行政公益诉讼检察调查核实权行使困境与完善路径初探

摘 要：随着公益诉讼工作的全面开展，检察机关对在行政公益诉讼过程中如何强化调查核实权的保障措施具有强烈需求。实践中，行政公益诉讼中的检察调查核实权存在采取的调查核实手段单一、缺乏保障措施等问题，导致检察机关在案件事实认定及制发检察建议对象的认定上存在一定障碍。因而，有必要通过强化人员配置、完善保障措施等方式强化行政公益诉讼中调查核实权的行使，从而为及时充分保护公共利益提供强有力的保障。

关键词：行政公益诉讼 调查核实权 保障措施

检察机关公益诉讼职能的发挥离不开检察调查核实权这个基础手段，可以说：没有强有力的调查核实权就没有行政公益诉讼制度的运行基础。但行政公益诉讼所依托的调查核实权在实际行使过程中仍存在诸多问题，制约和限制了行政公益诉讼职能的发挥。本文以课题组成员在实际办案过程中遇到的问题为研究基础，探析检察机关在检察调查核实权行使中常遇到的实践问题，并结合现有规范和实际需求，提出一些初步的完善构想，为实现检察机关充分发挥职能促进严格规范执法，保护公共利益提供手段上的智力支持。

一、行政公益诉讼中调查核实权的范畴

行政公益诉讼制度中检察机关的调查核实权，是指检察机关在办理行政公益诉讼案件过程中，为查明公共利益受损害情形、固定收集证据、明确监管部门或监督对象等依法定程序进行的专门活动和依法采取的有关措施。调查核实权是办理行政公益诉讼案件的必要前提和保障，有力的调查核实权是检察机关查明案件事实、明确监督对象、及时保护公共利益的必要手段。

（一）调查核实权的必要性

行政公益诉讼中检察调查核实权是检察监督权的延伸属性和扩展功能，是检察机关发挥监督职能、参与社会管理创新的重要载体。因为行政公益诉讼涉及公共利益，关联的损害后果往往较为严重，造成公益损害发生的违法行为一般具有隐蔽性与持续性的特点，加之行政机关职权交叉复杂，需要开展大量的调查取证工作，对取证能力及相关证据的证明力要求也高。此外，对于公共利益受到侵害的事实与行政机关不严格依法履职是否存在因果关系的证据，往往只有行政机关掌握，如果检察机关没有调查核实权的话，则行政公益诉讼将成为守株待兔的作业，有失制度建构的效果。[1]

（二）关于行政诉讼程序中检察机关调查核实权的争议

实务中有部门对检察机关在行政诉讼程序中享有调查核實权存在质疑，认为基于行政诉讼不同于民事诉讼之处，人民检察院不宜行使调查核实权，主要理由：一方面，行政诉讼是围绕被诉行政行为合法性展开的，要求被告行政机关积极举证证明被诉行为合法性的过程，此外原告在法定情形下还可以申请人民法院依职权调取证据，因此在原告举证义务相对轻的情况下，检察机关没有必要在行政诉讼中享有调查核实权。另一方面，人民法院本身在行政诉讼中依职权调取证据，调查事实的权力受到“案卷排他主义”和“先取证后行为原则”的严格限制，若赋予检察机关调查核实的权力，只会违反行政诉讼证据规则的基本要求。此种观点认为检察监督权更多的是一种法律适用上的监督。[2]因行政公益诉讼属于一种特殊类型的行政诉讼程序，否定检察机关在行政诉讼程序中的调查核实权实质上也是在质疑检察机关在行政公益诉讼中的调查核实权。上述观点实际上忽略了检察监督的主动性特点，同时也忽略了行政机关不作为的情形，未考虑到行政公益诉讼中检察机关在查明公益受损与行政违法行为上的主体职能。因此，检察机关在行政诉讼程序中，特别是行政公益诉讼中具有当然的调查核实权，否则其会逐步沦为“手握权杖的隐形人”。

（三）行政公益诉讼中调查核实权的特点

1.手段上的非强制性。检察机关在行政公益诉讼中行使调查核实权的主要手段为询问有关部门工作人员、行政相对人或证人，调取书证、物证等相关证据材料，查阅执法案卷材料，勘验、鉴定等，这些调查手段具有非强制性，不可以采取讯问、冻结、查封、搜查、留置、拘留等强制性措施。

2.作用上的基础性。行政公益诉讼案件从调查取证、制发检察建议到提起诉讼完全由检察机关自行办理，不像侦查机关或者检察机关内部的侦查监督、审查逮捕、审查起诉等部门仅从事刑事诉讼的某一环节，在各个环节有不同的机关开展取证工作并进行证据审核把关。在行政公益诉讼中，“买菜”“做饭”和“送饭”一体，检察机关开展的工作涉及诉讼线索的发现、线索初查、证据收集固定以及制发建议、提起诉讼、出庭应诉等全部环节。因此在行政公益诉讼中，对于证据调查收集方面的要求很高，调查技能和手段的需求非常迫切，调查核实权成为办理案件的基础性手段。在行政公益诉讼中，检察机关调查核实权行使能力的强弱，证据收集是否完整合法，直接关系到诉前检察建议的制发是否精准有效，也关系到提起诉讼后的胜败，更关系到公共利益是否最终可以得到及时维护。故而，调查核实权对于行政公益诉讼制度相当于地基在大厦中的作用。

3.行使方式上的公开性。与原反贪、反渎等自侦部门的侦查及公安机关的刑事侦查不同，与监察委的调查也不同，侦查及监察委的调查具有一定的秘密性，而行政公益诉讼中的调查核实权行使的最终目的在于保护公共利益，公开开展调查不存在调查风险，也能促使行政机关消除芥蒂和顾虑，有助于公益的保护。

4.目的上的公益保护性。行政公益诉讼中的调查核实权重在查清公共利益受损害的事实、行政机关的法定职责及其违法行使职权或不作为的情况，其目的在于明确监管职责，督促行政机关通过及时依法履职或纠正违法行为来保护公共利益。其调查的核心和目的是围绕公共利益的保护，对违法行为的查处或相关责任人员的追究不是行政公益诉讼调查核实的目的。

二、行政公益诉讼中调查核实权运行状况

调查核实权关乎行政公益诉讼检察监督权能的行使，权力行使效果的好坏与检察机关能否切实发挥职能作用从而充分保护公共利益息息相关。然而在司法实践中，公益诉讼这项新生的检察业务是由民行部门负责办理的，由于检察机关内部长期重刑轻民行的缘故，现有的办案力量与公益诉讼的现实需求并不适应，在行使调查核实权的过程中仍存在诸多问题。而这些问题中，与调查核实权行使有关的调查能力欠缺、调查手段缺乏刚性、规范性不足的问题则显得比较突出。

（一）调查取证的力量与专业性不足

长期以来，检察机关主要精力投入到刑事诉讼监督中，行政检察队伍在人员数量、干警能力上相对薄弱。而行政公益诉讼工作涉及的行政执法行为纷繁复杂，种类多、领域广，如何在大量的执法行为中发现违法问题成为困扰检察机关的一大难题；行政机关的职责交叉及复杂的内部审批程序，也对调查核实权的行使提出巨大挑战。此外，由于相关工作开展时间短，有关的法律规范、操作流程及调查取证经验匮乏，行政公益诉讼调查取证又具有其自身独有的敏感、复杂、专业性强的特点。现有检察人员还不适应公益诉讼证据广泛性、专业性等要求。例如，对于环境污染类案件，需要对污染现场如何进行取样鉴定，委托何种机构进行鉴定都还不太熟练。在国有财产保护领域，国有资产和股权转让、财务审计和资产评估、企业改组改制等领域如何查明国有财产是否受到侵害，仍缺乏相应的专业知识和取证能力。

（二）缺乏保障措施

“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合。新修订的《人民检察院组织法》第21条规定，检察机关进行调查核实，有关单位应当配合。上述规定对检察机关调查核实的方式与手段并未作出具体规定。实践中，检察机关在公益损害调查中可以采取调阅、复制有关行政执法卷宗等七种调查核实方式；但不可采取查封、扣押、冻结及限制人身自由的手段和措施。这些调查手段缺乏程序性保障措施和强制力，在查明案件事实、明确监管职责以及公益保护效果上仍存在一些障碍。

实践证明，在利益博弈较为尖锐的行政公益诉讼中，检察机关难以通过现有的调查核实手段有效破解行政机关及违法行为人不予配合的难题，造成办案中常常发生以下调查取证障碍：一是行政机关相关工作人员、行政相对人、利害关系人、证人等不配合。例如我们在办理某公园用地是否被改做其他用途时，行政机关表示相关材料需经区委区政府审批同意才能提供，导致检察机关的调查工作陷入被动，相关事实也难以查明。再如，我们在办理洗车行业涉嫌存在违法用水、非法排污等行为时，在办案现场经营者公然调侃检察人员，拒不提供任何材料，对于询问通知书亦置之不理。二是有些违法行为人在受到检察机关调查后，采取转移设施和经营场所等逃避处罚手段，检察机关的调查反倒因惊动违法行为人造成行政机关找不到违法行为人无法进行查处。三是技术保障不足造成取证困难。以环境污染类案件为例，其具有复杂的成因，产生的危害潜伏期较长，给调查取证带来的难度较大。再如废气与污水排放问题，此类污染受天气、时间等因素影响存在易变性，证据固定上存在不稳定性。因此，证据的搜集与固定是目前遇到的最大阻力，同时调查内容的专业性强造成取证成本高。由于生态资源等鉴定具有较强的技术要求，检察机关自身缺乏调查技术手段，调查取证过程中需要委托第三方专业评估和鉴定，产生周期长、成本高的问题。也正是由于上述技术性问题，我院办理的环境污染类案件多为生活垃圾等固体废物露天堆放等无需鉴定即可初步判定存在环境污染行为的案件，对于排放污水、废气是否超标造成環境污染的案件尚未实现突破。

（三）调查核实权的行使不规范

实践中，特别是在开展公益诉讼工作初期，由于缺乏调查取证规范，同时行政机关对检察机关提起公益诉讼工作不甚了解，个别存在抵触情绪。为了消除行政机关的不理解和抵触，工作中检察机关常常通过领导带队座谈的方式介绍该项工作职能并了解案件情况，固定案件事实的形式多数是会议纪要、座谈记录及行政机关提供的相关证据复印件。因绝大多数案件并未进入诉讼程序，对检察机关调查取证的程序和内容也很少引发外界关注和质疑，这种缺乏外部监督的环境无形中造成个别办案人员忽视调查取证的规范性，实际调查中并没有向行政机关制作并提供《调查取证通知书》和《调取证据清单》，调取的复印件也并未说明证据出处、提供人等信息，以《工作记录》代替《询问笔录》，一旦进入诉讼程序，检察机关在证据展示环节将会十分被动。因此，在开展行政公益诉讼调查取证工作时，由于被调查单位及有关人员身份的特殊性，加之调查手段的单一和缺乏强制性，在获取证据的方式、形式上仍存在很多不规范的问题，其证明力自然也受到很大影响。

三、 行政公益诉讼中调查核实权行使的规范与完善路径

（一）应遵循的基本原则

1.坚持公益原则。调查核实权的行使应当与公权力监督属性及公益属性相适应，不应当超越监督职能，为集体组织、个人等私主体调查取证，即调查核实的事项应当与判断公共利益是否受到损害及行政机关是否依法履职有关。

2.依法规范原则。虽然检察机关提起公益诉讼，重点关注的是社会公共利益，但也不能忽视个体的合法利益诉求。所以，检察机关在调查取证时要严格按照法律规定的程序开展，尽量不影响涉案单位的正常经营与合法权利，最大限度地减少调查取证工作对行政机关及有关人员带来的负面影响，做到取证方式和证据内容都符合法律规定。

（二）加强人员配置与专业化建设

一是加强行政公益诉讼检察人员配备，补充人员。检察机关应当提高对行政检察工作的重视程度，将行政检察工作作为检察工作新的着力点。公益诉讼属于新增业务，工作难度和强度都较大，应该根据行政公益诉讼工作特点配齐、配强行政公益诉讼检察人员，尤其是基层检察院作为办理行政公益诉讼的主要办案单位更要加强人员配备。[3]

二是加强队伍专业培训。由于环境保护、国土资源等领域专业性强，应注重加强对上述领域专业知识的学习，通过邀请专门执法人员、相关专家授课、实地调研等多种方式，提升公益诉讼检察人员知识储备。

（三）进一步规范调查取证程序和可操作性

细化检察机关调查核实权的操作规程，进一步细化完善调查核实方式，围绕立案标准、违法事实、损害后果、法定职责及涉及的相关证据和案情进行调查核实，使调查核实手段具有可操作性。上级院定期开展案件质量评查，重点对文书制作、调查取证手续、证据形式等进行规范性评审，加强内部约束。

（四）完善调查核实权行使的保障措施

1.明确规定惩戒措施。对不配合检察机关调查核实的行为人，在法律法规中明确规定其负有的配合调查取证义务及违反此义务的惩罚措施。例如，对于不配合调查国家机关工作人员，可视情节轻重，移送有关主管部门给予党政处分；对拒不配合检察机关调查的违法行为人可以酌情列入社会征信系统，将恶意篡改证据、捏造事实的行为人列为失信人。[4]

2.赋予采取查封、扣押、冻结等强制措施的权力。[5]检察机关在公益诉讼案件调查核实过程中，如果没有采取上述强制措施的权力，将使调查核实困难重重，同时也为违法行为人转移设备、逃避处罚留下可乘之机。因此，有关法律应赋予检察机关查封、扣押、冻结等必要的调查手段，以保障调查取证工作的顺利进行。当然，为防止权力被滥用，上述措施在采取过程中要设置严密的审查程序。

3.提升技术保障措施。以市级或省级检察院为主体，统筹建立环境资源损害鉴定力量和设施，聘用专门会计审计人员为各基层院提供技术支撑。或者聘请环境保护、国土资源监管、食品药品安全监管等领域具有专门知识的人，建立专家库，指导办案人员解决专业问题，为开展公益诉讼提供专业咨询支持。

注释：

[1] 参见姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》，载《政法论坛》2015年11月第33卷第6期。

[2] 参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年8月第1版，第73页。

[3] 参见张贵才、董芹江：《公益诉讼调查核实程序有待完善》，载《检察日报》2016年9月18日。

[4] 参见曹军：《论民事公益诉讼中检察机关的调查取证权》，载《探求》2017年第6期。

[5] 参见朱媛媛：《如何保障检察机关在公益诉讼中的调查权》，载《江苏法制报》2017年11月29日。