大数据“杀熟”的法律规制困境与出路

摘要：大数据时代下，互联网平台通过采集用户社交数据和行为数据刻画出越来越精准的用户画像，信息定制化满足了人们多元化、个性化的需求，但一些越过了法律准绳大数据“杀熟”行为侵犯了消费者权益，破坏了市场经济秩序，也违背了社会诚信体系的建设。针对大数据背景下“杀熟”行为的价格问题，从消费者权益保护的角度出发，辨析大数据“杀熟”的相关概念与法律规制困境，来分析大数据“杀熟”行为的法律规制路径。

关键词：大数据；杀熟；价格歧视；消费者权益保护

2018年2月，某日报报道了一位消费者被大数据“杀熟”的经历。这是发现大数据“杀熟”第一案。其实不仅仅在酒店预定中，在一些网购、网约车、在线票务、酒店预订、视频网站会员等服务过程中也会出类似情况。中国青年报的一项调查显示，63.4% 的受访者认为互联网企业利用大数据“杀熟”的情况普遍，51.3% 的受访者坦言自己遇到过此类现象。2018年11月29日，在广州《财富》全球科技论坛上，某旅行服务网站CEO则否认了大数据“杀熟”称：“我们只是航空公司價格的传递者。价格变化是航空公司价格的变化”。大数据“杀熟”行为是一个复杂的问题，不仅涉及到消费者的隐私信息、价格歧视等问题，而且涉及到消费者的公平交易权的问题。况且互联网电商的这种不诚信的行为也同时为社会诚信以及市场公平秩序的发展带来了负面的影响。并且我国现有的法律除了2019年1月1日正式施行的《电子商务法》外，均对此无有效规制，所以互联网大数据“杀熟”问题频繁发生，加强安全治理和完善相关法律法规刻不容缓。

1 大数据“杀熟”的相关概念辨析

1.1 大数据与“杀熟”的关系

大数据“杀熟”是指经营者依据对消费者个人消费偏好数据（主要包括价格耐受度、支付能力、选择偏好、家庭构成、网站或APP停留时间等）的收集、检索、分析与挖掘，利用忠诚客户的路径依赖和信息不对称，就同一商品或服务向其索取高于新用户的售价，并且该售价差别不反映成本差别。但是“大数据”和“杀熟”是两个概念。大数据是商家的原料，杀熟是商家的方式，利润最大化是商家的最终目的。大数据“杀熟”行为要分为两种情况具体讨论：第一种则是如果互联网电商通过一些相对公开的定价规则给某种类型的消费者公平的定价权，这显然不属于大数据“杀熟”的概念范畴；第二种则是电商平台所根据的大数据算法以及定价规则不公开透明，而是针对某种类型的用户，例如对价格不敏感、经济实力较强等，仅仅是因为消费者自身的属性，而实行不透明的差异化定价，这就属于我们平时所知晓的大数据“杀熟”。

1.2 商家收集和使用用户个人信息行为的规范性辨析

《消法》第29条第1款规定：经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。也就是说我国现有法律并不明令禁止经营者收集使用消费者的个人信息，只是需要遵守网络安全法等相关法律法规中规定的正当、合法、必要原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。而事实上，经营者收集使用消费者个人信息也不可避免，因为很多互联网软件要求用户提供基本的个人信息，这是由产品或服务的特点决定的，比如社交软件要读取手机通讯录、打车软件要收集用户的地理位置信息等。所以归根结底“收集与使用”并不违法，最根本是要看经营者如何使用，以及是否经被收集者的同意。

1.3 大数据“杀熟”行为的价格歧视问题辨析

《消法》第20条第3款规定：经营者提供商品或者服务应当明码标价。明码标价是《消法》明确规定的，明码标价对于线下商家来说很容易识别，也比较容易实施监管。根据经济学上的“菜单成本”原理来看，一方面线下交易行为具有公开性，消费者看到都是同一个价格；另一方面更换价格标签也有一定的标签或者菜单成本，线下商家实施歧视化的定价是很难去操作的。《中华人民共和国价格法》第14条规定：经营者不得有下列不正当价格行为：（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。在经济学层面，大数据“杀熟”就是“一级价格歧视”的现实化，在经济学中，一级价格歧视又称完全价格歧视，是指商家基于对消费者保留价格（消费者愿意为产品支付的最高价格）信息的掌握，根据每个消费者的保留价格对每个单位产品制定不同的销售价格，以攫取全部的消费者剩余的行为。在大数据如此发达的如今，一级价格歧视已经可以完全实现。

2 大数据“杀熟”之消费者权益保护的法律规制困境

大数据“杀熟”的本质是经营者基于数据信息分析技术而实现的“一级价格歧视”，侵害了消费者的知情权和公平交易权。但我国《消费者权益保护法》的个人信息保护、明码标价以及损害赔偿等制度均陷入规制困境。

2.1 《消法》、《价格法》无法有效规制商家的差异化定价行为

《消法》第20条第3款明确规定了经营者的明码标价义务，并以第55条第1款的惩罚性赔偿规定对其经营活动中的欺诈行为予以规制。《价格法》第14条第四项规定：利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；第五项规定：提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。但是对于大数据“杀熟”，《消法》却不能以“违反明码标价义务”对其进行规制，而依据《价格法》也难以将其认定为价格欺诈行为或者价格歧视。更无法以“价格欺诈”予以赔偿责任追究。

2.2 大数据“原罪”理论被滥用

对于大数据分析可能导致的价格歧视，很多人第一反应的应对策略是限制数据的收集，认为大数据是“原罪”。然而，数据和技术一样，其本身具有中立性，不带有褒贬色彩，主要还是要看收集者如何使用，将价格歧视归咎于数据有“毒”，因而要求限制数据的收集和使用是非常不理性的。在倡导建设“数字中国”、“网络强国”的当下，数据作为一种资源的存在，不合理的限制不符合大数据时代对数据流通和利用的内在要求，不符合当今社会发展的趋势，会严重阻碍社会和经济的发展。在尊重用户权益的前提下，数据潜在的价值应当得到充分的发挥。如果因为“大数据杀熟”可能导致价格歧视就要求限制网络服务提供者收集用户数据或者劝告用户避免被数据收集，是一种因噎废食的作法，不足取。

2.3 即将施行的《電子商务法》对大数据“杀熟”的惩罚力度不够并且不涉及对其相关负责人的处罚

于2018年8月31日通过并于2019年1月1日施行的《电子商务法》是我国电商领域的首部综合性法律，加强了对电子商务消费者的保护力度。《电子商务法》规定：根据消费者的兴趣爱好，消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应同时向消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。违反规定者，没收违法所得，可并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。从相关规定足以看出，新施行的《电子商务法》只规定了对该单位的处罚，并且最高处罚金额为50万元，这与大数据“杀熟”下的违法收入相比不值得一提。并且也并未涉及对于其相关负责人的处罚。

3 大数据“杀熟”的法律规制出路

3.1 建立全国统一的大数据管理部门或者委员会

在这个数字化的时代，要应对与日俱增的大数据侵权问题，必须建立全国统一的数据监管部门，目前我国产生的大数据侵权问题由中央网络安全与信息化办公室（国家网信办）、工信部、工商总局等多部门具有相关职能对大数据类违法进行惩处，但是，随着大数据总量急速增大，数据类型越来越丰富，数据管理主体越来越多元，公司数据霸权越来越严重，多部门共管的态势应该做优化调整，需要一个更有专业性的统管机构对大数据的开发利用进行综合管理。

3.2 严格执法，对相关大数据杀熟的行为采取严惩重罚的措施

目前的监管体系对于互联网企业的处罚力度还不够，处罚力度还需要加强。不管是国家发改委员关于《禁止价格欺诈行为的规定》针对价格欺诈的处罚还是《电子商务法》对于大数据杀熟的行为的处罚力度都不够，类似的处罚条例对普通纳税人具有一定的震慑作用，对于动辄数千亿资金流动的公司来讲，目前的处罚力度还需要进一步加强，否则不利于推动大数据应有的法治建设，建议《电子商务法》增加对相关大数据杀熟行为负责人的处罚，可与民法的赔偿制度与刑法的刑罚制度相结合，制定史上最严《电子商务法》。

3.3 最大程度保护消费者的合法权益

在大数据时代，消费者之于经营者的弱势地位并无改变，甚至还呈现出更加弱势化趋势，我们应遵循“倾斜保护”原则，以“责任倾斜”为基本路径，《消法》应最大程度保护消费者的合法权益，进一步严格经营者的损害赔偿责任，以有效规制大数据“杀熟”行为。具体而言：（1）在大数据“杀熟”相关纠纷中，适用举证责任倒置，由经营者对其收集、分析消费者个人数据信息行为的合法性进行举证，加重经营者的举证责任；（2）简化被侵权消费者证明自身损害的步骤程序。经营者在实施差异性定价时，若构成价格歧视或者欺诈，则消费者有权直接将自己被“杀熟”而支付的高价，减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的最低价之差，视作自己的损失，有甚者可以要求经营者加倍赔偿；（3）扩大消费公益诉讼主体范围。目前，《消法》仅将中国消费者协会和省级消费者协会列为消费公益诉讼的适格原告，其范围明显过窄。建议扩大消费者公益诉讼的原告主体范围，可以适当将相关个人列为消费公益诉讼的适格主体，为被“杀熟”消费者维权服务。

参考文献：

[1] 杜园春.51.3% 受访者遭遇过大数据“杀熟”[N].中国青年报，2018.

[2] 禹卫华.大数据杀熟：如何看，怎么办[N].上海法治报2018.

[3] 邹开亮，刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路 —仅从<消费者权益保护法>的角度考量[J].价格理论与实践，2018（08）.

作者简介：郑阿静（1993—），女，陕西咸阳人，西北政法大学经济法学院经济法学2017级硕士研究生。