人，这一操作过程与现实世界的招股通知书存在较大差异，因为物理世界中的股权交易不仅受到证券交易所的严格把控，而且原持股人对投资人也会有一定的筛选和评估，并不是有钱就一定买得到股权。因此，难以将智能合约在招募股权领域的应用认定为要约邀请。

3.要约生效时间

经发布的智能合约被认定为要约，但该要约的法律效力还需要进一步探究。由于典型意义上的智能合约是基于区块链技术发布的要约，一般来说不存在对话的方式。对于非对话的方式向受要约人发出的要约，学界通说认为采取到达主义，即该要约于送达受要约人时生效。而所谓到达相对人，一般是指到达相对人可支配范围，并置于相对人可了解的状态。〔60 〕在《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同规则》和我国《合同法》第16条也有相应规定，且均采取到达主义。

对于到达时间的判断，《合同法》第16条规定：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。对此，《民法总则》第137条第2款进行了补正规定，即以非对话方式作出的意思表示，未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效，由此易得这一时间即为要约到达受要约人系统的时间。这是因为，目前智能合约多是运行在区块链系统平台上的数字代码，当这些程序代码发布到区块链上时，是否意味着符合现行法上的“进入该特定系统”，应参照电子合同的订立过程加以认识。在电子合同的订立过程中，所谓到达相对人，是指到达相对人可支配范围，并置于相对人可了解的状态。〔61 〕在智能合约的订立过程中，要约人将自己的意思表示发布在区块链网络上，这一内容将会被“矿工”打包进入对应时间线上的区块中，而后所有人均可查看这一信息，并可调用并执行合约。因此，这一时间应视为智能合约的到达时间，而合约到达即生效。

（三）智能合约承诺的认定

《合同法》第21條规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。具体而言，其构成要件为：（1）承诺只能是受要约人所作;（2）承诺只能向要约人作出;（3）承诺的内容和要约的内容保持一致。此外，如果要约有一定的存续期限，则承诺必须在该期限届满前作出并到达要约人。

1.智能合约承诺的特殊性

受要约人为回应要约而向要约人作出同意的意思表示即为承诺。〔62 〕由于智能合约的要约仅是一段代码，从技术角度讲，承诺人的行为仅是调用并执行这段代码。从法律层面观察，智能合约的承诺的独特之处在于它是事前承诺和事后承诺的混合体。表面上看它是在承诺未来的事情，但又不完全是作出承诺。〔63 〕有美国学者认为，对智能合约的承诺本身并不构成法律意义上的承诺，它仅是一种自愿机制，旨在改变当事各方的权利和义务。毕竟，并不是所有的传统合同都是可执行的。一笔交易即使没有留下任何可执行的余地，仍可算作合同。例如，转让是一种可以改变权利的合同，不涉及任何进一步的公开承诺。智能合约同样构成了没有进一步履行承诺的现有协议。正是在此意义上，智能合约在某种程度上打破了传统的可执行契约和已执行契约之间的界限。就像转让一样，没有承诺可以兑现。然而，与转让不同的是，智能合同在当时并不转让财产。它既不是可执行的，因为没有行动可以执行;亦不是已经执行的，因为结果还没有完成。〔64 〕这体现了其特殊性，也造成了概念和界定上的困难。一些从事智能合约研究的计算机科学家似乎意识到了这一点。例如，以太坊的白皮书指出，创建一个智能合约——尽管在动态中设置了某些事件——并不要求任何一方做任何事情，或作出任何预期的承诺。〔65 〕

2.承诺方式为意思实现

由于对智能合约的“承诺”需要通过调用并执行代码进行，而执行代码的意思表示在技术上无须送达智能合约发布人。因此，对于智能合约的“承诺”可以界定为意思实现。〔66 〕所谓意思实现，是指行为人的一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生——而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果实现。这就是说，意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。〔67 〕将其称为意思实现，是因为行为人并没有表示什么，而且显然也不想向任何人表示什么。正是因此，送达对于意思实现并无意义。表示错误的情况也可能发生。〔68 〕《合同法》第22条所规定的承诺无需通知的情形，是对于意思实现的接受。一般认为，履行行为和使用行为是一种承诺。依据的《德国民法典》第151条第1句的规定：“依交易上的惯例，承诺无需向要约人表示，或要约人预先声明承诺无需表示者，虽未向要约人表示承诺，于可认为有承诺的事实时，合同也认为成立。”德国学说认为，第151条规定的目的在于方便合同的缔结。在通过履行行为作出承诺的情况下，受要约人的利益在于他业已开始履行行为后也便获得合同中的权利。〔69 〕

在此背景下，我们认为可以将智能合约的承诺认定为意思实现。首先，与传统合同不同，在智能合约领域承诺来自履行。一个人发起一份智能合约，可以将代码作为要约发布到区块链，一旦一个行为启动接受，例如通过将对一定数量的资金的控制权交给代码，就形成合同。〔70 〕不过，在合同协议的初始阶段，智能合约和传统合同并无明显差异。这是因为在任何合同条件运作之前，双方必须同意启动该程序的一些条款。其次，智能合约中的履行行为在性质上属于以意思实现进行承诺。在自动售货机场景下也可体现这种履行行为。通过向自动售货机中投硬币，买受人便履行了他支付价款的义务并也承诺了要约。因此，自动售货机中的承诺，“并不是通过向出卖人做出意思表示，而是根据《德国民法典》第151条规定通过实现相应的意思活动而做出的”。 〔71 〕此类例子还包括，在生活中，我们常致电旅馆预留房间，旅馆一般是以预留房间这一履行行为进行承诺。智能合约中的情形与此类似，当承诺人执行代码满足智能合约中的预设条件时，即为承诺行为。一经承诺人承诺，即符合智能合约的条件，智能合约即告成立。

当然，智能合约中可能存在不需要对方调用代码，在符合一定条件的情况下合约即会自动执行的情况。比如，甲设计智能合约规定，2019年3月27日天气晴好，气温达到26度，即付给乙10个比特币。在这个合约中，并不需要乙的相应行为，符合条件，合约即可自动执行。对于这种情况，笔者认为在性质上应当认定甲向乙无偿给予财产的意思表示，应为赠与合同。在技术上，如果可以设定乙之账户不经授权，不能汇入比特币，则可推定这一授权视为同意接受赠与。如果没有这一技术，则有两种思路解决这一问题：第一，承认此时之智能合约为单方法律行为，这一认定符合民法法律行为的理论体系，于现行法上也不存在障碍;第二，承认通过智能合约的赠与合同是实践性合同，表面上看这一思路会对现行法和民法赠与合同理论造成冲击，并不可取。不过，在技术上，笔者认为此时应该存在一个拟制的承诺，因为开立账户的时候就可以视为开立人同意接受他人支付的加密货币，当有关赠与的要约到达之时，即可拟制一个账户开立人自动同意的承诺。〔72 〕

3.承诺的生效

意思实现在本质上属于无需受领的意思表示，是承诺须经受领的例外，所以在承诺的行为作出时生效。无需另行作出承诺的通知。〔73 〕智能合约的前述技术特征显然符合这一界定。在通过履行行为作出承诺的情况下，受要约人的利益在于他业已开始履行行为后也便获得合同中的权利。〔74 〕但通过意思实现进行的承诺仍要符合承诺针对要约进行的约束，即这种履行行为必须与要约人所要求的履行行为相一致。如果不一致，则合同不能成立。不过在智能合约场合，由于计算机读取智能合约的条件，智能合约的履行是自动的，因此不存在这种情况。而且，若非技术故障，智能合约也不存在承诺人对于要约人认识错误的问题（《德国民法典》第119条第2款）。

综上所述，当事人发布智能合约，相对人对此进行承诺，具备法律合同的“要约—承诺”构造，是法律合同。或许正是在此意义上，有学者将智能合约界定为一种转移法律权利和责任的协议。〔75 〕

四、我国现行法调整智能合约的应然态度

与电子合同一样，智能合约所引起的法律问题是世界性。由于目前我国没有针对智能合约的专门立法，参考域外法经验仍是务实的选择。美国法对智能合约的调整仍是建基于传统法律框架基础上的，而美国某些州对智能合约调整所作的新的立法探索，对我国智能合约应然调整路径的建构具有借鉴意义。

（一）美国对智能合约的调整经验

1.《全球暨全美商业电子签名法》（“E-SIGN Act”）

“E-SIGN Act”自2000年10月1日生效，该法禁止法院仅以电子形式拒绝执行电子签名和合同，该法还要求在电子交易中必须满足某些条件，例如在某些情况下的消费者通知以及电子合同须以可读形式保存和再现。此外，该法还允许各州制定其他有关电子签名和记录的法律。〔76 〕

2.电子交易法（“UETA”）及相应的州立法

“UETA”在设计之初即意在对电子商务进行全面的调整，其仅是运用现有制度调整电子合同和电子交易尝试，并非全新的法律。“UETA”旨在保障电子交易与线下交易同样可执行，主要调整内容是电子记录和电子签名。“UETA”第14节承认了通过电子代理（如计算机程序）签订的电子协议的有效性。在人工智能时代，该节可在电子交易中对人工智能与机器人技术应用提供保障。亚利桑那州州长道格·杜西于2017年3月29日签署并通过了一项法案，确认了智能合约的合法性。法案认为智能合约可以用来作为电子记录并用于司法活动，区块链网络上的签名记录同时也被囊括到该州的法律保护范围中。〔77 〕该法案把“智能合约”定义为在商业活动中和交易有关的、因其内容中含有智能条款所以具有有效性和可执行性的具有法律效力的合同。〔78 〕这一新的法案在承认智能合约的合法性的同时，还把“通过区块链技术保护”的任何签名、记录或合同一并归属到州立“电子交易法”的调整范围。俄亥俄州已于2018年11月在同意电子交易法修正案中认定区块链记录可成为永久电子记录。〔79 〕根据美国田纳西州公开的政务信息显示，该州州长比尔·哈斯拉姆亦正式签署了法案，承认使用区块链技术和智能合约进行电子交易的法律效力，承认智能合约具有法律效力。法案规定不得因为合同中含有智能合约条款，而拒绝有关交易的法律效力、有效性和可执行性。在这些问题上，田纳西州与此前佛罗里达州和内布拉斯加州推出的区块链相关法案内容相似。〔80 〕

纵观美国的相关立法活动，其基本思路是运用传统的合同法结构，应对并调整电子合同和智能合约等新兴技術的挑战。纵向观察，其最初在有关电子合同的立法中规定满足条件的电子签名和合同能够执行;在此基础上，认定区块链网络中的电子记录具有法律效力，可成为永久电子记录;之后确认签署智能合约的电子签名同样可以用于商业活动;最新的立法则直接承认了智能合约的法律效力。〔81 〕

（二）我國立法应采取的态度

前文的分析表明，智能合约是电子合同的升级，是电子合同的新形式，智能合约及其承诺符合法律合同的构造。因此，我国对于智能合约的调整仍应建立在包括《民法总则》、《合同法》（未来民法典合同编）、《电子商务法》和《电子签名法》等现行法的基础上。

首先，对于通过智能合约签订法律合同的基本结构及其成立的判断应以现行《合同法》为基础。《电子商务法》第47条对此作出了明确规定：“电子商务当事人订立和履行合同，适用本章和《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定。”具体来说，即通过智能合约订立合同仍应采取要约、承诺方式（《合同法》13条）。合同成立时间仍应坚持承诺生效时合同成立（第25条）。此外《合同法》对于要约承诺的相关规定（第14—24条）也是调整智能合约的基础条款。但为适应智能合约技术的发展及其特殊性应该允许例外的存在。此外，还应注意与《电子商务法》的协调适用，在适用上电子商务法应该是调整智能合约的特别法。

全国人大常委会法工委起草的《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第283条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选定商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”《电子商务法》第49条第1款对此设有相同规定。有学者认为，该规则打破了传统合同法上的“要约—承诺”模式。该条规定了但书，允许另有约定或者交易习惯的存在。这一草案如果顺利通过，将对智能合约的订立产生积极影响。具体来说，可以将智能合约之成立认定为当事人另有约定或者区块链交易中形成的特殊交易习惯，配合《合同法》第22条，适用本条但书的规定。

其次，对于通过智能合约订立合同的效力判断。原则上应遵循《合同法》合同成立一般即生效的一般规定（第44条第1句）。对于智能合约生效的时间，《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《电子签名法》第14条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”因此，根据智能合约的存在类型，可以就此认定合同的生效时间。此外，当事人行为能力制度也是效力考虑的一个重要方面。《民法总则》第143条要求当事人具备相应的民事行为能力，《电子商务法》第48条第2款设计了电子合同缔约双方民事行为能力的推定制度，但规定有相反证据足以推翻的除外。本条规定可以适用于智能合约。

最后，为了更好迎合人工智能时代的到来，为应对智能合约的发展需要，我们可能还需要对智能合约及其背后的区块链技术进行更加具体的立法，从而逐渐形成我国对于智能合约调整的完整法律框架体系。而且，作为法律应对的一部分，在法律上认可智能合约之后，仍需要设置条款调整其技术上的不足之处，比如设定更灵活的智能合约条款以便在政府需要干预的情况下终止或中断合约的履行过程。〔82 〕

结  语

技术的变革，并不必然导致法律的变革。针对法律如何有效应对网络空间，学者们对此开展过讨论，形成了富有启发性的观点。弗兰克·胡佛·伊斯特布鲁克认为，学习和制定某一特定领域的法律的最佳方法是研究一般规则;〔83 〕劳伦斯·莱斯格认为，网络空间的本质是独特的，可以揭示法律的一般原则;理查德·艾伦·爱泼斯坦也认为，基本法律原则可以和应该治理一个复杂的工业社会。〔84 〕对电子合同调整的经验表明，传统合同法可以有效调整电子合同，但也需根据电子合同的技术特征作出必要改变。智能合约的核心思想是自动履行合约内容，从而消除了在履行过程中的人为干预因素，这可以为构建一个降低信任成本和交易成本的商业社会提供新的交易方式。在坚持解释论的基础上，现行法需要吸取法律调整电子合同的有益经验，利用传统合同法来确定智能合约的发布和代码执行的性质，为法律应对智能合约提供制度框架。当然，法律对智能合约应然调整方案的设计，离不开对智能合约技术机理和应用情景的具体分析，只有在此基础上，才可能设计出开放的制度，为应对智能合约技术的发展预留空间。

Abstract： Smart contract takes vending machine as a prototype and shows a booming trend with the development of blockchain network. Its prominent feature is automatic execution thereby reducing transaction costs and disputes. At present， theory and practice have different definitions of smart contract. There are different forms of smart contract， which should be cognized from both broad and narrow points of view. In a broad sense， smart contract is a civil juristic act that can change the rights and obligations of the parties. The narrow sense of smart contract is electronic contract and merely an upgraded version of the former document.  Under the current law， the smart contract can be identified as a unilateral legal act; or a legal contract. If it's a contract， it still needs to meet the contract law provisions of offer and acceptance. To be specific， the smart contract issued by a party is an offer， since the acceptance behavior is only the invocation and execution of the smart contract code， it is the realization of intention rather than the declaration of intention in nature. Our country should make final countermeasures according to the contract part in civil code and the modification of electronic commerce law.

Key words： smart contract， blockchain， electronic contract， declaration of intention， realization of intention