民主与法治民主与法治“三权分置”背景下农地抵押权的法律构造

张凡

摘 要：我国农地抵押制度曾长期受制于对农民失地的担心，相关制度约束导致农地财产价值与融资功能得不到有效发挥。农地“所有权、承包权、经营权”三权分置改革为化解这一难题提供了新的思路：经营权的流转将成为今后农地流转的基础模式，农地抵押的客体也将主要定位为土地经营权。本文旨在研究“三权分置”背景下农地抵押的基本原理——經营权的抵押价值及其作为抵押资产的实现方式，并以此为基础，对农地抵押权的法律构造进行探讨，以期有助于进一步完善农地抵押权的权利设置与运行规则。

关键词：“三权分置”;农地抵押权;法律构造;抵押价值

中图分类号：D922.304文献标志码：A文章编号：1002-7408（2019）04-0085-06

基金项目：2015年河北省社科基金研究项目“农业经营模式视角下农地流转法治研究”（HB15FX039）研究成果。

作者简介：张凡（1979-），男，河北邯郸人，中国政法大学法学博士，河北工程大学文法学院副院长、副教授，硕士研究生导师，研究方向：经济法。引言

抵押权作为担保物权在融资借贷等经济活动中发挥着保障交易安全从而促进生产经营的功能。抵押权设定后当债务人不能履行债务之时，则发生抵押资产的作价处置使债权人优先受偿情形，这一基本规则使得立法在农地（主要是指农户的承包经营权，有的法律也称耕地使用权）抵押方面始终抱有极为审慎的态度。长期以来，对设定农地抵押而导致农民失去土地这一重要的生产资料和基本生活保障的担心，使得农地一直被排除于抵押客体之外①。随着中央在农地产权领域“三权分置”改革方案的出台及“允许承包土地经营权向金融机构抵押融资”的改革方向的确立②，可于“土地经营权”之上设立抵押权将是放开农地抵押的重要制度突破。已有研究包括对福建明溪、辽宁法库、宁夏同心、四川成都等区域经验的评析[1]，以及担保策略得失的微观考察[2]， 提出根据各地的土地资源禀赋及社会资源状况创新抵押模式的设想[3]。“三权分置”改革后农地抵押的客体将主要定位为土地经营权，支持者认为，明确土地经营权用益物权属性是解决农地抵押疑难问题的基础[4]，改革有利于平衡农业经营主体与承包户之间的土地利用关系，需要进一步完善土地交易平台挂牌再流转等务实管用的抵押物处置方式[5]， 以及搭建农村土地经营权抵押贷款服务平台、构建多元化的抵押物的评估与处理机制[6]。也有学者认为，“三权分置”后土地经营权仍不具备物权属性，其抵押价值难以量化[7]，农地抵押客体被局限于土地经营权值得商榷，即使抵押可能发生丧失土地承包经营权，也是农户在设定抵押之初可以预见的法律后果，况且农地收益偿还债务之后，承包经营权仍有回归的可能[8]。本文认为，构建以“土地经营权抵押”为核心的农地抵押权是“三权分置”改革的重要目标之一③，应于相关政策的价值取向上整体把握改革的方向，于理论上厘清制度构造的基本原理，于实践中总结具体的权利配置与运行规则，设计关于“三权分置”背景下新型农地抵押权的制度体系。其中“土地经营权”的资产属性（抵押价值）在抵押规则中如何体现？“经营权抵押”涉及到农地所有权人、承包权人、经营权人三方产权主体，其权利与风险如何分配？农地抵押的资产处置机制如何设计才能平衡抵押人不失土地的制度底线与抵押权人保障其贷款安全的价值诉求？这些现实问题正是在“三权分置”背景下，农地抵押权法律构造的难点所在。

一、融资之困与失地之忧：我国农地抵押制度所面临的主要问题

（一）农地抵押融资问题现状

构建新型农业经营体系、发展适度规模经营是未来我国农业的主要发展方向，农地抵押贷款则是释放农地财产价值、促进现代农业发展的重要推动力。有研究表明，实行规模化农业经营的农户，其生产效益远高于小型农户，“该部分农户有持续经营农业的需要，但囿于资金的短缺，愿意通过抵押的方式获得额度高于小额信贷的资金支持”[9]。实现规模经营的新型农业主体因其更大的金融需求目前已成为各地金融机构主要瞄准的放贷对象[10]。在对放贷风险的判断上，金融机构更倾向于通过农户承租农地的数量来判断其经营能力与还贷能力，土地较多的农户更受金融机构的青睐，能够获得更大额度的贷款与较为优惠的贷款利息[11]。另一方面，农业经营种植大户由于大量租种土地，存在向规模与科技要效益的内生动力，其生产经营的市场化程度较高，资金投入也较大，民间信贷往往无法满足其资金需求，这部分农业经营主体向金融机构获得贷款的意愿更加强烈。但农业作为弱质产业，农业经营的风险性与其从业者收入偏低等特点，使得在缺乏有效抵押物的前提下，从金融机构获得融资的机会很少。在广大农村，普遍流行着村民之间依据私人信赖关系所形成的民间信贷，这种信贷是乡土社会人情关系的产物，往往不借助抵押物来保障其安全。在一些尝试过农地抵押贷款的地区，有的金融机构在发放贷款时对抵押农地估价较低，还有的金融机构要求抵押物除农地外，一般还包括地上农作物及农业机械，其中重要原因就是放贷者目前对农地担保价值及其实现方式存有怵惕之心。由于制度供给不足，“金融抑制”成为目前我国农业发展中的一种普遍现象[8]。

（二）防止农民失地是我国农地抵押制度的重要考量

我国《物权法》与《担保法》规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”④，这是抵押担保所遵循的基本制度原理，也使得设定农地抵押的农民会承担因抵押物折价清偿债务而失去土地的风险。从现实条件观察，无论是农村集体成员根据成员权获得的承包经营的耕地还是用于住房建设的宅基地，均为福利配给，承载着集体组织对其成员的基本社会保障功能，如果因设定抵押而发生流转，则农民失地的后果不可避免。此种福利配置的财产（财产性权利）一旦失去，失地者能否依据其成员权再次主张分得土地？如果不能，则有可能面临着生计无着的困境，这无疑与保障农民耕有其田、居有其屋的国家责任产生抵牾，还会引发严重的社会问题;如果可以继续申请分得承包土地或者为因抵押而失地的农户专门发放失地生活保障，则等于由集体的资源或福利为其个人的经营行为承担风险。这种“失地之忧”既涉及社会政策的考量，也涉及承包经营权的取得资格与取得方式等制度背后的法理基础。多年来，防止农民丧失土地承包经营权而成为无业者，并进一步引发连锁社会问题一直是立法中的重要考虑，也是司法机关适用涉农法律规范所秉承的基本准则⑤。但当前更需要获得抵押贷款的是土地流转后形成的新型农业经营主体，但农地抵押禁止性规定则主要顾及土地承包者的失地之虞，制度规定与现实需求之间差距巨大。

尽管近年为了促进农业发展与农民增收，各种与农业相关的抵押贷款都已铺开，但农地抵押则被明确禁止，相关条款一直得到严格的执行⑥。 农地抵押首先在政策中放开的是“林权”与“四荒地的使用权”的抵押，《关于促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》提出：“依法开展权属清晰、风险可控的大型农用生产设备、林权、四荒地使用权等抵押贷款。”这两类土地与更加市场化的农业经营活动紧密相连，根据现行法律，大多林地与四荒土地由集体拍卖竞标转出，不影响集体成员的土地承包经营权。已经开始的耕地抵押试点始终不能偏离“不损害农民土地承包权益”这个基本原则⑦。例如，在我国较早实行土地使用权交易的山东省枣庄，强制性规定土地合作社可用于抵押的土地不得超过全部土地的三分之一，且抵押的最长时限不得超过三年，以防止土地抵押清偿导致农民失地。宁夏同心县的农地抵押实践则要求农户需以土地合作社的土地担保，而合作社则要求农民先提供3名社员联保[2]。一些地方还用财政资金为农地抵押建立“贷款风险补偿金”，预备对金融机构可能发生的农业贷款风险进行补偿 [12] ，这都表明农地抵押实际仍然在担心农民失地的隐忧下小心地前行，防止农地作为抵押物直接面对抵押规则。

由此可见，农地抵押的资产处置机制是农地抵押权法律构造的关键性问题⑧。之所以长期以来我国法律不允许农地权利作为担保物权进行融资，是与缺乏契合我国国情的农地抵押资产处置机制分不开的。只有对此有清楚的认识，才能充分理解“三权分置”改革对构建农地抵押权的重要意义。

二、“三权分置”背景下农地抵押权法律构造的基本原理

（一）“三权分置”对农地抵押权法律构造的政策影响

“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置”已成为未来农地产权制度改革的重要发展方向，经营权与承包权的再分离实际将形成更多层级的农地产权结构。在土地“三权分置”的背景下，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。经营权的流转会成为今后农地流转的典型方式，农地抵押也将从“承包经营权的抵押”过渡为“经营权的抵押”。就该制度理念而言，经营权抵押并不影响农户的承包权，参与土地流转与抵押的仅是经营权，这使得因“失地风险”举步维艰的农地抵押权的法律构造，可以在“放活农地经营权”的目标下得以顺利推进。相关试点改革已经启动，前述《物权法》与《担保法》中对农地抵押的限制条款也在试点地区暂停适用⑨。

在论及“三权分置”与农地抵押權法律构造的关系时，有学者指出，“三权分置”的制度初衷就是要破除现有法律规定和农村经济发展不相适应的内容，为农地物权抵押创造政策条件，作立法准备[13] 。较为乐观的看法认为在“三权分置”的制度背景下，已经将过往政策上的“承包经营权抵押、担保权能”修正为以“承包土地的经营权”抵押融资[5] 。具体的操作办法是：“当土地承包经营权人不能清偿到期债务时，抵押权人可以就经营权的拍卖所得优先受偿”，这样就能做到“无论如何，抵押权的设定，不会影响土地承包经营权的存在”[14] 。但也有学者提出，经营权目前仍以土地租赁合同为基础，经营权的抵押价值并不确定，这些都不符合抵押权成立的要件[7] 。在一些试点农地抵押的地方，农地作为抵押物与正常的担保物处置方式有诸多不同，有些地方用财政手段为其兜底。农户通过农地抵押贷款投资农业经营似乎只能走在一条必须成功、不能失败的单行线上。因此，必须从理论与实践中探讨经营权抵押是否属于完整意义上的抵押担保，这是进一步研究农地抵押权的设定与实现方式的前提条件。

（二）“三权分置”背景下农地抵押权法律构造的基本原理

农地抵押权成为完整意义上的担保物权，必须具有抵押价值，因为抵押权的本质是价值权，“抵押权人支配的是特定财产的价值”[15] 。“三权分置”改革后这种价值主要表现为分置出来的土地经营权应当具有可衡量的市场价值，可以折价、变卖与拍卖。土地在当今社会的价值是显而易见的，城镇的土地使用权可以抵押，主要在于其具有较高的商业价值，城镇的国有土地使用权通过挂牌竞拍的方式出让，其财产属性明显，作为抵押物用以优先清偿无力偿还的到期债务，不存在任何困难。但农村土地经营权与城镇国有土地使用权相比较，在评估、折抵上存在一定的区别，在不能改变农业用途的情况下，土地经营权是否具有抵押价值呢？之所以对三权分置后农地抵押是否成立有如此多不同的认识，主要原因在于论及“所有权”“经营权”与“承包权”三权的法律属性时偏重于从“经营”“承包”等功能上去理解，而未能从“多层地权”的财产权利属性中整体把握。在土地问题上，古今中外普遍存在着三种力量的博弈，即国家对土地的管控、业主对土地作为财产的保有与农地作为生产资料在农业经营中的用益与流转。社会价值、财产价值与使用价值整合的结果往往是“多层地权”的形成，而能够促进其分层的关键是体现用益物权财产性质的“地租收益”的存在。例如在中国传统民事习惯中，因土地权利人拥有获得地租之权利，可将“租”用于各种类信贷担保与典当，在无法如期偿还借款的情况下，则债权人或典权人获得收租之权，以每年所收取的地租逐步清偿所欠债务。目前经营权同承包权的分离，不能简单理解成在土地上“经营劳作”之权的分离，《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（2016年）指出：“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。”经营权独立分置之后，以支付地租为对价，继承了原承包经营权中的对土地占有、使用及收益的权利。在农地三权分置的背景下，承包权所包含的直接占有权能将弱化，但经营权的流转将给承包权人带来土地的财产性收益。实际上经营权的流转与再流转本身就是承包经营权或经营权中“收益权能”的一种实现方式，因为土地收益既包括自己经营作业所带来的收益，也包括转给他人经营获取的收益（租金），前者体现了劳动与生产资料的关系，后者体现土地的资产价值，此种收益权是土地经营权中包含的最核心的权利内容[16] 。

在已有的流转实践中，“转包、出租”等流转方式就本质而言，就是经营权的流转，主要对价便是地租。目前比较流行的土地合作社中，以土地入股参加合作的农户所获得的分红以及通过合作社土地经营权整体流转并获得收益，都是承包权与经营权不同层级的地权所形成的地租分配机制的体现。在国家试行农地抵押之前，一些地方就自发形成过民间金融机构临时处置欠款农户土地，以土地租金代偿所欠贷款的事例[3] ，即使是开展农地抵押的正规金融机构，为避免对农地的强行处置引发的社会矛盾，更愿意与农户签订协议，约定最终以土地转让获得的租金来偿还银行贷款[17] ，这也是认识到土地经营收益之权的抵押价值。综上，经营权流转后可取得土地流转收益之权（即地租盈利之权）是经营权具有财产价值可以抵押的基础。

在现实中对于地块面积较大、农业基础设施完善、具有良好市场前景的农业经营项目，预期收益可观，因而也就具有了较高的抵押价值。反之，碎片化的农地则很难基于市场价值而获得抵押贷款。因此，土地经营权的抵押价值会伴随着农业经营的市场化、产业化、规模化程度的不断提升而逐步凸现出来，而土地经营权的抵押作为三权分置改革的重要环节，其可操作性还有赖于涉农银行建立土地租金评估体系，以可获得的租金收益作为对某宗地块经营权价值评估的主要依据。

三、构造新型农地抵押权的权利设置与运行规则

以“三权分置”改革为契机，以土地经营权为抵押客体，建立符合我国国情与农业发展需要的新型农地抵押权制度，是未来农地产权制度改革与涉农金融改革的重要目標。农地抵押权的法律构造除前章所探讨的抵押权客体外，还包括抵押权的权利设置、运行规则与配套运行机制。“农村土地权利抵押不可能像一般抵押或国有土地使用权抵押一般，按照物权法原理完全且开放性地运作。”[18] 农地抵押权的法律构造要能够在保证农民农地权利的基础上，确认农地的财产性价值，通过制度创新，化解农地抵押所负担的“融资之困与失地之忧”这对矛盾，既要保护抵押人所拥有的土地承包权的稳定性，也应符合一般财产设定抵押担保的基本原理。

（一）“三权分置”背景下农地抵押权的权利设置

农地抵押权的权利设置主要涉及三权分置改革后，承包权人和经营权人进行农地抵押的权利分配及抵押资产处置中的风险分担问题。第一，承包权人和经营权人皆可以就土地设定抵押。上述两类主体以土地经营权抵押的应当告知发包方（一般无需征得发包方同意，但应在发包方处备案），其中对于土地流转后的经营者以经营权抵押的，还需要征得承包人同意。未发生经营权流转的承包经营权人可以将其经营权单独抵押，如发生无力还款的情形，则抵押权人可以通过抵押协议，获得其经营权的处置权，将抵押农地的经营权在土地交易平台挂牌流转，获得经营权收益以清抵债务。第二，发生承包权与经营权分离之后，一宗土地同时存在承包权人和经营权人的条件下，谁有权设定农地抵押权则需区别对待。从目前的政策导向来看，农地抵押是与农业生产经营活动紧密相连的，除双方另有约定外，经营权人应优先获得土地之上设定抵押的权利。如果法律认可经营权转出后承包权人又抵押其承包地的行为，则于实践中破坏并干扰了经营权人的经营行为，剥夺了经营者抵押融资的权利，于法理上则弱化了经营权的权能。如土地经营权流转之前，承包经营权人就已经设定抵押的，则需明确告知土地转入方，在此基础上商定土地流转价格。第三，对于经营权人抵押农地进行融资的，处置抵押物时，不得妨害承包人的流转收益，即不得影响承包人转出土地后的收益之权。尽管因抵押资产处置发生经营收益冲抵债务之情形，但因经营权人抵押农地的法律关系并不涉及承包权人与经营权人的原土地流转关系，经营权人对承包权人的地租对价仍不能免除，这是经营权人应当承担的义务，因之造成经营权人的收益损失也是其抵押融资所应承担的必要风险，否则等于经营权人以承包权人的地租预期收益作为抵押财产进行了农地抵押。

（二）农地抵押权的运行规则

解决了谁有权设置农地抵押权后，还要明确抵押权的成立、生效与抵押资产的处置等运行过程中的问题。第一，农地抵押作为担保物权应当以登记为成立、生效之要件。“三权分置”改革标志着曾经在农地产权领域盛行的“轻归属、重利用”的价值取向正朝着“明归属、重利用”的方向转变，权利证书是稳定承包关系、促进土地流转的基础。《担保法》第42条规定，土地使用权抵押应当办理抵押物登记。随着农地权利分层的细化，土地经营权的转让、抵押也应当参照《担保法》不动产抵押原则办理登记，使之成为明确权属、记载权利、实现“公示公信”的重要依据。因此，农地抵押权的运行有赖于对土地经营权进行确权颁证，在土地经营权上设定农地抵押的，不经过登记不产生法律效力且其抵押行为不得对抗第三人。第二，抵押权的实现必须符合“三权分置”改革的基本价值理念。“三权分置”改革以“促进土地资源合理利用，构建新型农业经营体系、发展适度规模经营”为主要目标，以“稳定承包权、放活经营权”为总体思路，因此，抵押权的实现不能有碍于农业发展与承包权的稳定。法律上应当明确，因处置抵押土地而发生土地流转的，所流转的土地不能改变原有的农业用途，以保证“不突破耕地红线”。同时，抵押权人应当限定为专门从事农地抵押业务的机构。依据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》的规定，农地抵押权人（贷款人）限于“银行业金融机构”，这一规定的主要目的在于防止非银行金融机构介入农地抵押业务而引发高利贷风险或以抵押为名行买卖土地之实[19]。可从资金门槛与业务资质两个方面对从事农地抵押业务的机构予以认定，既能突破“银行业金融机构”的限制，也能从培育适格的抵押权人的角度促进农地抵押的规范化运营。在“稳定承包权”方面，除将农地抵押界定为“土地经营权”抵押之外，还应当明确农地抵押期限，并以此为前提约定好土地经营权收益偿还债务的清偿期限。承包经营权人以经营权抵押的，抵押期限不应超过剩余土地承包期限，考虑到国家为稳定承包关系，大幅延长承包期限的政策趋势，承包人设定抵押的期限应当通过合同的约定控制在合理范围内;土地流转后，经营权人进行农地抵押的，抵押期限不能超过经营权流转协议所约定的剩余期限。一些地区的金融机构在对土地经营权估值中也以“土地年平均净收益×经营期限”为评估依据，即是此种规则在实践中的体现。

（三）农地抵押资产处置的第三方参与机制

新型农地抵押权的设定与实现离不开高效的抵押资产处置机制。在有条件的地方可以探索第三方机构参与农地抵押业务，为抵押土地提供担保与保险，实现土地债权的证券化、开展土地信托业务等，藉第三方在价值评估、市场运营、风险预测与防范等方面的专业条件与资金实力，推动相关农地抵押资产处置的规范、便捷，延展清偿责任的链条，缓冲借贷双方的风险。例如可建立由政府投资设立的土地信托经营机构，专门接管被处置的农地抵押资产，同时兼具土地评估、储备、平整、规划等功能。其基本运行模式为信托机构代偿还无力清偿的到期债务，同时取得抵押物并代为处置。基于土地收益的抵押价值，还可以请担保公司对债务提供担保或再担保（复担保），通过担保的信用链条的延伸，缓冲农地抵押贷款的风险。从事农地抵押贷款业务的银行亦可通过发行土地债券，将发放贷款所形成的债权证券化，土地债券以农地地租收益为保障，以经营收益为债券收益的基础，通过发行认购，扩大债权人的范围，分散农地抵押贷款中债权的风险，使得农业经营主体的盈亏首先传导为债券的盈亏，而不直接涉及以抵押物清偿债务的问题。

综上，在“三权分置”背景下，只要能于立法中妥善界定好承包权人与经营权人在抵押权设定上的权利边界，抵押权运行规则与抵押资产处置机制，以土地经营权为抵押客体、以经营收益为抵押价值构建新型农地抵押权是可行的。土地经营权首先具有财产价值，能够使抵押权人于抵押物清偿规则中获得有保障的收益;同时还因经营权的独立性，使得承包权人不至失去承包耕地。相关立法可以此为原则，平衡土地所承载的经济效益与社会效益之间的关系，构建具有中国特色的农地抵押权制度。

注释：

① 《物权法》第184条规定“下列财产不得抵押：（一）土地所有权;（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”《担保法》第37条、《农村土地承包法》第32条亦有相同规定。

② 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“赋予承包经营权抵押、担保权能”。其具体的政策路径为：“稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”（中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》）

③ 中共中央 国务院《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（2016年）将“土地经营权抵押贷款”“土地承包权有偿退出”“土地经营权入股农业产业化经营”列为三权分置改革中三个重点法律建设领域。

④ 《物权法》第195条，《担保法》第33条。

⑤ 最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（法发[2008]36号）指出，在司法实践中对于“损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效”，要严防“农民丧失土地承包经营权”。

⑥ 最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”

⑦ 人民银行、银监会、证监会和保监会《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》（银发[2010]198号）提出：“在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，探索开展相应的抵押贷款试点。”

⑧ 《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》指出：稳步推进土地经营权抵押、担保试点的首要工作就是“研究制定统一规范的实施办法，探索建立抵押资产处置机制”。

⑨ 《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发（2015）45号）提出：农地抵押“试点涉及突破《中华人民共和国物权法》第184条、《中华人民共和国担保法》第37条等相关法律条款，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款”。

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