区块链智能合同的适用主张

夏庆锋

内容摘要：智能合同是指利用计算机程序履行义务的合同种类，其“智能性”表现在允许计算机“阅读”合同，并执行各项条款内容。与传统合同不同，智能合同无需当事人的具体行为即可实现合同目的。区块链技术的发展及其平台建设为智能合同的适用提供安全稳定的环境，使交易更加透明、确定，并具有极高的效率价值。智能合同具有显著的不可篡改性和自动履行功能，不可篡改性是指合同内容一旦确定并进行交易，则各项记录都将被保存下来，不得随意更改，当事人也仅在被允许的情况下对合同内容进行变更，而自动履行功能则是指智能合同特有“自动合同触发器”，在符合预定条件时将自动执行合同内容。尽管智能合同能够降低交易成本并提高效率，但仍需注意受法律特殊安排财产的自动执行问题、漏洞产生的追责问题、争议的管辖权问题等适用上的困境，具体对策包括加入应用程序接口、分级录入当事人信息、建立专门争议解决机构等。伴随区块链技术的发展，智能合同的适用必然更加广泛，加之法律制度的跟进，其预期的效率收益也将成为现实。

关键词：智能合同 区块链 自动履行功能 应用程序接口 信息分级录入

中国分类号：D913  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）03-0030-43

近年来，随着网络技术的不断发展，出现了自如租房、滴滴打车、爱比迎民宿（Airbnb）、优步（Uber）等一系列新的在线应用产品。这些应用产品结合了网络技术的效率性、无边界性以及智能合同的自动履行功能，极大地便利了人们的日常生活。但是，诸如郑州空姐滴滴打车遇害、乐清女孩滴滴打车遇害等恶性案件以及自如房客患白血病去世事件的连续发生，对智能合同的适用也产生了怀疑甚至抵触。什么是智能合同，其适用意义与价值何在？笔者将以此为缘起，对智能合同及其具体的适用问题进行分析。

一、智能合同：区块链的法律协议

智能合同在技术法律界早已概念化，由尼克·萨博教授于1996年提出。〔1 〕但直到近几年，对智能合同的适用才真正兴起，原因在于对区块链技術的认可与推广使智能合同的优势得以发挥。〔2 〕前区块链时代下的智能合同由于概念的不确定性、身份的验证问题以及由此对交易安全产生的风险而受阻。虽然区块链技术不是智能合同存在或发挥作用的必要前提，然而，智能合同的功能实现都是基于区块链技术或与之紧密关联。〔3 〕

区块链是一个逐渐增加的计算机记录或“块”列表，这些记录或“块”按照顺序链接到之前的记录或“块”中，并使用加密技术进行安全保护。〔4 〕这些记录链可以分发给对等网络（点对点网络，A Peer-to-peer Network），也可由该网络管理，因此经常使用术语“分布式分类账”（分散式账册，Distributed Ledger）对其进行概括。〔5 〕区块链具有公开与透明的特性，其中的每一个“块”都包括一个时间戳、一个唯一的散列和事务数据，以及整个区块链的历史交易记录，这也使得区块链上的任何“块”都不能被更改，从而确保在线交易的安全与便利。〔6 〕传统上需由银行或第三方执行的安全、支付以及账户追踪等维护工作，在区块链环境中都是自动履行与处理的。

智能合同是区块链的法律协议，旨在与区块链技术协同工作，使得“块”上所记载的事务得以自动履行。与传统合同的关键不同在于，智能合同的内容还包含计算机编码，而不是仅仅为各种常见的人类语言（如中文、英语等），并由此衍生出不可篡改、自动履行等特性。〔7 〕

智能合同符合合同构成要素要求。有学者提出智能合同与合同语言的解释、合同争议的救济等规则不符，应仅为一套履行机制或程序，而非真正的合同。〔8 〕合同的构成要素包括合意要素与对价要素，合意要素是指通过当事人的真实表达所形成的主观意图与客观意思相一致情形，对价要素则是指一方为换取另一方的承诺而作出的承诺或支付价款等其他行为，两种要素的结合使当事人的合意变成具有法律意义的合同行为。〔9 〕也有学者认为，合同是以发生私法上效果为目的的合意的总称。〔10 〕智能合同是合同的特殊类型，与其他合同一样，在订立时需具备合意要素与对价要素。智能合同当然符合对价要素的要求，当事人之间的交易行为一般以一方支付价款与另一方交付商品或服务为内容，在此不再赘述。对于当事人的合意要求，“历史上的承诺都是由湿墨水签字或行为来表示的”，而近年来，通过电子手段订立合同的情形屡见不鲜，如美国国会于2000年颁布的《全球和国家商务电子签名法》，即赋予电子签名以法律效力，允许当事人通过DocuSign等工具实现数字承诺。〔11 〕我国2004年通过的《电子签名法》第13条、第14条以及2018年通过的《电子商务法》第48条第1款规定也都对电子签名的法律效力进行肯定。〔12 〕通过互联网等数字形式进行承诺等意思表示，在本质上与线下意思表示并无区别。可见，智能合同中形成的当事人合意，与一般合同的合意相同，符合合同构成要素的合意要求。智能合同的订立需要借助互联网媒介，一方当事人向另一方当事人发出一个复选框作为要约，接收方需认真阅读并思考框内内容。与一般要约不同的是，复选框内容可能包括一系列“如果/那么”语句，再通过计算机编码组合发送至另一方当事人，当另一方当事人单击“同意”按钮，或以其他约定的形式进行承诺后，智能合同即成立。〔13 〕但是，在各方当事人表示同意之前，智能合同并未成立，更无法自动履行，此时收到复选框的当事人可以要求对方对合同语言进行解释。而且，当事人在订立合同时的所有行为，包括前期对履行条件的商议以及达成合意的过程，都将被作为原始证据记录在智能合同的计算机编码中，以便在产生争议时进行处理。由于电子签名、复选框和其他数字方法都为既定的、具有约束力的执行方法，法院可以对通过相同或类似程序签订的智能合同作出具有一致性的裁判。因此，智能合同体现出与传统合同相同程度的说明解释义务及争议解决措施。

智能合同具有自动履行功能。与以往的合同类型不同，智能合同是一种自动履行的合同，在使用预先输入的透明规则之基础上，缔约当事人交换各自的条件与承诺。智能合同使用分布式分类账技术及自动合同触发器确保合同目的得以实现，从而减少复杂的履约监管及违约追究程序，是“一套以数字形式指定的承诺，包括各方履行这些承诺的协议”。〔14 〕换言之，作为特殊的法律协议，智能合同至少部分的由自动化软件来代表和执行，计算机编码在满足智能合同中预定义的、符合当事人各方真实意思的条件时将自动履行某些事项，如自动派发货物或支付款项等。〔15 〕但是，智能合同的“智能”与人工智能的“智能”并不相同，人工智能（如智慧机器人）具有一定的自我意识和自我表达能力，甚至可以通过某些程序进行深度地学习与思维，而智能合同则不具备这种能力。〔16 〕或者说，虽然智能合同可以对突发的意外情况做出反应，但往往都被刻意地设计成“呆板”的，以确保当事人的合同目的得到实现。

智能合同的部分条款可以使用一般语义的文字写成，但其他条款需符合自动生效要求，尤其是涉及合同履行的条款内容。〔17 〕例如，有关保险触发、赔偿支付等规定可以在智能合同中实现自动化和自我实现，而其他条款则仍然植根于区块链之外的现实世界。需要注意的是，“如果/那么”语句在智能合同中的作用相当于一个触发器，但这个触发器必须与现实世界绑定，且是自动、可验证的计算机编码输入。如果合同中自动履行的条件是否满足需要当事人进行判断，则当事人的不同认识将直接影响到自动履行功能的发挥，此时该合同不能认定为真正智能合同。

二、智能合同的订立与变更

智能合同以自动履行的方式重新表达合同条款，条款内容与履行合同有关的事实状态也将被编入至分散的区块链中，且不被任何恶意或错误的节点覆盖。〔18 〕因此，相较于传统合同而言，智能合同的订立与变更程序也更为复杂。

（一）智能合同的订立

订立合同的初始阶段在智能合同与传统合同之间并没有明显区别，这是由于在任何合同正常履行之前，双方当事人都必须同意一些启动程序的条款。〔19 〕不同的是，传统合同的订立与履行可以进行明显的区分，而在智能合同中，订立与履行重合在一起。例如，当缔约当事人同意订立一项智能合同时，如果仅仅是当事人同意合同各项内容或同意订立合同，而没有履行程序，此时并未实际产生智能合同。只是在区块链上张贴智能合同计算机编码的行为更像是提出要约，而只有当另一方当事人主动接受，并履行义务时（如将一定数额的资金控制权交由智能合同所在系统），合同才成立。

合同是一种法律上可强制履行的承诺。〔20 〕智能合同的订立必须符合法律规定的若干条件，包括合意、订约能力、义务的相互性等内容。前文已经通过要约承诺的形式论证智能合同具备合意要素，但除此以外，还可以经由对既有合同文本的一致性同意体现出当事人之间的合意。〔21 〕可通过“点击生效”与“浏览生效”两种形式体现对既有合同文本的一致性同意。〔22 〕在點击生效合同中，各方当事人必须点击同意条款内容，而在浏览生效合同中，条款将被张贴在网站上，无须点击同意。一份可执行智能合同的订立，必须有明确的合意，包括向缔约各方清楚地披露条款内容及进行点击同意或其他类似行为的记录。在Nicosia v. Amazon.com， Inc.案中，法院认为网上交易的合意内容需具备三个因素，一是关于网上交易使用条件的明确通知，二是当事人受条款约束的明确警告，三是用户对条款和条件的明确同意。〔23 〕《美国统一电子交易法》规定电子签字的归属原则，认为其属于个人行为的电子证据，用于核实签字或合意的任何协议。〔24 〕因此，当智能合同的当事人通过点击或其他电子形式表示同意时，这种电子行为已经显示出合意内容。

我国《合同法》第9条第1款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”这在智能合同中也不例外。区块链技术的应用使更多主体在更广泛的区域内达成交易，因此在多数情况下难以得知参与主体的详细信息，也难以保证缔约当事人具备合适的民事行为能力。对于智能合同的订约能力问题，只有在当事人符合《民法总则》第18条至第24条关于民事行为能力的规定，即仅完全民事行为能力人及限制民事行为能力人签订与其智力、精神健康状况相适应的智能合同，或其他限制民事行为能力人及无民事行为能力人经由法定代理人代理时，合同才可有效成立。如果当事人订立合同时不符合民事行为能力要求，则该智能合同无法有效成立，也不能进入自动履行阶段。〔25 〕新颁布的《电子商务法》第48条第2款规定：“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外。”法条从促进交易的角度出发，且在电子商务中验证用户是否具备民事行为能力需耗费较大的时间及人力成本，与互联网经济的发展方向不符。但是，智能合同与一般电子合同的不同在于其具备自动履行功能，合同订立即开始履行，若在合同履行期间甚至履行完毕后再行主张当事人不符合民事行为能力要求继而否定合同效力，则此时返还原物、恢复原状、赔偿损失等责任过分重于合同订立前进行身份审查的责任要求，而且伴随智能合同的广泛适用，加之大量的诉讼，产生的各种成本将使智能合同的效率价值大打折扣，因此不宜将《电子商务法》第48条第2款规定类推适用至智能合同中。〔26 〕

智能合同的订立应具有义务的相互性内容，即双方各自承担义务，且一方义务的履行为另一方权利实现的前提。〔27 〕英美法不承认赠与关系为合同关系，原因在于赠与关系中不存在义务的相互性，大陆法中的合同合意也应理解为具有法律意义的合意，否则法律不予调整。〔28 〕例如甲好意约乙吃饭，但由于其不知乙对某食物过敏而导致乙生病住院，虽然甲乙就一起吃饭存在合意，但不能就此判断他们具有合同关系甚至要求甲承担赔偿责任。Ricks教授认为义务的相互性使合同关系具有法律执行权，符合订立合同的价值取向。〔29 〕智能合同条款体现义务的相互性，明确缔约各方的义务和责任，使合同的履行更为正式及稳定。〔30 〕

智能合同一旦订立，将解决合同语言的歧义问题。合同语言的歧义并不是当事人不理解条款内容，而是由于对自然语言的差异理解，产生两种或多种不同的意义，智能合同中的计算机编码具有预先定义性，因此无法产生模棱两可的计算机语言。例如，当一台计算机被问及“1加1等于多少”时，得到的答案只能是“2”，虽然实务中的合同语言非常复杂，但由于计算机编码的同一算法，各种条件下所指向的合同履行将是唯一的内容。〔31 〕

（二）智能合同的变更

智能合同可自动履行，而且提供了解决合同语言歧义问题的工具，因此更有利于合同目的的顺利实现。但是，当合同条款需要进行变更时，如由于情势变更等原因造成权利义务关系失衡，此时如何对智能合同的内容进行改变是亟需解决的问题。不完全合同理论认为，由于合同当事人的有限理性、信息不完全性等因素限制，导致其无法预测履行阶段可能发生的各种问题而进行提前合意。〔32 〕因此，法律并不要求合同内容得到强制承认和完美履行，或者说，对于合同的实质性履约所应遵循的原则并非完全按照明文规定的条款，允许根据实际情况进行变更。〔33 〕就智能合同而言，一旦订立，则合同条款内容将被强制承认且自动履行，而进行内容变更将是计算机编码难以识别的“回旋余地”。即使当事人在订立合同时考虑如何周全，也可能会出现诸如物价暴涨、货币贬值、立法修法等致使合同基础动摇甚至丧失的情形。〔34 〕因此，需要一种方法来更新智能合同，以纳入不断变化的外部环境。

可采用两种方法对智能合同的条款内容进行变更，一种为事中变更，一种为事后变更。〔35 〕所谓事后变更，即发现合同条款不适应现实环境时，不对合同内容进行改变，而是直接使合同终止，再根据当事人的实际需要另行订立智能合同，以平衡双方的权利义务关系。此种方法的优势在于未削弱智能合同的自动性及不可篡改性，但直接导致订立合同的成本增加，与其说是合同的变更，更不如谓之新合同的成立。笔者所讨论的合同变更为第一种变更，即事中变更。

事中变更是指在外部环境发生情势变化等情形时，对正在履行的智能合同条款进行修改，以使合同规则迅速匹配相应变化。假设法律规定债务人还款的宽限期为30日，当事人在订立智能合同时约定，若30日后债务人仍未还款的，将自动从债务人账户中扣款并转入债权人账户。但是在智能合同履行阶段，立法机构修改该期限为90日，这一改变将直接影响合同自動履行还款功能的合法性基础，对当事人的权利义务也将产生重大影响（如债务人可迟延付款的期间及债权人可自动获得欠款的时间）。〔36 〕通过事中变更的方法解决前述问题，又可以具体分为两种措施，第一种为公共权力接口，第二种为应用程序接口。〔37 〕公共权力接口，是指由法院指定或当事人订立合同时即共同认定的第三方监督机构作为智能合同履行期间的强行干预主体，对合同中不符合实际情况的计算机编码进行更改;应用程序接口，则是在智能合同订立时就已经植入合同的一种数据库应用，该数据库内包含各项超链接，如与最新法律法规链接、与实时各项经济数据链接等，一旦相关数据发生改变，数据库应用将自动对智能合同相关条款进行改变。公共权力接口的优势在于第三方监督机构更具灵活性，包括由较多领域的专家所组成的智库，但存在的问题是第三方监督机构的存在与应用区块链技术所追求的去中心化不符。区块链技术的创新在于不需要中介机构的参与，而直接进行财产所有权的跟踪及转让，加入第三方监督机构实际上是引入新的中介机构，两者是矛盾的。〔38 〕因此，在智能合同中增加应用程序接口应是变更条款内容的最佳方法。但仍需注意的是，在设定应用程序时，需明确哪些条款是不可改变的，哪些条款是可以改变的，如前例所示，债务人应履行付款义务的编码是不可改变的，而其可迟延付款的期间编码是可以改变的。

三、智能合同的适用困境及对策

智能合同的适用将区块链和自动化或自主流程的优点结合起来，提供高效的、无须独立验证的契约履行。〔39 〕较传统合同而言，智能合同具有更加显著的透明性、效率性和确定性特征。基于区块链技术的智能合同，透明性是其关键属性，区块链上的交易通常由许多用户验证，每一个“块”都是公开可见且无法更改的。因此，智能合同中的交易事务也为当事人随时可以查询，这对于要求合同正确履行并对缔约方产生有效的约束力明显有利。效率性反映出适用智能合同的另一优势，智能合同的自动化消除了手工处理文档和人工审查的繁冗程序，减少传统合同中常见的时间成本。而智能合同的确定性主要体现在满足预定条件后，合同将自动履行，无须再行办理其他任何手续。

Szabo教授在提出智能合同的概念时，曾举“自动售货机”与“汽车起动机中断器”两例予以说明。〔40 〕自动售货机为智能合同自动履行的典型实例，是一种“在硬币投入后自动配发物品的机器”。〔41 〕换言之，一旦买方以投入硬币的形式接受合同时，自动售货机就会自动交付货物，而无须卖方再为履行。〔42 〕汽车起动机中断器是利用计算机软件和硬件，将汽车留置权条款加入合同的概念。在没有智能合同的情况下，行使汽车留置权只能基于同一法律关系，或在不限于同一法律关系的商事交易中，债权人合法占有债务人的汽车时才享有留置的权利，这一过程不仅复杂，而且增加许多额外支出。在智能合同中，利用汽车起动机中断器可以创造出留置权的新型履行方式，只要当事人间约定留置权条款，就可以实现在极大降低成本的同时达到相同的留置效果。在债务人到期未清偿债务时，起动机中断器将自动生效并锁定汽车发动机，只有在债务人清偿债务后，智能合同才会自动添加新的编码，该编码将覆盖中断器编码，使汽车恢复正常功能。〔43 〕自动售货机与汽车起动机中断器的适用降低了合同中涉及的执行、调解和仲裁成本，提高了交易效率。Szabo教授甚至认为，智能合同代表了合同从纸面系统向数字系统的根本转变。〔44 〕

但是，仅在前述两例中都存在着适用智能合同的各种风险。自动售货机虽然能够带来较大的便利，但若自动售的“货”不符合法律规定时，智能合同的自动履行功能将帮助出卖人躲避法律的监督和制裁。例如销售假冒伪劣商品或逃税商品，由于买卖过程的自动性必然导致监督机构难以介入其中。〔45 〕适用起动机中断器所产生的直接问题是，如果自动履行中断程序时汽车刚好处于行驶状态，突然使汽车停止将极有可能造成交通事故。智能合同是一种新技术的运用，在体现其经济价值的同时，也应注意到技术转换所产生的不确定性与法律风险。对于自动售货机售卖商品应进行事前审查，防止违法售卖行为的发生，而在适用汽车起动机中断器时应添加中断禁止编码，即只有在汽车处于静止状态时才可以启动中断器。智能合同能够提高商业交易的效率和准确性，以及更好地实现合同目的，但存在的各种适用困境也应为我们所重视。

（一）受法律特殊安排财产的自动执行问题

在债务人未按约定履行给付义务时，智能合同将自动交付其财产（如网络财产）或直接划拨其款项至债权人账户。但是，当债务人破产时，此时的债务人财产属于破产财产，应由管理人进行管理。如我国《破产法》第25条规定，“管理人履行下列职责：……6.管理和处分债务人财产……”，且需按照一定顺序进行清偿。也就是说，在智能合同履行过程中，若债务人角色未与破产人重合，则此时可完美执行自动功能。然而，在债务人与破产人角色重合时，如果再行自动执行破产人财产，将有可能侵害到其他债权人利益。破产财产管理与清偿制度的目标在于对所有债权人有利而在个别情形下对特定债权人不利，以实现经济与社会秩序的稳定并最终促进广泛经济效益的提升。〔46 〕因此，在无担保的前提下，适用自动履行功能为债权人清偿债务的行为与破产立法精神相违背。应用程序接口措施可以有效地解决这一问题，只要订立智能合同时约定出现债务人破产等特殊情形时自动中止合同的自动履行功能，当债务人破产的信息被应用程序接口捕捉到时，智能合同将自动停止从债务人账户执行财产。

前文提到的汽车起动机中断器也涉及破产财产的执行问题，当达到留置权条款的行使条件时，智能合同将自动启动起动机中断器来阻却汽车的继续使用，这里所行使的留置权与非智能合同留置权的不同在于汽车仍然为债务人占有。但是，即使在一般留置权行使的情形下，债权人占有汽车仅为其债权提供担保，并不享有使用的权能。而且，债权人留置财产的目的在于督促债务人尽快给付及优先受偿，若此时债务人为破产债务人，释放财产的使用权将有利于提高债务人的清偿能力。法律虽然允许债权人就担保财产享有别除权进行优先受偿，但并未规定在破产受理期间各项财产不得被正常使用。〔47 〕因此，当智能合同自动留置的财产为破产人财产时，应解除对该财产的强制执行，以使其得到最大化利用。例如，美国阿肯色州的一家破产法院裁定，债权人安装起动机中断器本身并不违法，但是它阻止了债务人正常使用汽车，这与《美国破产法》自动中止法令的禁止性规定相违背。〔48 〕法院提出，债权人可以通过“采取行动确保债务人每个月都有正确的解锁密码使用汽车，例如按月将更新后正确的解锁密码邮寄给债务人”来纠正这种情况。〔49 〕按月邮寄解锁密码的办法既允许继续使用汽车，也不影响抵押权人的优先受偿，但程序较为繁琐，难以作为合适的解决方法进行推广。实际上，适用应用程序接口即可，在订立智能合同时增加编码“在债务人被确认破产时自动中止起动机中断器功能”，此时即使破产债务人未清偿汽车担保的债务，管理人仍然可以在一定期间内正常使用汽车。

在“新疆恒铭投资集团节能建材有限公司等与普茨迈斯特机械（上海）有限公司等侵权责任纠纷案”中，恒铭公司向盛世腾达公司购买“大象”泵车一台，泵车总价570万元，约定结算方式为“在合同签订后，首付30万元，余款分四期4年付清，于2012年11月25日付50万元，于2013年11月25日付155万元，于2014年11月25日付155万元，于2015年11月25日付180万元”。〔50 〕但直至2015年4月，恒铭公司只是分三期共支付100万元，尚欠470万元，乌鲁木齐市中级人民法院与新疆维吾尔自治区高级人民法院都作出判决要求恒铭公司十日内支付剩余货款及利息。〔51 〕盛世腾达公司于2014年7月31日启动远程锁机程序，使涉案泵车无法使用。但是，在法院作出要求恒铭公司支付货款的判决后，即2015年10月27日至2015年11月30日期间，盛世腾达公司仍未解锁泵车，由此对恒铭公司的权益造成侵害继而产生新的纠纷。法院审理后认为，恒铭公司应立即向盛世腾达公司支付货款及利息，盛世腾达公司在民事判决书生效后继续锁车的行为侵犯了恒铭公司的合法权益。〔52 〕该案中，虽然债务人尚未破产，但由于其尚欠债权人的款项已由法院作出判决限期偿还。《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此债权人仍然使用远程锁机程序致使债务人无法使用机械车辆的行为侵害了债务人的合法权益。远程锁机程序也为智能合同的具体适用，自動对标的财产进行锁定，而无须人为操作，其与前述起动机中断器自动履行功能的区别在于，起动机中断器是由智能合同自动启动，而远程锁机程序是由当事人人为启动。对于人为启动而言，只要当事人严格按照法条规定，便不存在智能合同的自动履行与法律规定相违背的问题，但是当远程锁机程序也完全自动启动时，同样需利用应用程序接口解决法院判决文书与自动履行功能的适用冲突，防止自动履行功能的滥用使债务人利益受有损失。

（二）智能合同漏洞产生的追责问题

智能合同条款商定后，需要利用计算机进行编码并审核，以保证正确执行。但是，区块链技术下的智能合同具有无形性与开放性特征，其传递、储存、修改等环节都在计算机系统中进行。由于计算机程序与网络技术升级而造成的短暂不兼容或由于缔约人过失等原因，可能出现智能合同计算机编码的漏洞，进而给不法者创造机会以侵害合同当事人或其他参与主体的利益。正如纽约时报评论员Richard·Lumb所说：“即使是最聪明的合同，也容易受到人为等各种错误的影响。” 〔53 〕

2016年7月，一名黑客利用投资基金机构Decentralized Autonomous Organization（DAO）智能合同中的编码漏洞，将5000万美元定向转移至其账户中。〔54 〕2017年，又一名黑客同样利用智能合同的编码漏洞，而不是区块链或任何特定的用户行为，在以太坊平台窃取了价值3000万美元的密码货币。〔55 〕前述案例中，虽然损失都予以追回，违法者也受到处罚，但对于智能合同漏洞产生的追责问题，却值得更为深刻的思考。在能够获得黑客信息的前提下，可直接要求其承担赔偿责任。但是，由于区块链技术的发展，智能合同将在越发开源的平台订立，黑客侵入很难识别，甚至都无法查找到具体信息。〔56 〕针对智能合同中存在使用假名、匿名和未经测试合同编码的风险，以及缺乏对黑客侵入或编码缺陷补救措施的情形，很多正在建造的区块链平台都采用“授权模式”进行商业活动。〔57 〕即在一个限定的区块链中，一个或多个网络运营商充当“守门人”角色，只允许参与者在被识别并符合适用的访问标准后才能进行各种交易行为。〔58 〕这种模式的优势在于，所有参与者、包括临时进入的黑客都将进行身份备案，当出现窃取行为时可诉诸法律予以救济。但是，由于在授权的个人、组织或行业的层面上使用区块链，必然导致开放的区块链变成一种内部数据库，当区块链丧失交易主体多元化及交易范围广泛化的特征时，智能合同高效率与低成本的特性也将受到影响。〔59 〕而且，适用智能合同除了提高交易效率外，还前所未有地提供了真正的数据与隐私保护，即不像传统交易中买卖双方都掌握彼此电话、地址、身份等各项个人信息。〔60 〕智能合同中交易双方只需提供对方所需要的产品或服务即可，在不违反法律的前提下，无须提供所有信息，而实际上掌握全部的个人信息对合同的正常履行并无太大助益。〔61 〕因此，前述“授权模式”虽有利于识别违法行为人，但要求参与者提供完整的资料、数据与通过智能合同的适用来保护个人信息之间存在矛盾关系。

较为妥当的方法是，在整个区块链系统中不设定统一的用户信息录入标准，对用户识别仅要求最低层级的个人信息输入，系统将自行记录用户订立智能合同及交易情况。只要用户始终保持较高的交易信用，便不会被要求增加其个人信息内容，只有在用户行为异常（黑客行为）或交易记录出现问题（迟延付款、服务瑕疵）时，才要求其提供更为详细的个人信息。而且，要求用户履行提供个人信息的义务也会根据其交易类型的不同分为不同等级，以实现公共交易安全与个人信息安全的合理尺度安排。此种方法又可称为“用户信息分级录入方法”，在区块链系统中适用用户信息分级录入，有利于实现智能合同在提高交易效率与保障信息安全方面的双重功能。

另一类智能合同漏洞的追责问题与传统合同责任相似，即适用过错理论进行追究即可。〔62 〕例如，智能合同漏洞的产生是由于一方当事人缔约时有过错造成的，则直接要求有过错的当事人承担责任。或者，损害结果的发生并非缔约当事人的原因，而是由于第三方计算机编码人员的疏忽造成智能合同条款出现履行不能等问题的，则由计算机编码人员承担损害赔偿责任。

（三）智能合同争议的管辖权问题

与传统的合同交易不同，智能合同交易为在区块链平台，而非现实世界进行的交易行为。而且，交易时各当事人可能提供包括住所地在内的具体信息，也可能不提供具体信息，且智能合同的订立和履行都为利用分布式分类账技术在计算机程序中完成，很难确认具体的合同签订地或合同履行地。〔63 〕因此，对于智能合同争议的管辖权问题，应从两个维度进行分析，一则为谁享有管辖的权力，或曰管辖权规则的制定主体问题;二则为争议产生时的具体管辖权规则问题。

首先，对于管辖权规则制定主体的确定，包括以下两种观点：第一，新主权论。该观点认为随着区块链技术的发展，整个区块链范围内应享有自己的管辖权，并设立专门的管辖法院，且在该领域建立新型规则，而不再适用现实世界中的既有规则。第二，国家管辖权论。所谓国家管辖权，即在一国范围内发生的智能合同争议，应由一国立法机关制定管辖权规则，再予以争议的解决，只有争议在不同国家、地区间发生时，才进行区域协商或采用其他方式。第一种观点的问题在于当管辖权确定等规则的设计与国家强制力相脱离时，其不再真正具有可操作性，且使区块链空间游离于国家和政府之外而不受约束，也是不切实际的。因此，就目前而言，按照国家管辖权论来确定管辖权规则的制定主体更为合适。

其次，就具体的管辖权规则问题，可先行参考有关电子合同的管辖权规则及我国相关法条规定。智能合同与电子合同具有相同的订立程序，都为利用计算机在互联网上施行，对于电子合同的管辖权规则，域外法中包括一些具体的条文规范。例如，《海牙民商事管辖权与外国判决公约》草案第6条规定，原告可以在货物、服务的提供地或主债务的履行地（全部或部分履行地）提起诉讼。〔64 〕而《布鲁塞尔规则Ⅰ》倾向于将电子合同争议的管辖权与消费者所在地联系在一起，规定消费者享有选择诉讼地的权利，包括选择消费者住所地法院或卖方住所地法院等。〔65 〕虽然《海牙民商事管辖权与外国判决公约》与《布鲁塞尔规则Ⅰ》都规定了电子合同的管辖权问题，但涉及更多的为“線上订约、线下履约”形式，这与“线上订约、线上履约”的智能合同存在根本不同，无法完全适用。我国《民事诉讼法》第23条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，第34条规定合同当事人可书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等有实际联系的法院管辖。但无论是第23条，或是第34条规定，若径直适用至智能合同中，都将由于无法明确被告住所地、合同履行地等内容而难以发挥法条的裁判价值。

对于智能合同争议的具体管辖权规则问题，应优先尊重缔约当事人的意思自治，如果当事人之间已经就管辖法律和争议解决地达成合意，只要该合意未违背法律的强制性规定，在发生争议时就应该按照已达成的合意确定管辖权。在当事人订立合同时未达成管辖权合意的，可依据记录的当事人信息，以及现行民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、原告住所地等来确定管辖权。只有在提供的当事人信息无法判断争议解决地点时，才可以依据智能合同所在的区块链平台确定管辖地。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地。”对于智能合同而言，可相应地将区块链平台经营所在地视为合同履行地，在无当事人具体信息的情况下作为确立法院管辖权的依据。

未来可考虑成立类似于美国JAMMS机构的区块链智能合同争议解决机构，为独立于法院的专门机构。〔66 〕该机构依托立法授权及国家强制力保障，对智能合同纠纷进行更具权威性的裁判。而且，随着专业性和技术性的提升，争议解决能够以数字形式在线进行，这不仅可以迅速有效地解决争端，还有利于大幅度降低裁判成本。我国《电子商务法》也在鼓励建立类似的在线解决机制。如第63条规定：“电子商务平台经营者可以建立争议在线解决机制，制定并公示争议解决规则，根据自愿原则，公平、公正地解决当事人的争议。”

四、智能合同适用的新类型

伴随区块链技术的发展，智能合同的适用必然更加广泛，加之法律制度的跟进，其预期的效率收益也将成为现实。基于智能合同透明性、效率性和确定性等特征，其在银行部门、网络音乐、房地产业等领域的新类型合同将发挥更为重要的积极作用。

（一）银行部门

智能合同的推广适用离不开比特币现象的兴起，而与货币联系最为紧密的必然是银行部门的各项业务。〔67 〕银行业所具有的基础设施及技术支持有利于智能合同自动履行功能的适用，例如通过自动化软件进行的高频交易等。面对日益增加的网上银行业务，若都由人工进行操作和审核，其带来的成本将是不可估量的。因此，银行业务更需要一个技术框架，在排除人为干预的情况下进行交易，并保证其按照预定条件自动完成。〔68 〕事实上，有些业务已经使用智能合同及其自动履行功能。例如在互联网转账中，当用户在银行网站上正确登录并输入密码指令后，款项将自动转至对方账户，而银行所提供的转账服务完全是自动实现的。这就相当于用户与银行之间存在一个服务智能合同，只要用户符合预定条件，包括账号密码正确、具备最低存储金额要求等，银行将自动履行转账功能。

银行部门还可将智能合同适用至其他业务。如借助区块链技术的发展，将企业借款人的信息输入至银行的贷款智能合同中。只要在银行间共享足够多的企业借款人信息，并谨慎遵守信息使用规则，则任何企业借款人与任何银行订立借款合同时，银行都可以及时发现企业借款人是否符合借款信用标准，以及自动确定放款额度，这将有助于减少企业借款人的欺诈行为进而避免银行坏账、呆账的损失。〔69 〕例如，印度国家银行（SBI）在2017年就已经与BankChain公司合作，将区块链智能合同融入至银行借贷业务中，尤其包括共享银行间借款人欺诈的信息等内容。〔70 〕

（二）网络音乐

网络音乐为适用智能合同并发挥其功能的又一领域。例如在网络音乐使用许可和付费业务中，就可以通过智能合同进行自动履行。当用户从iTunes或Spotify音乐流下载音乐时，只要其点击购买按钮，音乐将自动下载至设备并可随时播放。〔71 〕用户点击购买行为代表合同已经成立，而之后的账户扣款、音乐下载及其他环节都自动履行，体现出智能合同的效率优势。网络音乐的使用许可和付费业务涉及音乐授权、音乐下载、网络支付、使用管理等很多环节，利用区块链技术进行数据收集与验证，使符合条件的交易行为自动履行，并实现大量文书工作的快速完成。

除了使用许可和付费业务外，网络音乐还可以在更深层次适用智能合同。例如，Ujo Music公司与网络技术公司合作，利用区块链技术创建一个透明和分散的音乐版权和版权所有者数据库，并使用智能合同和加密货币自动支付特许权使用费。〔72 〕Choon公司也构建出一项音乐流媒体服务和数字支付系统，该系统利用智能合同直接向音乐创造者支付使用其音乐流的费用，只要音乐创造者与Choon公司订立音乐流使用的智能合同，在用户支付费用后，将按一定比例自动转入音乐创造者账户，而无需人工操作。在网络音乐领域适用智能合同可大幅度降低交易成本，并惠及从音乐创作者、版权所有者至在线服务商、购买者等所有参与主体。

（三）房地产业

智能合同在房地产业适用较多的为房屋租赁合同。出租人与承租人订立智能租赁合同后，系统将自动向承租人发送房屋开锁密钥，同时也通过承租人提供的账户信息自动扣款并转入出租人账户。在一个租期内，一般只需向承租人发送一次房屋开锁密钥，而在承租人账户扣款并转入出租人账户的行为可能分为多次，如每月一次或每季度一次的自动扣款行为。当承租人账户内余额不足以支付房屋租金时，智能合同将废止之前的开锁密钥，在重新符合合同条件要求后，智能合同将再次向承租人发送有效密钥。在房屋租赁领域适用智能合同不但可以提高交易效率、降低交易成本，而且合同的各项履行都是以当事人缔约时达成的条件为前提而自动完成，若一方怠于履行义务将自动承担不利后果而无须第三方监督主体介入。例如，自如租房与爱比迎民宿都在不同程度上适用智能合同，承租人可通过互联网直接向自如公司或爱比迎民宿经营者交纳房屋租金，并自动获得房屋开锁密钥。

除了房屋租赁合同外，智能合同的适用还在向房屋买卖、房地产开发资金募集等领域发展。例如，2013年成立的“国际区块链房地产协会”提出应在房地产领域侧重区块链技术及智能合同的应用，并支持房地产区块链技术初创企业的发展。〔73 〕美国房地产经纪人协会也采取措施对智能合同开发组织进行投资。〔74 〕2017年10月，全球第一起利用区块链智能合同进行的房地产交易顺利完成，出卖人与买受人在达成合意后交由智能合同自動完成付款与产权转让手续。〔75 〕

此外，笔者提到的滴滴打车、优步也是适用智能合同的典型，为集中式约车服务合同。当用户下载滴滴打车软件并点击约车时，即是对滴滴公司的服务要约作出承诺，此时为合同订立阶段;滴滴公司再行根据约车人提供的信息（时间、地点、价格）自动匹配最合适的车辆，此时为合同履行阶段。智能合同的适用具有高效、低廉、安全、适合等功能，这不仅需要足够多的大数据与区块链技术支持为前提，更需要立法、行政机关的制度保障为后盾。〔76 〕

余  论

智能合同可进一步区分为强智能合同与弱智能合同。〔77 〕强智能合同一经订立，条款内容便无法撤销或修改，弱智能合同则不然，在合同订立及履行阶段都可进行一定范围的修改。也有学者根据智能合同的不同执行方法进行区分，包括传统强制执行方法与非传统强制执行方法。〔78 〕所谓传统强制执行方法，即合同的自动履行出现争议时，可依据仲裁或法院进行裁判，对已经由条款确定的权利义务关系进行重新分配。而非传统强制执行方法，即认为适用智能合同已经形成一个完美系统，合同漏洞或不履行成为不可能现象，对于合同本身而言，也因采用“防篡改”技术而无法进行变更。智能合同的发展前景是明确的，即实现强智能合同的普遍适用或合同履行普遍采用非传统强制执行方法，但就目前而言，由于支撑智能合同的计算机技术及法律跟进等系统建设尚处于初级阶段，因此适用弱智能合同模式更为可行。

为了更好地适用智能合同，还应建立统一的智能合同计算机编码标准，并予以立法保障，防止因标准的不同而造成计算机编码使用的混乱。〔79 〕而且，智能合同的通用编码应该是开源的，以为每一个用户平等地使用标准化的、经过安全审核的合同编码提供条件。〔80 〕

智能合同的产生是传统合同制度与区块链技术发展的交汇点，借助于法律与创新技术的发展，智能合同的适用将被普遍理解和接受。亚当·斯密说，“正是每个人通过契约为自身利益服务，自由合作的秩序才得以通过‘看不见的手自发形成”。〔81 〕当事人希望通过订立合同及明确具体的条款内容对各方权利义务关系进行合理分配，并高效率地自发完成，而这也正是适用智能合同的意义与价值之所在。

Abstract： Smart Contract is the type of contract which uses computer program to fulfill its obligations. Its “intelligence” is manifested in allowing the computer to “read” the contract and carry out the contents of various clauses. Different from the traditional contract， the Smart Contract can achieve the purpose of the contract without the specific behavior of the parties. The development of blockchain technology and its platform construction provide a safe and stable environment for the application of Smart Contract， and make transactions more transparent， determinate， and have extremely high efficiency value. Smart Contract have significant non-tampering and automatic performance function. Non-tampering means that once the contents of the contract are determined and traded， all records will be preserved and non-tampered， and the parties are only allowed to change the content of the contract. The function of automatic performance refers to the “automatic contract trigger”， which will automatically execute the content of the contract when it meets the predetermined conditions. Although Smart Contract can reduce transaction costs and improve efficiency， attention should be paid to the problems of automatic execution of property subject to special legal arrangements， liability problems arising from loopholes， disputed jurisdiction issues， and so on. The specific countermeasures include adding the application program interface， entering the information of the parties at different levels， and establishing a special dispute settlement organization. With the development of blockchain technology， the application of Smart Contract is bound to be more extensive， coupled with the follow up of the legal system， its expected efficiency gains will become reality.

Key words： smart contract， blockchain， automatic performance function， application program interface， hierarchical input information