论失独家庭代孕权利

邓熙卓 刘余香 赵梦林 许鑫 沈黛思 王媛

摘 要：当今失独家庭数量日益增多，失独家庭的痛苦得到了社会的广泛关注。然而，目前国家对失独家庭的救济仅仅停留在经济补偿上，而没有从精神这一问题出发根本上解决失独家庭的痛苦。失独家庭为了弥补心理创伤，不惜一切代价寻找“地下代孕”，而结果往往是人财两空，得不偿失。对失独家庭开放代孕政策是当今时代所需，也是国家保障人权的又一保障。代孕目前在我国仍处于法律空白的地位，急需立法亟待完善。代孕问题的解决，相信会为失独家庭带来一道曙光。

关键词：失独家庭;代孕;合法权利

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0064-02

作者简介：邓熙卓（1998-），女，汉族，湖南邵阳人，衡阳师范学院法学院，本科，研究方向：法学;赵梦林（1997-），女，苗族，湖南怀化人，衡阳师范学院法学院，本科，研究方向：法学;许鑫（1996-），女，汉族，山西晋中人，衡阳师范学院法学院，本科，研究方向：法学;沈黛思（1997-），女，汉族，湖南邵阳人，衡阳师范学院法学院，本科，研究方向：法学;王媛（1997-），女，汉族，湖南永州人，衡阳师范学院法学院，本科，研究方向：法学;通讯作者：刘余香（1974-），女，汉族，湖南衡东人，硕士，衡阳师范学院法学院，教授，研究方向：婚姻家庭法。

一、失独家庭概况及救济途径

12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人口与计划生育法〉的决定》，新修订的《人口与计划生育法》于2016年1月1日起正式施行，此次修订标志着中国迎来了“全面二孩”时代。在全面开放二孩政策之前，中国已实行了三十余年的计划生育政策，其所带来的一系列问题是不容忽视的。其中，“失独家庭”是计划生育政策实施三十年以来形成的一个特殊群体，他们自形成以来就一直受到社会的广泛关注，“全面二孩”政策的放开更是将“中国式失独”这一具有独特历史因素的问题推向了风口浪尖。虽然“全面开放二孩政策”将有效减少未来“失独”家庭的数量，但这剂良药对于已经“失独”的家庭来说却为时已晚，并且这一政策对于他们来说反而是一剂毒药——使他们成为了这世上唯一的一代失独家庭。如何再次重享天伦之乐，目前只有两个途径，一是通过自然受孕的方式或者通过一些医学技术，比如以自然受孕的辅助受孕方式来获得一个新生儿;二是通过以合乎法律的手段进行领养，收养。但是大部分失独者年龄在五十开外，此时的夫妻仅想通过自然受孕是不大可能成功的;辅助受孕的30%-40%的成功率以及高昂的费用，这不是普通家庭能够承担的;在丧失独子之痛后，能够去领养或收养不是自己亲生的孩子，这样的家庭并不常见，因为他们更希望有一个自己的孩子。因为这两种普遍的方式并不能满足他们的内心需求，因此他们便开始了一种比较受争议的方式——代孕，由此获得与自己有血缘关系的孩子。

二、代孕的发展历程

代孕，在布莱克法律词典解释为是指为他人怀孕及生产的过程。目前各国对于代孕的态度也大不相同，基本可分为两类，一类是允许一定形式的代孕，代表国家包括美国和英国，代孕行为起始于美国，而英国又作为世界上首例試管婴儿诞生地，这两个国家早已注意到代孕是一个无法逃避的问题，故此都颁布了相关规定允许可代孕。另一类是明确禁止代孕，代表国家包括法国、德国、意大利等，其中部分国家甚至将代孕规定为犯罪。目前社会上对代孕的看法分为两派：反对代孕的声音来自于一些传统严厉的伦理学家、宗教团体和女权主义者，最常见的有“工具说”、“交易说”、“破坏家庭说”。支持者则崇尚“自由至上主义”、“契约论”、“效益主义”，其中更多的学者从公民权利的角度出发，认为代孕是尊重公民生育权的表现，所有人的权利都应该受到平等保护，不能因为代孕可能引起的纠纷就抹杀延续血缘的人权。从目前社会形势来看，笔者认为“支持代孕说”具有更为可靠的伦理、法理基础，因为代孕合法化能够弥补法律空白，满足巨大社会需求，并且代孕合法化能够促进代孕技术的成熟。

三、失独家庭代孕合法化探究

本文从代孕立法原则、代孕法律关系主体认定、子女权利的保护、代孕机构四方面就我国对失独家庭代孕立法展开讨论。

（一）我国代孕立法原则

非商业化原则;有限使用原则;政府主导原则。

（二）代孕法律关系主体认定

1.代孕人。代孕人即代孕母亲，是指受他人委托，通过人工授精或者体外受精的方式为他人生育子女的妇女。代孕母亲作为代孕行为的主要参与者，也是代孕最重要的载体，为了保障其合法权益及代孕的顺利进行，法律有必要对代孕母亲的资格进行限制。

2.代孕委托人。代孕委托人是指有资格委托他人实施代孕的主体，此处的委托人只限于失独家庭，不包括其他家庭，这才符合本论文所要探讨的问题。失独家庭，包括能生育但不愿生育的家庭和不能生育的家庭。由于对于能生育但不愿生育的家庭来说，代孕不是他们最后途径。在我国对于失独家庭开放代孕初期，考虑到改革的不稳定性和不成熟性，代孕委托人应限于不能生育的失独家庭才比较妥当。

3.代孕双方权利义务。代孕民事法律关系的内容是指代孕主体所享有的民事权利和民事义务，即代孕人和代孕委托人所享有的民事权利和民事义务。为了保障代孕的顺利进行，维护代孕行为双方的合法权利，保护婴儿的健康成长，法律除了对代孕主体进行规制外，还应对代孕双方的权利义务进行明确的规定。代孕母亲的权利义务。代孕母亲作为孕育的主体在整个代孕中的作用最为重要，为了使其合法权益得到最大限度的保障，应明确代孕母亲的权利。代孕母亲应具有以下权利：第一，身体健康权;第二，人身自由权;第三，获得补偿权。

4.代孕委托人的权利义务。为了保障委托代孕人的生育权的顺利实现，也应对其权利义务进行明确规定。代孕委托人的权利：

第一，知情权。代孕委托人有权了解代孕母亲与代孕相关的一切信息，为了保障代孕的顺利进行，及孕育胎儿的健康，了解代孕母亲的身体健康状况，心理状况、家庭状况都十分必要。在代孕的过程中，委托人也有权了解胎儿的发育状况，以便做出是否继续妊娠的决定。

第二，探视权。委托人不得强制代孕母亲在代孕期间的人身自由，但其可以享有探视权，委托人可以在规定的时间或地点与代孕母亲见面，了解胎儿的发育情况，代孕母亲不得以任何借口拒绝探视。

第三，抚养权。代孕子女出生后，委托人当然获得该子女的抚养权，代孕母亲无权争夺抚养权。代孕母亲只是提供子宫供婴儿发育，其和婴儿没有法律上的亲属关系亦无拟制的亲属关系。子女的归属问题，本文采取的是契约双方说，即子女由委托代孕人抚养。

代孕委托人应履行相应的义务包括：支付代孕母亲代孕期间的基本生活费用及医疗费用，尊重代孕母亲的意志，保护代孕母亲的人身安全及身体健康给予代孕母亲相应的报酬以及抚养子女的义务。由于代孕民事法律行为属于民法范畴，其相应的人身权、亲属权、财产权等受相应法律调整。

（三）契约双方子女权利的保护

若要解决代孕子女的权利保护问题，首先应该确定代孕子女的身份关系。根据各国法律、法理，确定代孕子女的身份关系，主要有以下几种学说：

1.血缘说。该学说认为父母与子女之间应该有血缘上的联系，法律不能违背生物自然做出不同的认定。此学说不能有效地解决待孕中亲子关系的确定问题，失独家庭寻求代孕基本上是因为自身无法生育，如依此学说他们便得不到孩子，这将有违道义和代孕初衷。

2.分娩说。该学说认为分娩者即为孩子的母亲，由分娩事实决定代孕子女的母亲。此学说显然也不符合代孕的目的。

3.契约说。该学说认为代孕委托人与受托人在代孕实施之前就已经达成合意，同意由代孕委托人成为代孕子女的父母，法律应当尊重当事人的意思自治。此学说有一定的合理性，但是亲权具有高度的人身性，契约主导人身关系有违人身关系的严肃性和稳定性。

（四）代孕机构

目前，我国还没有一个专门管理代孕的机构。为了使失独家庭代孕行为有效的控制在法律的监督下，需要在全国各地设立代孕管理机构。

1.代孕管理机构的性质

根据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第十三条 地方各级人民政府行政机构根据工作需要和精干的原则，设立必要的内设机构。县级以上地方各级人民政府行政机构的内设机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由该行政机构报本级人民政府机构编制管理机关审批。代孕管理机构只在省级以上人民政府设立，隶属于卫生部门。

2.代孕管理机构的职能

第一，审查职能。代孕管理机构需要审查代孕人和代孕委托人的资格，只有符合条件的双方主体才能实行代孕行为。双方主体需在代孕管理機构的见证下签订代孕合同，合同的内容需经代孕管理机构审查符合条件才能签字，合同经签字即生效。有人类辅助生殖技术的医疗机构只限于省级以上的三级甲等医院，且必须经过代孕管理机构批准，报同级人民政府备案，才能帮助代孕委托人和代孕人实行代孕行为。

第二，咨询服务。设立的代孕管理机构配备为代孕双方提供法律、心理等专业人才，以便能够更好的帮助并协助签订代孕协议等事项。

第三，监督职能。代孕管理机构在代孕人怀孕期间有必要及时了解代孕人及代孕委托人情况，婴儿出生后，应监督代孕人和代孕委托人履行相应的义务，防止不必要的纠纷发生。

四、结论

代孕作为一种人工生殖技术发展的产物，顺应了时代的潮流的同时，也必然会对传统伦理和法律秩序带来冲击。但是从医学和法律的角度上深入分析，代孕对无法生育的失独家庭来说无疑是黑暗中的一道曙光，有效缓解了他们失去亲生骨肉的切肤之痛，同时也体现了国家对失独家庭的人文关怀。单纯的法律禁止的做法是不可取的，并不能完全有效的禁止代孕行为的发生，反而使得代孕变成地下化、不规范化，成为了不法分子疯狂谋取利益的工具，对当事人的合法权益造成了极大的损害。随着科技的发展，代孕技术已趋向成熟，在当今社会越来越普遍，目前的代孕法律空白满足不了当前的司法实践需求，增加了社会不稳定因素。通过进一步的加强立法，建立一套合理的制度体系，对失独家庭代孕进行规范化、合法化，引导其向有利的方向发展，并和传统道德相吻合，这将有利于社会的进步。

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