国际传统知识保护的法经济学分析

石 巍，唐 欢

（南开大学 法学院，天津 300350）

一、引言

传统知识是传统社区群体在长期的生产生活实践中发展而来的宝贵财富，是传统社区居民的象征，体现了民族文化与社区特色，具有传统性、地域性、群体性、整体性和多样性。[1]传统知识一直以来被当成公共产品，任何人都可以随意使用传统知识，而不用考虑支付所有人使用费。对传统知识的保护问题各国尚未达成共识。国内法及双边或多边条约是目前传统知识保护的主要方式。a以中国为例，中国在《中华人民共和国和澳大利亚政府自由贸易协定》，《中华人民共和国和大韩民国政府自由贸易协定》，《中华人民共和国和瑞士联邦自由贸易协定，《中华人民共和国语秘鲁共和国政府只是产权合作协定》等于他国签订的协定中，有诸多涉及传统知识产权保护的条款。对国际知识产权保护影响最大的TRIPs协议侧重保护与贸易有关的知识产权，没有明确条文规定保护传统知识，国际上至今未形成统一完整的传统知识保护体系。

究其原因，根本在于各国反映在传统知识保护问题上的不同利益及价值观，其次还存在一些制度上的立法困境。具体表现为：传统知识的产权归属问题；传统知识的保护期限应该如何确定，能否直接适用知识产权的保护期限；传统知识是否具有创新性；传统知识的权利内容如何确定；传统知识中的文学艺术多为口头作品，没有文字记载，是否保护口头作品；传统知识的救济手段；传统知识是否为公共产品；传统知识保护是否适用知识产权的法律制度。本文欲以法经济学为视角，分析国际社会是否应当将传统知识视为公共产品，是否应给予传统知识知识产权保护，对构建国际传统知识保护体系的内容制定给出建议。

二、传统知识的国际保护现状

（一）国际组织对传统知识保护的推动

自二十世纪八十年代起，传统知识的保护问题引起了国际社会的广泛关注。国际组织一直努力探寻传统知识保护的途径。旨在保护濒临灭绝的植物和动物的《生物多样性公约》于1992年在里约热内卢签订，该公约中提及了对传统知识的保护。a参见联合国官网中《生物多样性公约》网址 ：https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=08000002800293 4a&clang=_en2001年《生物多样性公约》的缔约大会工作组提交了《关于遗传资源及其利用公平公正的惠益分享的伯恩草案》，但是由于该草案并不强制成员国加入，故其影响范围有限。在许多发展中国家及国际组织对保护传统知识的积极倡导下，WIPO于2000年10月成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文化”的政府间委员会——WIPO-ICG,成员之间大致认同了在知识产权制度下对传统知识进行保护。2001年通过的《多哈宣言》中要求TRIPs理事会优先审议TRIPs与《生物多样性公约》、传统知识和民间文学保护的关系,进一步明确了传统知识保护的必要性。b参见WTO官网中《多哈宣言》网址 ：https://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.htm

对于何种知识应当被确定为传统知识，学界一直存在争议。为了更好地对传统知识进行有针对性的保护，世界知识产权组织(WIPO)界定: 传统知识是指基于传统产生的文学、艺术和科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,标志、名称和符号,未披露信息,以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。chttp://www.wipo.int/wipolex/zh/treaties/text.jsp? fi le_id=283836该公约规定： “知识产权”包括有关下列项目的权利：文学、艺术和科学作品，表演艺术家的表演以及唱片和广播节目，人类一切活动领域内的发明，科学发现，工业品外观设计，商标、服务标记以及商业名称和标志，制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。除“基于传统”限定外，知识产权的权利客体几乎涵盖了传统知识的保护范围。可见，WIPO对传统知识的界定是从知识产权角度列举了传统知识的范围与类别。[2]

（二）各国保护现状

根据各国对传统知识采取知识产权保护的态度，大致将其分为四类。第一类国家强烈反对为传统知识提供法律保护。例如立陶宛的知识产权法规定：“民间艺术不受著作权保护。”第二类国家是现有的知识产权保护法律中已经规定了对传统知识使用的限制。最典型的例子是澳大利亚版权法规定：“进口和销售带有土著群体开发的图案图像的地毯违反了澳大利亚版权法”。第三类国家是为保护传统知识已经修订了现行的知识产权法规。例如，新西兰修订的商标法中规定：禁止基于毛利语文字或图像的商标注册，以此类商标的使用或注册会对毛利人产生侵犯。在喀麦隆、莱索托、马里、塞内加尔和乌干达，“民间文学艺术”被通过法规明确列入了版权法的范围。一些国家通过修订国内的专利法规，要求申请人在开发发明时披露该项发明所保护依赖的传统知识。第四类国家已经制定了管理传统知识的特殊法律制度。例如菲律宾的《土著人民权利法案》和危地马拉的《文化遗产保护法案》。d本段所提及的法律均在WIPO的官网上可查得，http://www.wipo.int/wipolex/zh/results.jsp?countries=&cat_id=18

三、传统知识非公共产品

传统知识由于产生的时间久远，创作主体不明，传播广泛及不可控等特点，使得其既缺乏专有权的保护，同时也无法给予保密，而是被视为公共产品，任何人都可以无偿获取及利用其获利。[3]许多传统知识往往来源于民族和社区的生产和生活实践，具有明显地域及文化特征，是传统社区群体共同创造并世代传承的成果。[4]即使某些传统知识在创作之初是由某一特定个人完成，但是随着社会的发展及历史演进，该个人的贡献逐渐被淡化，成为整个传统群体不可剥离的一部分。传统知识的所有权通常是一种集体权利，所有者为传统群体。[5]传统知识的私权保护问题的讨论主要集中于传统社区群体对传统知识享有的权利是否属于私法上的私权利。[6]TRIPs协定承认了知识产权的私权属性e参见官方网站TRIPs协定原文http://www.tripsagreement.net/trips_ fi les/documents/TRIPS_E.pdf，但是私权并不等于个人权利，而是与公法相对应，应理解为私法意义上的权利，包括集体权利。[7]由此，传统知识作为一类知识产权形式，亦具有私权属性。借用经济学中对公共产品与私人物品的区分界定，亦可得此结论。

首先需要确定公共产品与私人物品的界定。公共产品区别于私人产品的主要特征是非竞争性和非排他性。非竞争性是指一个人对公共产品的使用不会影响其他人对该物品的消费，即在公共产品的使用上每增加一名使用者的边际成本为零。非排他性是指公共产品很难杜绝他人在不支付相应费用的情况下使用该产品，排除他人“搭便车”的成本是非常高的。如果私人厂商无法阻止消费者任意的搭便车行为，则意味着其在该产品上的研发成本无法得到补偿，故没有私人厂商愿意提供此产品。[8]97知识产权的公共产品特征是显著的。[9]23传统知识所有者在权利保护意识、法律知识储备方面往往较薄弱，使得传统知识的公共产品特征更为突出。首先，某人对一项传统知识的使用并不能减少他人对该传统知识的使用程度，因此，对于传统知识的使用是非竞争的。其次，传统知识是当地人在长时间的生产生活中经过历代人的传承和发展后逐渐形成和掌握的知识，由于创作主体难以确定，使得传统知识一直处于公有领域，任何人都可以无偿获取传统知识，想要排除他人使用的成本很高，故传统知识具有非排他性。综上两点，传统知识具有公共产品的特性。

虽然传统知识具有公共产品的特征，但是从信息经济学的角度来看，传统知识以公共产品的形式向社会供应将使得传统知识持有者缺乏保护传承及继续发展传统知识的物质基础及精神激励，最终将导致传统知识供应不足，阻碍人类文明发展。利益平衡是构建传统知识保护制度的重要理念，其与惠益分享机制具有天然联系。[10]通过惠益分享制度对利用传统知识获得的收益与传统社区群体进行互惠共享，将激励传统知识保存、维护与创新，形成正向的循环机制。[11]114有研究者指出，在100年内现存的6000种以上的传统口语语言及其表达的传统文化，90%将绝迹或濒临绝迹。[12]从利益平衡角度来看，利用传统知识成果开发成具有经济价值的使用者可以获得高额收益，而作为传统知识提供者的传统社区和族群却得不到任何经济补偿，这显然是不公平，将导致传统知识持有人与传统知识使用者之间的利益失衡与冲突。[13]例如，墨西哥农民历代流传种植的黄豆品种于1999年被美国POD-NERS公司在美国取得专利使得墨西哥出口至美国的黄豆受阻。aRAFI 2000 Mexican bean biography，US-Mexico legal battle erupts over patented“ Enola” Bean . http://www.ra fi.org/web/docus/pdfs/enola.pdf.而传统知识在丰富人类精神境界和维护人类身体健康方面有着不可替代的作用。据统计，每年马来西亚的传统医药品人均消费量是现代药品的两倍以上，世界卫生组织估计，1999年，在世界市场上草药的产值已达430亿美元，且以每年5%-15%的速率在增长。[14]在我国中医文化历史悠久，中医古籍中记载了数以万计的药物和方剂，民间的单方、秘方和药方更是不计其数。传统医药对我国人民的卫生安全起到了不可替代的作用，但是在现有知识产权框架下，由于权利主体界定不详，新颖标准难以确定，传统医药的天然属性等原因，使得绝大多数传统医药无法获得保护。[15]

四、传统知识国际知识产权保护路径

国际社会对各国保护传统知识的可能性没有争议，但对于是否在《与贸易有关的知识产权协定》框架内保护传统知识却存在严重分歧。[16]如上文所述，许多国家已经制定了对传统知识保护的国内法，保护方式主要有两种：一是通过变通现有知识产权保护制度，增加知识产权保护客体，将传统知识纳入知识产权保护范畴；二是认为传统知识权应界定为一种新型的独立权利[17]，采取特别权利的私权模式，为传统知识量身定制一套保护体系。[18]但是仅有这些国内法是不够的，国内法的作用范围很有限，对涉及到跨国侵权的情况，这些传统知识的国内法保护则显得苍白无力了。为此，一些拥有很多丰富传统知识的国家如墨西哥，通过影响签证程序来控制他人将未经许可的传统知识带至国外。这种控制方法操作起来是有难度的并且成本非常高。构建国际传统知识保护体系不是要将现行的TRIPs规则推倒重来，促进传统知识保护的国际协调，在现行知识产权保护框架下创造一种适应于传统知识特点的保护机制。[19]本文认为保护传统知识的最佳方式是将其纳入现行知识产权保护框架，构建国际传统知识保护体系。

（一）谈判博弈经济理论

造成传统知识惠益分配失衡的因素有三个：其一，分布失衡，传统知识多分布于发展中国家，发达国家则在经济实力和科研能力上占绝对优势；其二，价值评估失衡，传统知识的价值没有得到国际社会的充分肯定；其三，利益博弈失衡，现行的知识产权制度从根本上忽略了传统社区群体对传统知识的衍生权益，发达国家可以披上“合法外衣”使用甚至盗用发展中国家的传统知识。[20]本文通过谈判博弈的经济理论论证建立国际传统知识保护体系的必要性，在此需要明确一个概念：风险值。风险值是指在谈判双方不合作时各方的福利水平。在任何自由的谈判中，每一方谈判者至少可以保有各自的风险值。[21]68谈判过程可分为三个阶段：首先，建立风险值；其次，决定合作剩余；最后，在合作解中就合作剩余的分配达成一致。[21]69经济学的一个重要假设是“理性人”假设，市场上的每个理性的经济主体都追求利益最大化。在约束条件下，边际成本等于边际收益将达到经济学最优。[21]13在国际交往中，由经济学的“理性人”假设可知，各国会追求本国的利益最大化，在配置自己有限的资源时会遵循经济学最优原则——边际成本等于边际收益。

（二）缺乏国际传统知识保护体系是没有效率的

在一个缺乏国际传统知识保护的社会，各国的传统知识可以被随意地免费使用，并且这些传统知识有可能被开发成知识产权形态的商品来谋取暴利，甚至通过现有的知识产权制度对抗传统社区居民对传统知识的使用。因此为了保护本国的传统知识，各国会制定各项制度以防止他国的占用行为。因为此时在边际上利用各项资源采取一切措施阻止他国取得传统知识产生的价值与将这些资源投入到传统知识的利用与开发产生的价值相等。换句话说，做出防范他国使用传统知识的决策时，边际成本等于边际收益，此时该国获得最优解。在追求国际利益化信念的驱使下，各国将会纷纷投入大量的成本来保护本国的传统知识。很显然，这种结果是没有效率的。

怎么样才能花费更少的成本获得更大的总产出呢？规模经济为解决这一问题提供了新思路，即随着总体产出数量的增加，每个单位产品的生产成本将会下降。[21]71国际传统知识保护也存在规模经济，当各国通过协商，建立国际传统知识保护制度时，传统知识的保护成本将大大降低。

（三）传统知识保护的博弈模型分析

为了更加清晰地看出建立国际传统知识保护体系对传统知识保护是更有效率的，通过分析A、B两国间的博弈，更直观地比较体系有无的差异。如表1所示，A国与B国从传统知识所获的收益分别为150单位和200单位，总收益为350单位。由于缺乏统一的传统知识保护体系，A国从B国盗用了60单位的传统知识后净收益170单位；B国从A国盗用了40单位的传统知识后净收益180单位。

表1：没有国际传统知识保护体系

为了从规模经济中获取更多的收益，各国通过谈判协商建立起传统知识保护协定，通过许可使用等方式规制了传统知识持有者与使用者的权利，使得传统社区的居民可以共享利用传统知识带来的收益。如表2所示，假设通过合作能使更多的传统知识获得合理开发利用，所以总收益从350单位增加到了450单位，产生了100单位的合作剩余。按照合理公正的谈判解——各方分得一半的份额分配合作剩余，那么A、B两国分别获得200单位和250单位的收益，社会总净收益有原来的350单位提高到450单位。本文为简化博弈，以两国为例，若扩展至国际社会的多国博弈，博弈过程仍然适用。由此可得出结论，通过谈判合作明晰传统知识产权，建立统一的传统知识保护体系可以防止各国间互相盗用传统知识，有利于鼓励交易，激励对传统知识的开发利用，增加社会总收益。

表2：建立国际传统知识保护体系后

五、构建国际传统知识保护体系的制度建议——许可使用合同

拥有丰富传统知识的国家大多为发展中国家，经济发展较为落后。传统知识的所有者与使用者通过签订许可使用合同，一方面传统知识所有者可以获得经济补偿，另一方面可以使得传统知识得到开发以更好地造福人类。例如，位于印度喀拉拉邦的一个传统社区发现了一种可以激活植物器官能量的植物——kaani,一家私人公司通过谈判支付了合理的许可使用费后，拥有了这一知识的7年使用权，喀拉拉邦获得的使用费收入被分配给了分散在该地区的四十个部落。aC.R. Bijoy, Access and Bene fi t Sharing From the Indigenous Peoples' Perspective: The TBGRI-Kani 'Model', 3 L. & ENV'T DEv. J. 1, 3 (2007), http://www.lead-journal.org/content/07001.pdf通过订立合同的方式，在传统知识所有者与使用者之间建立起了一个利益共享机制，有利于传统知识的可持续发展。同时，对于一些蕴含特殊精神图腾的传统知识，传统知识的所有者也可通过不与使用者签订许可使用合同来限制其使用。笔者认为，在建立国际传统知识保护体系时，可采用许可使用协议的方式沟通传统知识所有者与使用者。

（一）减少搜寻成本——建立传统知识数据库

很多传统知识只是通过口头传播，而没有书面记载，有些地区的传统知识甚至已经失传。对传统知识调查后建档保存建立数据库，有利于传统知识的保护，同时也减少了使用者的搜寻成本。由科斯定理可知，当交易成本为零时谈判必然会成功，反之，交易成本很高时，则会阻碍谈判。交易成本根据交易的阶段不同可分为搜寻成本、谈判成本和执行成本。[21]77为了促成交易的达成，应尽可能减少各个环节的交易成本。建立传统知识数据库是降低交易成本的第一步。

（二）降低谈判成本——确定权利主体代表

传统知识的权利主体通常是一个集体，假设这个集体中的任何一个人都有权授予传统社区以外的人使用该社区拥有的传统知识，那么传统知识的许可使用制度执行起来将会一团乱象，许可使用制度的应用将变得效率低下，无法达到该项制度的立法目的。利益平衡原则在博弈中表现为不同利益主体之间的动态平衡，一旦博弈的主体变得复杂及不确定，则较难达成平衡状态。[22]当谈判包含很多方时，意见较难统一，谈判成本会变得非常昂贵。因此为了降低交易成本，可借鉴著作权管理的集体管理制度，确定代表，减少谈判方。在实践中，传统知识的权利主体代表通常为社群组织、所在地政府、文化管理机构或传承人。[23]

秘鲁2002年7月24日第27811号法，《关于引入针对土著居民从生态资源中获得的集体知识的保护机制》a秘鲁第27811号法参见网址：http://www.wipo.int/wipolex/zh/details.jsp?id=3420为建立部落代表谈判制度提供了一个成功的范本，确定部落代表为传统知识的外部使用者提供了一个最小数量的谈判，大大降低了谈判成本。该法第六条规定，当外部各方有兴趣为任何目的（科学、商业、工业等）获取传统知识时，该方必须遵守第6条并申请拥有传统知识的部落代表的事先知情同意。当外界与代表联系以利用传统知识时，他们应该告知尽可能多的拥有传统知识的土著人民关于谈判的事项。部落代表参与谈判时应考虑部落所关注的事项，特别是那些与宗教或部落灵性有关的价值观。在实际应用中，卡拉哈里的圣布须曼人通过《生物多样性公约》获得了使用“Hoodia”的专利权，“Hoodia”是布什曼几个世纪以来用作抑制食欲的植物。圣布须曼人的部落代表与英国Phytopharm公司签订了一份许可使用合同，根据合同，Phytopharm公司获得“Hoodia”的使用权，并年支付占收益8%的使用费。这对贫困的圣布须曼人而言是一笔稳定的现金收益。[14]

（三）扫除谈判障碍——规范合作剩余分配

英国哲学家霍布斯认为，在谈判中谈判方对合作剩余的分配上很少达到足够理性，即便是在谈判没有阻碍时也是一样的。人性中的贪婪会使人们争论不休，除非存在一个强有力的第三方强迫他们合作。b霍布斯在在其17世纪完成的经典著作《利维坦》中表达了对分配的悲观主义。因此，规范的霍布斯定理主张，构建法律以使私人协商失败造成的损失最小化。规范的科斯定理主张，构建法律消除私人协商的障碍。[13]84谈判双方中，一方为传统知识社区的部落代表，他们通常谈判经验不足，处于相对弱势地位；而另一方的传统知识使用者往往谈判经验丰富，优势明显。因此，法律有必要规定传统知识的外部使用者应当补偿传统部落成员所得收益的最低百分比。在平衡谈判双方利益的同时，也有利于合作结果的实现。

对此可以借鉴秘鲁法律的做法，根据秘鲁法律，部落代表能够要求外部使用者从传统知识的商业投资所得的总收益中支付谈判百分比。秘鲁第27811号法第8条规定，如果部落成员无法确定，其百分比不得低于销售基于传统知识所成产的商品的销售总额的税前价值的百分之十。这些资金应留做土著民族的发展基金。“根据直接使用或将所述知识纳入最终产品的程度以及所述知识对降低衍生产品研发工作成本的贡献程度，各方可以达成更大的百分比。”c秘鲁第27811号法参见网址：http://www.wipo.int/wipolex/zh/details.jsp?id=3420

（四）保障合同履行——强制履行

图1：无约束力合同的代理博弈

许多国家目前签订的双边或多边协定，存在一个重要的缺点——缺乏确保签署国能有效实施协议内容的执行力。[15]如果无法确保协议内容的执行，则传统知识所有者与使用者无法确定他们所订立的许可使用合同是否具有强制履行性，这将造成双方的不信任，阻碍交易实现。建立有效的传统知识保护执行机制，明确成员国义务，确保传统知识国际许可使用合同的约束力，加大随意使用传统知识的惩罚力度，将促进合同的达成。下面将借助“代理博弈”的相关理论来进一步论述观点。

如图1所示，博弈参与人分别为传统知识所有者与使用者，假设传统知识的所有者而言可以选择将其所拥有的价值1单位的传统知识许可使用者进行商业开发等活动，使用者倘若选择合作，那么通过生产性行为将带来2单位的利润，产生了1单位的合作剩余，对于所有者而言，不但能补偿1单位传统知识的自身价值，还能就合作剩余获得0.5单位的净收益，使用者同样获得0.5单位净收益。但是，使用者如果选择违约使用该项价值1单位的传统知识，而不支付经济补偿。那么所有者将损失价值1单位的传统知识的经济补偿，而使用者将增加1单位的收益。

由于合同无约束力，违约后违约方不会得到惩罚，所以使用者在比较合作收益和违约收益后，会做出使自己利益最大化的选择——违约。理性的所有者将会预期到使用者在合作中会必然违约，所以会做出最佳对策——不许可使用传统知识。因此，无约束力合同代理博弈的均衡解为“不许可”。

下面分析有约束力合同下所有者与使用者的代理博弈情况。所有者与使用者合作时，与图1情形一致，所有者与使用者分别获得0.5单位的净收益。需注意，此时的双方签订的许可使用合同具有强制约束力，如若使用者违约，法律将强制使用者对所有者的损失进行赔偿，使得所有者的状态恢复至履约后，即所有者除了获得价值1单位的传统知识的经济补偿外，还可以获得0.5单位的赔偿。由此，分析双方在此博弈中的各自占优策略。在所有者选择合作的情况下，无论使用者选择履约还是违约，所有者都会获得0.5单位的净收益；而如果所有者选择不合作，他所获得的收益将为0。因此，合作是所有者的占优策略。对于使用者，选择不合作时，收益为0；选择合作并履约时，将分得合作剩余0.5单位；选择合作但违约时，需要承担1.5单位的违约责任，减去从违约中获得的1单位收益后得到的净收益为-0.5单位。比较每种决策的收益后，使用者选择的占优策略应为合作并履约。

图2：有约束力合同的代理博弈

通过上述代理博弈模型的分析可以看出，在没有法律赋予许可使用合同强制履行效力时，传统知识所有者与使用者无法达成合作。

结论：

传统知识在维护人类身体健康及丰富人类精神境界上有着不可替代的作用，应当加强对传统知识的保护与传承。由公共产品与私人物品的界定可知，传统知识具有显著的公共产品特征，但从信息经济学及激励理论角度考察传统知识作为一种私权，将其视为公共产品会对传统知识所有者缺乏必要的社会激励，进而导致传统知识供应不足。

引入谈判博弈经济理论，以两国为例，构建传统知识保护博弈模型，分析得出将传统知识纳入现行知识产权保护框架，构建国际传统知识保护体系，有利于明晰传统知识产权，防止各国间互相盗用传统知识，鼓励交易，激励对传统知识的传承与维护，增加社会总收益。在国际传统知识保护体系下，许可使用协议是沟通传统知识所有者与使用者的重要方式。在立法设计上应为促成许可使用合同的签订与履行清除障碍，提供保障。建立传统知识数据库及确定部落代表有利于降低交易成本，促成合同订立；规范合作剩余，平衡谈判双方利益，为谈判扫除障碍；建立有效的传统知识保护执行机制，确保许可使用合同的约束力。