小说改编影视剧所引发的侵权问题研究

陈洁璇 谢菲 张妍 张滢钰

摘 要：近年来小说改编成影视剧的浪潮盛行，多部小说被搬上荧幕，IP这个概念被频频提及，为国产剧的输出开辟了新的思路。但在市场前景大好的同时，也多次曝出了不少大热的电视剧原著涉嫌抄袭。本项目从原创作者维权不易的尴尬困境，侵权小说改编成影视剧背后的利益关系，和观众对于著作权保护的淡薄意识角度出发，具体分析小说改编影视所引发的侵权行为。针对如何解决著作权诉讼案件难的问题，为原创者提供维权建议，保护原创者的利益，普及大众的知识产权意识。

关键词：著作权;抄袭;小说改编影视剧

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0001-05

一、背景

随着社会的发展和人们精神需求的增长，各式各样的文艺作品百花齐放。小说和电视剧是人们重要的精神文化来源。如何鼓励作品创作，如何保障创作者的权益，如何监管文艺作品市场成为了新的难题。文艺作品井喷的时代，也存在着大量的抄袭作品鱼目混珠，部分作者抄袭他人作品出版从而获利。特别是近年来出现的将小说改编成影视剧上映的盈利模式，抄袭的获利更是成倍地增长。这不但严重挫伤了原创作者的创作热情，侵犯了原创作者的权益，更扰乱了文艺作品创作的市场，形成不良的社会风气。我们在此对抄袭屡禁不止背后原因进行探究，并提出相应措施，力求解决这一难题。

二、原因

对于“抄袭”和“剽窃”的概念区分，在立法上，1990年《著作权法》将这两个概念并列写进了法条中。尽管在2001年《著作权法》中删除了“抄袭”的表达，但《国家版权局关于如何认定剽窃行为给青岛市版权局的回复》中提到：“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。”①为适应大众的表达习惯，故本文统称为抄袭。

（一）法律制度层面的原因

1.相关法律法规中的立法现状

目前这方面的立法体现在《著作权法》第四十七条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”此外，立法中并没有对“剽窃”、“抄袭”等概念作出定义。

纵观我国著作权侵权相关法律法规的演变，笔者发现，我国《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》曾在第十五条中明确规定：“引用非诗词类作品不得超过2500字或被引用作品的十分之一”;“凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一”。但是，这一实施细则已在2003年12月4日《国家版权局废止一批著作权管理规章、规范性文件》的发文中被废止。因此，目前我国的法律法规中对于抄袭的比例已无明确规定。

2.现行法中的处罚规定

我国《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”同时，第五十二条亦规定：“人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。”

然而在实践中，对于权利人的实际损失、侵权人的违法所得的计算和证据的取得存在较大的困难。因此，赔偿数额往往只能适用兜底条款，即判处五十万元以下的赔偿。但是，结合如今的市场实际，热门小说改编的IP剧收益往往不止五十万，如此可见，法定赔偿标准已远落后于现实，对于限制侵权主体已起不到应有的作用。

（二）原创作者维权困难

1.鉴定困难

文学作品作为影视剧改编的来源之一，却有多部IP剧在播出后被爆出原著小说涉嫌抄袭，引发大众的不满。针对此现象，仅依靠道德谴责和舆论约束是不足的，还需要有法律手段对其进行规制和约束。但我国关于这方面的规定仅限于《著作权法》第四十七条的列举性规定，其将“剽窃他人作品”作为著作权侵权的方式之一，对剽窃的认定缺乏实质性标准和方法。这会导致著作权侵权案件的判决结果缺乏一致性，既无法在司法上对该类案件进行指导，也不利于著作权人维护自己的合法权益。

其次是專业鉴定机构的数量少，鉴定难度大。目前知名的专业鉴定机构有北京影视著作权专家鉴定委员和四川西部知识产权司法鉴定所等，但远远不能满足数量大、占比高的影视类著作权案件的需要，加上这类案件不时有新情况、新问题发生，更加剧了鉴定难度。不仅如此，一部由小说改编的影视剧，原著的文本字数就已是一个不小的数目，更不用说由其改编而成的剧本，其中涉及到的表达形式、故事情节、人物关系等都需要一一捋清。可以说，鉴定工作相当耗时耗力，这无疑是著作权保护道路上的一大障碍。

2.举证责任分配难题

当前我国的法律法规并没有关于小说著作权侵权案件特别的举证规则，依旧按照民法中规定的“谁主张，谁举证”的举证责任原则。实务当中原创作者需要提供的证据包括确认权利归属的证据、证明侵权事实存在的证据和证明侵权赔偿数额的证据。但在著作权诉讼实践中都普遍存在“取证难”的问题，这也导致相应的“举证难”的问题。

首先，大部分的证据都在侵权人手中，例如相关的影视改编合同、小说出版合同等。其次是著作权侵权鉴定需要一定的技术性和专业性，绝大部分的证据都需要专业鉴定才具有证明力。然而如上文所述，我国目前并未建立统一的鉴定标准以且未配备足够的鉴定机构。原创作者往往难以拿出有力的证据。再者，侵权者多以“巧合”“借鉴”“致敬”作为抗辩理由，需要原创作者举证排除上述情形的可能性来证明侵权行为的成立，这无疑是加大了原创作者的举证难度。

3.维权成本高

根据我国《著作权法》第四十九条的规定：赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。实践中，维权合理开支主要包括律师费、公证费和其他取证费用、为诉讼花费的交通食宿费、诉讼材料印制费等。②加上因法院不完全支持原告诉求而需原告承担的部分诉讼费用（包括案件受理费、保全费、公告费等），以上构成了著作权人在诉讼方面维权的经济成本。根据2008年6月1日至2011年12月31日北大法意数据库收录的所有著作权侵权民事案件为数据来源，我们得知，原告维权总经济成本最低为30元，最高为25.96万元，平均为6883元。也许经济成本从数值上看起来并不是那么高昂，但这仅仅只是诉讼方面的经济成本，还不算前期的准备工作花费以及为了诉讼而产生的误工费用。

第二，在实践中，除经济成本以外，时间成本也是一大因素。相比较经济成本，时间成本更加影响权利人的维权意愿。实践中知识产权案件的诉讼周期长，根据《我国知识产权侵权司法判例实证研究—以维权成本和侵权代价为中心》提到的数据，在2039件著作权有效判决书中，经统计得到，诉讼周期平均为7.27个月，最短为0.63个月，最长为32.23个月。综上，维权难度因为不断叠加的维权成本而显得高不可攀，这将直接打击权利人的维权意愿，不利于权利人维护自身权益，也解释了部分原创者为什么不愿意用法律武器维护自身权益的原因。

4.维权收益低

如前文所述，在法律法规上，由于目前对于权利人的实际损失、侵权人的违法所得的计算存在较大的困难，赔偿数额往往只能适用最后的兜底条款，即判处五十万元以下的赔偿。即使维权成功，原创作者最多只能获得五十万元的赔偿。在如此低的赔偿标准下，原创作者却要耗费大量的时间、精力和金钱，实在是得不偿失，从而让其望而却步。再者，由于诉讼难度大、证据不足等原因，一些原创作者可能无法维权成功，这样一来，不但诉讼成本难以收回，可能还会遭受舆论压力，这对原创作者而言是物质上和精神上的双重打击。

（三）侵權人有利可图

一方面是原创者的维权困难和维权的“得不偿失”，而另一方面，是侵权人获得的巨额经济利益。

首先，抄袭本身并不需要耗费太多智力劳动，只需要把他人的现成作品全部或者部分地截取，或原封不动，或略作改动，然后署上自己的名字即可。无需太多构思和苦思冥想，抄袭行为本身就是非常低成本的行为。

第二，随着科技的进步，抄袭已经不局限于阅读他人作品后截取需要的内容人工进行复制粘贴，“先进的”写作软件作为“抄袭神器”已经十分普遍。在某宝网站输入“写作软件”这一关键词，一共出现4796条搜索结果，销售排名第一的软件月销274件，销量可观。此类写作软件功能强大，软件的数据库里从人物起名，到外貌描写，场景描写，情节设定，应有尽有。笔者在和客服的沟通中得知，数据库的素材就来源自各种小说。依靠此类软件，任何人在没有任何小说写作经验的情况下，仅靠数据库内容的拼接，十分钟内“写出”近千字，可见抄袭之便捷，效率之高。

第三，互联网的发展大大扩宽了抄袭素材的来源渠道并提高了获取的便利性。互联网能够将全国乃至全世界的资源联结起来，突破地域的限制。在网络搜索引擎上直接输入书名、作者名或者需要的素材类型，就能找到大量的素材。许多阅读网站作为文字作品集中的发表网站，同时也是侵权人的“素材网站”。素材来源的广阔性和获取的便利性，进一步降低了侵权的成本。

第四，如前文所述，即使侵权人被法院判决要求赔偿，大部分也不超过五十万元的最高赔偿数额。

与之形成鲜明对比的，是小说出版以及其改编成影视剧的巨大收益。能够被改编成影视剧的作品，必定是具有较高知名度的小说。作者的收入一般来源于实体书版税以及把版权卖给游戏、漫画、动漫周边和影视剧制作方。其中收入占比最大的就是将版权卖给影视剧制作方所取得的收入，根据某网络作家的采访，如果同时担任编剧的话，一集电视剧可以收入几万元不等，此外还有电视剧收益分成。综合上述原因导致的低成本高收益，许多作者生怕错过赚钱成名的机会，抄袭现象屡禁不止。

（四）消费者维权意识的淡薄

除上面的三点原因外，消费者对著作权保护意识的淡薄也是一大原因。消费者作为这条利益链上的最后一环，其对知识产权保护的淡薄意识同样是扎进原创者心中的一把利刃。不少观众对知识产权保护意识不足，对小说抄袭后又加以翻拍的行为并不认为有很大的过失。

笔者在曾发布过一份调查问卷，调查大众对抄袭小说翻拍成影视剧的看法，根据调查问卷数据显示，仅有6.91%的调查者对著作权及著作权保护十分了解，41.01%和44.24%的被调查者认为对著作权及著作权保护有大概或部分的了解。可见，大部分的被调查者对于著作权及著作权保护有所了解，却认识不深。根据社交网络上网友提供的调色盘及文章分析比对，笔者选择了几部涉嫌抄袭的电视剧进行调查。经调查发现，58.37%的被调查者知道这些剧是抄袭的，但却依旧选择观看。

另外，在651份调查问卷中，47.47%的被调查者认为对抄袭小说改编的影视剧应该予以抵制，19.51%的被调查者认为不应该抵制，因为原著小说的抄袭与电视剧没有任何关系，26.73%的被调查者认为无所谓。还有6.3%的被调查者选择了不抵制，理由多为：“小说抄袭与电视剧无关”、“电视剧拍得好看无所谓”、“一个人的力量太弱小”等。

投资者和影视公司之所以不理会小说涉嫌抄袭也要翻拍，就是看中其背后的利益。出品方深谙观众的内心所想，所以翻拍时穷尽所能地用演员、布景、后期等观众能够明眼看见的元素来吸引观众。在调查问卷中也有人写到，只要剧情好看，不管是不是抄袭的也会看。这样的心理，岂不是正中出品方的下怀？我们既是观众，又是消费者，如果我们对此种现象的宽容度能够予以抵制，也是对原创作者的一种安慰和支持。

三、解决措施

（一）明确判定标准

我国《著作权法》中并没有对“抄袭”做出明确界定，仅在第四十七条中规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。要打击抄袭，就要先界定什么是抄袭。因此，应当首先对抄袭作出法律界定。笔者认为，抄袭的定义如下：即对他人的作品部分或者完全地照搬照抄、删改重组的行为。具体可以分为三种情况：第一，单纯地照搬照抄他人作品内容。第二种，对他人作品进行删减、篡改、更换表述方式，但实质内容与他人作品实质相似，也就是通称的“洗稿”，例如把“他感到痛苦万分”改成“他觉得心如刀绞”。第三种，抄袭他人作品中的要素，例如框架、人物关系、人物设定等。这三种情况并非一旦出现就判定为抄袭，而是需要达到一定的程度或者条件。

对于第一种情况，照搬照抄的内容需要达到一定的比例，才能判定为抄袭。我国文化部曾经颁发《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》（现已失效），其中第十五条规定：第十五条：（一）“适当引用”指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非詩词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一。实践中业内人士也通常将比例定为10%。基于行业内的实践已经有了相对一致的标准，我们认为这一标准应定为10%。此种情况又可细分为两种：只抄袭一部作品即达到这一比例及以上，或者抄袭多部作品，抄袭部分相加超过这一比例，定为抄袭。

对于第二种情况，虽然更换了表述，但侵权作品抄袭了原创作品最有价值的实质内容。这一情况无法直接量化判断，需要以普通观察者的视角对两部作品从整体上判断是否有实质相似。对两部作品的立意、情节、结构框架、人物关系等整体进行对比，判断是否能够混淆普通读者。如果能，便可判定为抄袭。

对于第三种情况，也是最为抽象的一种情况，则需要进行“剥离对比”，即把疑似被抄袭作品中认为与原创作品相同或极为相似的要素进行剥离，若剥离后作品还能独立存在，则不构成抄袭，若剥离后作品已不能独立存在，则构成抄袭。市面上的文字作品浩如烟海，想要创作出一部和其他作品没有任何相同或相似之处的作品，并不现实。一部作品的要素，例如情节，框架，人物关系，人物设定等，多少会和其他作品有相同或相似之处，但是一部作品最有价值的核心部分必须是原创。如果将相同或相似之处剥离，作品就不能独立存在了，证明被剥离的部分是作品的核心部分，核心部分为抄袭，那么整部作品就应当判定为抄袭。但如果剥离之后作品依旧可以独立存在，则证明相似之处只是旁枝末节，其核心部分依旧有原创性，不构成抄袭。

综合上述分析，应当明确上述的三种抄袭情况和相应的判定方法，统一适用，才能为抄袭与否提供判断标准，为原创作者提供维权的依据与前提。

（二）提高赔偿标准

我国《著作权法》对于损害赔偿数额的认定有三种选择，即权利人因被侵权所受到的损失（实际损失）、侵权人因侵权所获得的利润（侵权所得）、以及人民法院根据侵权情节判决的赔偿（法定赔偿）。③在以上三种方式的选择上，我国《著作权法》第四十九条明确了选择的先后顺序：首先以实际损失为准，若损失难以计算，则以侵权所得为界;若实际损失和侵权所得都难以计算，则以法定最高五十万元的赔偿数额作为兜底条款。

表面上看法律规定得十分详细，但在实践中，以中南财经政法大学知识产权研究中心从2008年——2012年4000余件案件中得到的分析数据可知，高达78.54%的著作权案件在最终选定损害赔偿认定方式时选择了法定赔偿。因为知识产权无形性和专业性，难以准确地估计被侵害的著作权的价值，诉讼请求要求赔偿的损失金额难以计算。加上侵权所得的证据多掌握在侵权人手中，原创作者举证不能，这又导致侵权所得这一赔偿要求也多不能为法院支持。因此实践当中多采用法定赔偿数额。在许多侵权案件中，最高五十万的法定赔偿既不能填平原创作者的损失，也低于侵权人的侵权所得，显得不甚公平。

首先，针对实际损失难以计算的难题，应该明确所争议的著作权的价值，包括市场的竞争优势、应用价值和产业化前景。应当建立相关的权利估值鉴定中心，从经济学原理出发，综合作品的竞争优势、应用价值和经济前景，评估出权利人的实际损失数值从而向法院提出诉求。

对于侵权所得举证难的问题，因为侵权人获利的证据更多存于侵权人与利益第三方之间的内部协议，并不公开，权利人单方面很难举证。应当允许原创作者向法院申请调查令，法院也应发挥相应的司法能动性积极介入进行取证。

法定赔偿虽然对原创作者的权益起到兜底保障的作用，但法定赔偿限定的五十万元上限，却限制了原创作者的权益。相较于原创作者的损失和侵权人的所得利益，五十万元显得过低。但如果单纯地将数额上限拔高，基于市场的快速发展和法律的滞后性，也会无法适应未来快速发展的形势。故笔者认为，应该在数额拔高的同时，建立法定赔偿金分档机制，结合侵权人主观过错的程度，使得司法裁判得以细化操作。例如美国法院根据其《版权法》第504条第3款的规定，以行为人主观状态为标准，以无过错、轻过错和有过错的具体情节，分为三档计算。④而我们国家的分档标准，可以结合侵权的情节严重（如侵权持续时间、侵权犯规和规模等）以及侵权人的过错逐一分档，使得在最后兜底适用法定赔偿时也能够较大程度地保障原创者权利。

另外，还可以引进许可使用费的合理倍数赔偿制度，我国《专利法》和《商标法》都选择把这一制度作为侵权损害赔偿数额确定的基本方法，《著作权法》却选择忽略这一方法。但是，《著作权法（修订草案送审稿）》似乎要改变这一状况，⑤将许可使用费的合理倍数作为赔偿数额确定的标准。著作权的许可使用费能够反映出相关受众或者社会公众对作品的认可度和价值判断，即观众是否买单的衡量标准。基于上文对于著作权作品价值的描述，在此将著作权的许可使用费作为确定标准是自然而然的。

在2014年的《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）中，关于这部分的规定，将现行著作权法关于确定损害赔偿数额的顺序性规定修改为选择性，即允许权利人在实际损失、侵权人违法所得、权利交易费用的合理倍数以及一百万元以下的数额之中进行选择。同时提高了法定赔偿数额、增加惩罚性赔偿的规定、适当增加了侵权人的举证责任。这对于原创者而言无疑是好消息。其次在行政法律责任方面，根据著作权行政执法的实践需要，一方面在《著作权法实施条例》规定的基础上提高了罚款的数额，将罚款的倍数由非法经营额的3倍提高为5倍，将10万元提高为25万元，另一方面增加了著作权行政管理部门的执法手段，特别是查封扣押权。⑥可见国家愈加重视著作权保护，遏制侵权行为的决心，从而激发原创者的积极性。

（三）完善机构

目前我国已设立的知识产权司法鉴定机构中只有三到四所具有著作权鉴定资质，且机构的地区分布不平衡，与著作权鉴定工作庞大的工作之间有着巨大的冲突。所以笔者建议各省司法局可以在增加知识产权鉴定机构数量这方面着手，缩小鉴定机构和鉴定工作量之间的差异。