留置措施规范化论要

孔祥承

（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

一、问题的提出

2016年全国人大常委会颁布《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》决定在部分省市开展监察模式试点，留置等监察调查措施开始出现。2017年全国人大常委会又作出《关于在全国推开国家监察体制改革试点工作的决定》，正式将留置作为一种常设调查措施向全国进行推广。2018年《中华人民共和国监察法》颁布，将留置作为一种法定调查措施纳入法治化的轨道。

《监察法》第二十二条虽然对留置作出了规定，但是它在内容上仍存在一些有待商榷之处。首先，《监察法》规定留置既适用于涉嫌职务犯罪的被调查人也适用于涉嫌严重职务违法的被调查人。但是对只涉嫌职务违法的被调查人适用这种足以折抵刑期的严厉措施，无疑违反了我国法律体系区分违法与犯罪的总体安排。其次，“案情重大、复杂”过于笼统，不利于实践操作，而且在法定情形中将这种“事”的社会危险性条件与其它“人”的社会危险性条件并列，也存在法条内部体系性协调的问题。最后，在立法技术日益完善的当下，采取“其他妨碍调查行为”这种口袋式立法并不适宜，极易导致滥用留置情形的发生。[1]此外，留置适用还与两法强制措施衔接问题有着紧密联系。2018年《刑事诉讼法》第一百七十条只规定了在留置与刑事强制措施衔接时，对于留置的被调查人采用先行拘留的过渡方式。这种规定只在形式方面明确了两法之间的过渡方式，但是却没有关注两者内部理论的贯通性，实质上无法回答职务犯罪调查阶段的留置审查与审查起诉阶段检察机关刑事强制措施审查如何协调的问题，致使规定“徒有形而无神”。

归根结底，这些问题出现的核心原因在于作为理论前提的留置性质没有得到澄清。实际上，程序当中某种行为性质直接决定了它应当依据什么样的目的、基于什么样的原则来建立以及使用什么样的程序来运行。[2]对留置性质讨论的缺失导致现有的留置既无法与已有理论进行归类，使其在法律体系内得到适当定位，也阻碍了超越既有理论框架创设新型理论的路径，最终导致法条规范与实践适用问题频现。

其实，自留置出现以来，许多学者都对它的性质提出了自己的观点，最终形成了三种主要学说。第一种，新监察措施说。持此观点的学者大多是将国家监察委员会或者国家监察法的性质特殊性作为研究前提。并以此为依据，或者认为留置是一种不同于行政或者刑事强制措施，同时兼具强制措施性质和调查取证性质的国家监察手段。[3]或者认为留置是一种兼具主动性与谦抑性的行政化强制措施。[4]而这得到了实务部门的认可，如中纪委就提出监察行为是一种新型的不同于刑事侦查行为的纪检监察行为。[5]第二种，逮捕说。有学者从留置实施强度以及适用法律后果出发，直接提出留置在本质上属于逮捕，应当将其纳入刑事法律的规制。[6]第三种，复合措施说。有学者采取折中观点，认为留置既具有行政属性，又具有刑事司法属性。[7]总体而言，关于留置性质的讨论纷纷扰扰，并无定论。

从这几种观点来看，新监察措施说的核心依据在于监察权是一种特殊的第四类权力，那么以此为逻辑原点，监察权下的留置也应当是一种新创设的监察措施。但是这一理论前提有待商榷，就监察权而言，其本身应当是由多种“子权力”构成的复合体。如司法权项下就包含有行政权属性的法庭警察权。[8]对于监察权而言，它本身可以包含行政化的职务犯罪调查权、司法化的公诉权等具体权力，所以监察权本身的性质并不影响其内部具体权力的定性，而这些具体权力最后也并不会影响监察权的根本属性。[9]因此，这种研究前提本身就存在一定问题，也导致这种留置性质理论带有先天缺陷。而且在配套措施尚不健全的情形下，这种单纯创设新权力理论的方式，也使其很难与现有法律体系进行融和，一方面不利于指导具体实践，另一方面在未来也极易落入钱穆制度陷阱。a钱穆先生在分析中国历史时提出了钱穆制度陷阱，即中国政治制度演绎的传统是，一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些却变成了病上加病。而复合措施说模糊了多种不同性质行为的界限，为留置的理论归类带来难题，在本质上等同于创设了一项新的措施，这反而会给留置在法律体系内部进行定位增添障碍。至于逮捕说，持此观点的学者往往从理论层面对其进行性质定位，但却未能找寻出其在现有法律体系内的依据。

对于理论探讨，最为恰当的方法应当是尽量在现有法律体系内对其进行归类与完善，而非不断创设新的理论，因为这只会带来更多的理论难题。因此，笔者尝试通过法解释学的方法，在明确现行法规范及法秩序合理的前提下，通过整体实在法体系及其各具体规范的联系对留置性质进行厘清，尽可能做到在法律体系内部对其进行适当定位。此外，随着依法治国观念的逐步深入，留置作为一种限制人身的强制措施必然会与保障人权等基本理念产生抵牾。因此，在明确其性质的基础上，还需要依其性质继续探寻其规范化的合理路径，避免留置超越法治框架沦为侵害公民权利的滥权手段，真正做到“将权力关进制度的笼子里”。

二、留置性质的法解释学分析

（一）作为起点的文义解释

文义是一切法律解释的起点。从《宪法》《刑事诉讼法》以及之前《行政监察法》的规定来看，这些法律文本均未规定检察机关和监察机关享有“留置”的权力。如果只从文字本身来看，“留置”一词在整个法律体系中共出现过两处，一处是公安机关留置盘问权，另一处则是民法中的留置制度。显然，这两者与国家监察委员会的留置在内容上完全不同。因此，如果单纯从文本的形式意义来看，留置仿佛是我国的一项新生事物。

其实，笔者认为鉴于法学研究中经常会出现对同一事物的不同表达形式，因此应当跳脱出术语表达方式的局限，在论及留置时不应过多“咬文嚼字”。如在既往的刑事强制措施研究中就经常将“逮捕”译为“arrest”，但是我国刑事诉讼法语境下的“逮捕”显然与美国的“arrest”在内涵上相差甚远。因此，拘泥于文字本身，对于确定留置性质并无意义。[10]为此应当从纯粹的角度出发，超越法律体系中僵化概念的限制，注重联系法律上完成相同任务或相同功能的事物进行比较研究。[11]58

现有制度中，与留置这种长期羁押的强制措施在功能上最为类似的就是刑事诉讼中的逮捕。而从法律文本的具体规定来看，留置与逮捕也有着极大的相似性。首先，从适用条件来看，两者高度相似。它们在条文中均规定公权力机关可以基于一定的证据对逃避侦查者、逃避调查者实施一定期限的限制人身自由的强制措施。其次，从批准方式来看，两者存在雷同。如《监察法》规定留置的审批程序与之前检察机关自侦案件逮捕“上提一级”的做法相同。最后，从适用法律后果来看，两者强度高度一致。如按照《监察法》的规定，留置与逮捕都可以折抵刑期，均为“一日折抵一日”。此外，两者适用期限相仿，如逮捕期限最长可以达到7个月，而留置可达6个月。

除此以外，从许多国家的实际做法来看，它们普遍认为对于限制人身自由的措施，不论冠之以何种称谓，在本质上都属于逮捕。如日本宪法认为逮捕是作为刑事手续针对被怀疑者拘束身体自由的行为，具体可以包括逮捕、拘留、拘提等措施。[12]266美国学者约翰·N.佛迪克（John N. Ferdico）针对这一问题更是明确指出，广义的逮捕包括一些相当于逮捕的拘捕（seizure）、事实上的逮捕、为了宪法目的的逮捕以及某些意义重大与普通逮捕相类似的拘捕等等。[13]104而且，这种认知也得到了国际公约的认可。我国在1998年签署了《联合国公民权利和政治权利国际公约》，该公约在第9条专门规定了“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。”而按照联合国大会1982年第8号一般性意见的意旨，该条所称“任何人不得加以任意逮捕或拘禁”的情形适用于一切剥夺自由的情况，不论它涉及的是刑事案件亦或是涉及诸如精神病、游荡、吸毒成瘾、为教育目的、管制移民等其他情况。

从文义的容构范围来看，凡有逮捕之实，无论出自什么样的名目，都可以被视为“逮捕”。当然，鉴于文字本身的非明确性，这种单纯的文义解释对于留置性质的确定并没有最终决定意义，它尚需其他解释理由的支撑。

（二）作为推进的体系解释

法学作为一种依托于法律文本进行研究的学科，还是要回归法律本身展开研究。既往在讨论留置时，往往规避既有的法律规范理论，而将关注点置于调整对象的特殊性。但是这种单纯创设理论的做法即使能够做到理论自洽，但可能也无助于实践的展开。因此，应当在更为广阔的法律体系下将其与类似的法律规范相连接，避免陷入“徒法不足以自行”的窘境。在文本不足以限定多种解释方向的可能性时，应当通过法律脉络，亦即在法律体系内部找寻它们之间的关联，实现法学理论与实践的连接。

《监察法》第三十三条第二款规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”该条要求监察机关在使用与认定证据的各个环节都要适用与刑事诉讼相同的标准。因此，在对被调查人施加剥夺人身权利的留置措施时，其必然会参照刑事诉讼中与之类似的措施的证明标准。基于留置与逮捕的同质性，如果两者认定标准不相匹配，那么从体系角度来看则可能会违反《监察法》关于证据认定的规定。从文本规范密度来看，相较于《刑事诉讼法》这种专门程序法，《监察法》的体量不足以构建细致入微的监察调查程序，而依据其现有的粗疏规定更是无法指导具体实践。[14]为《监察法》适用的实效性考量，也必须适用《刑事诉讼法》的有关规定。

此外，从《刑事诉讼法》第一百七十条“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除……”的规定来看，基本上将留置的与拘留、逮捕等准羁押措施等同。此时，回归到《监察法》第三十三条第二款的规定，两者应当在适用类似强制措施时采取统一的证明标准。如果认定标准不一致，只会造成适用体系在法规内部不协调，而且有时这种同种行为不同对待的情形还会抵触“法律面前人人平等”原则。[15]退一步来说，如果两者不是基于逮捕这一统一标准，那么其后检察机关如果决定适用非逮捕的监视居住或者取保候审就可能引发国家赔偿的问题。其实，将留置视为逮捕，其后检察机关便可参照《刑事诉讼法》第九十三条的规定将变更强制措施的审查视为一种羁押必要性审查，如此可以使两法之间的衔接更为顺畅，而无需担心其他后续问题的出现。

虽然监察机关曾多次指出不得适用与其性质不同的《刑事诉讼法》，但是这并不妨碍《监察法》通过自我授权的方式准用《刑事诉讼法》的部分规定。例如，在行政性法律中就经常会出现“依照刑法有关规定”的条文，这就说明在法律体系内部允许通过自我授权的方式交叉适用不同性质的法律。因此，从法律规范体系来看，留置与逮捕存在密不可分的关系，留置适用逮捕的有关规定并无法律规范的障碍。

（三）作为检视的历史解释

文本的相似或可解释为借鉴，对其内涵的解读还需要回归其历史进程中去找寻最能配合立法者的规定意向或规范想法，以此检视其真正含义。[16]207当然这种历史解释并非是追求立法原意，而是希望通过历史的客观存在来阐述法律真意。

在早期职务犯罪案件的处理中，涉及剥夺人身自由的措施主要有三项，分别是“双规”“两指”和逮捕。“双规”最早见于1994年《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》，系指中国共产党纪律检查机关在党员干部存在违纪违法情形时，采取的要求被调查人在规定时间、规定地点交代问题的调查措施。“两指”源于1990年国务院颁布的《行政监察条例》，其后正式规定于《行政监察法》第二十条，系指人民政府监察机关有权在调查中要求有违反行政纪律嫌疑的人员在指定时间、地点就被调查问题作出解释和说明。逮捕主要是指检察机关在自侦案件中对犯罪嫌疑人实施的刑事强制措施。由此形成了两种职务犯罪侦查模式，一是移送模式，即对于党员干部，一般由纪委先行调查，在采取“双规”“两指”后将案件移送检察机关立案侦查。二是直接模式，即检察机关直接立案侦查，并在必要情形下采取逮捕等强制措施。[17]

虽然从党的十九大报告来看，是为了健全党和国家监督体系才使用留置取代“两规”“两指”。但是从发展脉络来看，留置实际上取代了原有职务犯罪侦查中的“两指”“双规”以及逮捕。而且无论从规定强度、密度还是具体条文规定形式来看，都可以说留置本质上是“重行为”的逮捕吸收了“轻行为”的“两指”“双规”而形成的产物。其实，若非如此解释，则也无法回应职务犯罪调查中逮捕何以缺位的问题。实际上这种“重行为吸收轻行为”的情形在各国均有出现。如在对强制性侦查措施适用严格法官保留原则的美国，联邦最高法院在United States v. Robinson一案中指出在实施逮捕过程中，可以不使用搜查令而对被逮捕人控制范围内的物品进行附随搜查。[18]再如日本《刑事诉讼法》第二百二十条也明确规定存在合法逮捕的情形下可以实施无令状的搜查和扣押活动。[19]58因此，从历史的沿革来看，留置实际上是取代了逮捕的功能。

（四）作为限定的目的解释

除接受体系解释的推进与历史解释的检视外，对文义的扩张还需要符合规范目的。[20]当然，这也带来了目的解释的立场问题，即究竟是采用主观目的解释还是客观目的解释？

从主观目的解释来看，有人指出作为《监察法》的立法参与者，中纪委的观点就应当是立法目的。既然中纪委已经明确提出监察行为不直接适用《刑事诉讼法》，那么依据这种立法原意，所有监察行为都不应受到《刑事诉讼法》的规制。但是在笔者看来，所谓的立法者是一个虚化的、拟人化的主体，它实际上是由众多头脑组成的，而从这些人中找寻立法真意，既不合适也不恰当。由此可见，解释的最佳人选永远不会是制定法的起草者。[21]18而且在法治语境下，人民应当通过成文法律来规制自己的行为，而非接受立法者原意规制，片面追求立法者的解释相当于准许立法者超越法律规制，体现了一种亲人治而疏法治的意味。[22]3尤其是在立法之初立法原意尚有迹可循的，但是法律一经制定，就衍化为一种与立法原意有“距离”的客观存在。其实，作为交流工具的语言文字其含义是由听众或者读者决定的，而并非由作者所决定。[23]29这就好比在小说写作中，作者本人的解释虽是正版，但是已经不具备权威性，他本质上与一般读者的感受无异。[24]因此，应当采取客观的目的解释立场，探寻存在于法律规范中的客观目的，而非刻意追求立法者制定法律规范的主观意思，最终寻找出社会观念的最大公约数。

尽管《监察法》产生于严惩腐败之际，但不能片面认为它的目的只限于惩罚腐败犯罪。《宪法》第三十三条规定“国家尊重和保障人权”，这说明保障人权是各机关包括国家监察委员会应尽的职责。《监察法》第五条明确规定“保障当事人合法权益”，在其后的条文中专设“监察程序”一章用以保障当事人权益，在第四十条更是明确提出严禁使用非法手段获取证据。其实，在惩治过程中注重保障被调查者人权也是依法治国的题中之义，由此可见将“保障人权”视为《监察法》的立法目的应无异议。[25]再回归到具体法条的规范目的，留置的规范目的在于既要保障人权，也要保障调查顺利进行。从现有制度出发，与留置类似的只有《刑事诉讼法》中的逮捕，而逮捕的程序设计较之留置更为严格，且更利于保障人权。目的解释的最终结果要求同种或具有相同意义的事物应当予以同等对待。因此，将留置向逮捕的方向进行诠释更利于实现《监察法》赋予留置的目的。

（五）起到决定作用的合宪性解释

作为解释准则的各种伦理原则中，宪法位阶的解释具有优位性，也最具决定意义。

《宪法》第三十七条第二款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第三款规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

从表面来看，《宪法》第三十七条第三款似乎意味着立法机关可以任意创设一种强度等同或超越逮捕的强制措施。但是，仔细观之，如果允许立法机关可以依据第三款随意设立与逮捕相差无几的强制措施，那么第三十七条第二款关于“逮捕”的规定就会被第三款架空而逐渐虚置化。由此可知，认为立法机关可以基于第三十七条第三款创设与逮捕强度相当的强制措施的观点有违宪之嫌，它会破坏宪法同一条文内的融贯性。[26]由此推知，《宪法》并未将剥夺人身自由的权力赋予逮捕以外的任何强制措施，这也就决定了将留置解释为逮捕是其合宪性的必由之路。

更为重要的是，在笔者看来，在宪法层面将留置解释为逮捕也并无解释论上的障碍。一方面，虽然从表面看《宪法》第三十七条第二款已经限制了逮捕的批准、决定、执行主体，而留置似乎与这一规定并不相符。但是按照《宪法》第一百二十七条的规定，监察机关实际上是取代了原检察机关行使办理职务违法和职务犯罪案件的职权。依据通常法理，国家机关职权有承继性。如《行政诉讼法》就规定“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”因此，根据这种职权的继承性，监察机关替代第三十七条第二款规定的检察机关行使逮捕或类逮捕措施的决定权并无不当。在执行方面，《监察法》第四十三条第三款也规定“监察机关采取留置措施……公安机关应当依法予以协助”，这表明《监察法》也认可应由公安机关执行留置。其实，从留置的实际执行情况来看，大多数地区均采用公安机关执行留置的做法。由此可见，留置符合《宪法》第三十七条第二款的规定意旨。

另一方面，对《宪法》第三十七条第三款的理解问题。按照《立法法》第八条的规定“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，《宪法》第三十七条第三款所称的“非法”在此意义下应当指的是只能通过法律设定“剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的条件，重点在于否定通过行政法规或者行政规章的方式设定有关条件，而非允许创设某种剥夺人身自由的措施。可以说，《宪法》第三十七条第三款明确了留置的宪法边界，即留置的实质要件只能通过法律规定，制定或执行其他层级的规范都存在违宪之虞。

总之，留置在性质上属于逮捕的一种特殊形式应无异议。在具体法律适用中，可参照《立法法》第九十二条规定，对于同一机关制定的法律，特别法优于一般法。即作为特别法的《监察法》对于留置有特殊规定的，适用《监察法》的规定；没有特别规定的适用作为一般法的《刑事诉讼法》中逮捕的规定。由此可以补足留置立法的缺失，如对于“其他逃避调查”行为就可以适用逮捕审查规定，从而避免过度滥用留置。

三、留置理念的革新

对留置的解读不应止步于性质讨论，还应当超越既有逮捕的理念限制，探求其法治化路径。从这一角度来看，留置不仅是《监察法》中规定的调查强制措施，更是《宪法》规定的基本权利干预措施，留置应当遵循基本权利干预的审查路径实现其法治化。

（一）基本权利干预理论与留置

留置作为一种特殊的逮捕形式，直接关乎公民的人身自由权，要将其纳入法治的范畴，宪法层面的审视必不可少。在既往对逮捕的研究中，多是从制度层面来进行讨论，重点强调它保障刑事诉讼顺利进行、防止被追诉人继续危害社会的功能，从而缺乏一种深层次的宪法层面的审视。[27]159这种过于关注实体危害的理念，导致逮捕在适用中出现很多问题，如检察机关适用逮捕时经常出现审查实体化倾向，将逮捕与定罪挂钩，致使逮捕率居高不下。[28]其实从《宪法》将逮捕规定于“公民的基本权利和义务”一章，我们便可看出《宪法》本身也将逮捕视为一种妨碍公民基本权利的干预措施。

其实，大多数西方发达国家都会将限制人身的强制措施纳入宪法框架进行考量，其中影响力最为广泛的便是基本权利干预理论。

基本权利理论缘起于对魏玛共和国时代软弱宪法的批判和对纳粹统治的深刻反思，它力求逐步摆脱既有的立法绝对主义以及法律实证主义的束缚，由追求形式法治转为追求坚持自然法为核心的实质法治。在此意义下，基本权利一方面是个人请求国家为或不为某种行为的主观性请求权，另一方面，又是作为“价值秩序”（Wertordnung）的“客观法”，强调基本权利本身就是约束国家公权力的“法律”。[29]由此形成了“基本权利—基本权利干预—基本权利干预正当化事由”这一基本权利干预措施正当性的审查体系，而该体系也逐渐成为检视各种基本权利干预措施正当性的重要理论工具。如德国就将刑事诉讼法意义上的强制措施（Zwangsmaßnahmen），均视为对基本权利的干预，将它们全部纳入基本权利干预体系进行审查。[30]229而在英美法系国家，美国虽没有基本权利之形，却有着基本权利之实，它借助联邦最高法院通过宪法性判例不断完善宪法性权利的内涵与外延，构建起了一套美国版的“基本权利干预体系”，用以限制和审查各种基本权利干预措施。[31]

留置作为一种特殊形式的逮捕，在未来适用中应当规避普通逮捕存在的弊端，这就需要我们以更为前瞻的视角来思考它的法治化路径。留置涉及的是公民的基本权利，在当前“尊重和保障人权”的理念价值下，它更应当体现确保公民基本权利免遭恶意侵害理念。在此意义下，笔者尝试以基本权利干预理论来对留置进行合理形塑。当然，将留置纳入基本权利干预体系进行审视，并非要否定基本权利的保护价值。它的真正意义在于当为了行使公权力而不得已采取强制措施的时候，需要依法行使。基本权利干预的正当化必须要遵循“基本权利—基本权利干预—基本权利干预正当化事由”的运行路径。[32]9-13

（二）理念的具体展开

“基本权利—基本权利干预—基本权利干预正当化事由”有三个审查步骤。首先，留置是否涉及基本权利。留置作为一种剥夺被调查人长期人身自由的强制措施，体现了对公民基本权利的限制与剥夺，其所涉及的基本权利，都直接指向《宪法》第三十七条第一款的公民的人身自由权。其次，留置的实施是否构成对基本权利的干预。一般而言，为了防止基本权利防御范围无限扩大，传统的基本权干预应当包括以下特征（Merkmale），即强制性（Imperativität）、目的性（Finalität）、直接性（Unmittelbarkeit）。[33]1180就留置而言，它的实施必定是基于某种主观目的，其结果必因实现目的而直接达成，其手段也体现为一定程度的强制。由此推知，留置的基本权利干预性质确定无疑。最后，还需要审视干预能否取得正当化事由，而正是这一点决定了留置的法治化路径。既然留置可以视为一种基本权利的干预措施，它的正当性获得就在于突破基本权利的防御范围，即需要符合法律保留原则与比例原则。

1.法律保留原则

留置应当受到法律保留原则的严格规制。国家对基本权进行干预时，必须有法律上的明确依据。前文提及《立法法》规定“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的条件只能制定法律。因此，对于留置而言，其实质要件的设定只能由法律进行。在此意义下，对于留置的适用应当按照特别法与一般法的关系，有特别规定的可以适用《监察法》，没有规定的应当适用《刑事诉讼法》的规定。这也意味着各机关均不得突破法律对留置条件和范围作出新的规定，尤其是需要注意实践中司法解释超越法律保留原则的问题。如最高人民检察院就曾突破《刑事诉讼法》对附条件逮捕作出规定。

2.比例原则

这一原则要求留置的设立与具体适用应当遵循比例原则。依据理论界通说，比例原则包含了三个子原则，即适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。具体而言：

适当性原则，系指法律规定的某一“方法”能够实现公权力机关希望达成的“目的”。如留置的适用应当祛除惩罚因素，回归保障调查顺利进行这一目的。

必要性原则，又称为最小侵害原则，指的是符合适当性原则的诸多手段中应当选取对当事人侵害程度最小的。换言之，只有当没有其他同样有效且侵害更小的方式时，这一手段才被视作必要。[34]242就留置而言，其对人身自由的剥夺已近乎监禁刑，加之动辄半年的持续时间，实为一种严厉的强制措施。因此，适用留置的情形必须达到“情非得已”的程度。如果有可能采取其他会使人权利、自由受到最少伤害的调查措施，就没有适用留置这种“最后手段”的必要性。[35]例如，留置可以有效避免妨碍调查情形的出现，但是不可否认的是大多数被调查人都有逃避调查的心理，但并非所有持此类心理的被调查人都要予以留置，还应当综合考察主观认识、人格特质不同，以及逃避调查的差异程度。

狭义比例原则是指，对基本权利的干预与希望达成的目的之间，必须存在一种均衡的关系。这项原则本质上是一种权衡方式，意指通过干预措施所能够获得之目的利益与其可能造成公民的利益损失之间进行衡量，防止人民产生“过度负担”。[36]370例如，留置固然是防止被调查人逃避调查的有效措施，但即使所针对的对象具有逃避的现实可能性，也同样需要就两方利益进行权衡，若其仅涉嫌一般职务犯罪，可能的刑罚最多不过管制、拘役，那么适用留置所侵害的利益则可能超出目的利益的范围，这就违反狭义比例原则而无法获得合法性。

总之，我们可以运用宪法、监察法以及刑事诉讼法的一体化思维，以基本权利干预作为留置的理念，保障被调查人的基本权利。

四、基本权利干预视角下留置条件的解读

下面笔者将尝试以既有的逮捕制度为蓝本，以基本权利干预的视角重新审视留置条件。

（一）前提性问题

根据实务部门的观点，留置的适用需要符合三个要件：其一是涉案要件，即被调查人应当涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪；其二是证据要件，即要求监察机关已经掌握部分违法犯罪事实及证据，但仍有重要问题需要进一步调查；其三是社会危险性要件，即需要具备《监察法》所列明的法定情形。[37]135与逮捕要求的罪责要件、证据要件以及社会危险性要件相比，留置似乎少了一个罪责要件但却多了一个涉案要件，而且在社会危险性要件方面还加入了“案情重大、复杂”这一“事”的社会危险性条件。因此，在进入具体讨论之前，还需要解决几项前提性问题。其一，涉案要件应当如何定位？其二，是否需要罪责要件？其三，如何协调社会危险性要件中“事”的社会危险性条件与“人”的社会危险性条件？只有在解决上述问题的情形下，才能厘清留置所需的实质要件。

1.涉案要件的定位

《监察法》第三十九条规定，只有监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任时，监察机关才会进行立案。因此，只有在监察机关主要负责人依法批准立案后，才可以使用调查措施。由此可见，所谓的涉案要件涉及的是立案管辖的问题，亦即它实质上是作为一种前置性要件，起到的是划分监察调查与刑事侦查权限的作用。从这一点来看，由于监察机关只会对职务违法案件进行立案调查，而只有监察机关对涉嫌职务违法案件进行立案时才有留置的适用余地。因此，将涉案要件视为留置审查要件并无必要。

2.是否存在罪责条件

从《监察法》第二十二条的字面意义来看，严重职务违法或者职务犯罪都有适用留置的可能。但是在笔者看来，对于职务违法案件中的被调查人适用留置没有赖以依存的制裁基础。与逮捕类似，留置剥夺了被调查人的人身自由，而根据狭义比例原则的要求，手段的干预危害不得超过可能给公民带来的利益损失。即必须先行存在剥夺人身自由的惩罚措施，才能赋予实施剥夺人身自由的强制措施的合法性。最为典型的就是逮捕，它要求必须存在罪责要件，即被追诉人的犯罪行为“可能判处有期徒刑以上”的刑罚。《监察法》第四十五条第一款第二项规定“对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定”。由此可见，对于职务违法案件的被调查人而言，并没有适用剥夺人身自由刑罚措施的适用余地，因而对于单纯职务违法案件的被调查人也就丧失了适用留置的正当性。[38]因此，应当参照逮捕，将“可能判处有期徒刑”这一罪责要件视为一种隐藏要件。

3.如何理解“案情重大、复杂”

从文义来看，“、”是并列的意思，“案情重大、复杂”意味着被调查人涉及的是重罪，其实结合《刑事诉讼法》第八十一条第三款中重罪逮捕的规定，就可以推出这是一种与重罪逮捕类似的重罪留置，具体认定可以参照重罪逮捕“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的标准。当然，这种重罪留置可能会与无罪推定原则以及比例原则相抵触。因此，可以借助德国刑事司法的做法，认为即使被调查人所犯的是重罪，但尚不足以单独成为留置的原因，它仍然需要经过“人”的社会危险性要件的审查。不过相较于普通留置来说，由于被调查人未来可能面对的刑罚过于严厉，其冒险犯难的可能性大幅度增加，因此可以放宽对社会危险性的认定标准。[39]271

通过上文分析可知，留置可以分为重罪留置与普通留置，但是不论何种留置都需要满足证据要件、罪责要件以及社会危险性要件的考察。

（二）体系化解读

刑事司法的基本规律是行为的审查必须可以从不同的侧面，不同的阶段进行重复评价，并且适用的方法与结论并无质的差异，这对留置而言同样适用。[40]实际上，如果单纯认为留置三要件是一种简单的并列关系而不加区分，可能会使三者之间相互影响，直接或者间接影响裁判者的评价，使其出现认知偏差，致使评价丧失可重复性。因此，必须要对留置审查三要件进行某种体系化安排。

首先，从认知逻辑顺序来看，监察机关首先需要审查是否需要对被调查人适用留置，这就要求监察机关必须可以证明犯罪行为系被调查人所为，即建立犯罪事实与特定人员之间的高强度关联。唯有如此，才能最大限度的符合必要性的要求。这也就意味着“掌握部分违法犯罪事实及证据”的证据要件成为了留置的基础性要件。其次，从狭义比例原则来看，留置这种保障措施的实施必须以存在惩罚措施为限，并且两者强度必须相称。因此，罪责条件就成为了排除留置的否定性要件，即原则上排除“可能判处徒刑”以下刑罚的被调查人适用留置。最后，回归留置的根本目的，根据适当性与必要性的要求，这种强制措施必须能够实现防止逃避调查情形出现的目的，此时社会危险性要件就成为留置的核心要件。

这种阶层性审查体系体现了由客观到主观、由对过去已发生的事实到对未来可能发生的事项的逐层递进判断，彻底改变了留置三要件平行并列的关系，可以从入口遏制未来可能出现的肆意留置的情形。[41]

（三）具体条件略析

前文对留置条件进行了系统化、体系化的安排，下面笔者就普通留置审查为例，对各要件的具体适用程序进行简要论述。

1.证据要件

《监察法》对证据要件的要求是“掌握部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查”。在笔者看来，由于对证据要件的证明是一个主客观相结合的过程。因此，这一标准可以从两方面进行展开。在客观方面，对于证据的收集不需要达到充分的程度，掌握部分证据且能确实证明有职务犯罪事实存在并且该事实是由被调查人实施即可。在主观方面，考虑到留置适用于调查持续过程中，案件事实在这一期间不可能得到完全澄清，因此证明标准在主观上无需达到定罪的“排除合理怀疑”标准。至于证明标准如何确定，就现有经验来看，美国对于逮捕环节的证明标准是“合理依据”，[42]25而我国部分学者认为证明标准应达到“优势证据”。[43]在笔者看来，鉴于既往我国逮捕率常年居高不下司法现状，理应从严把握留置的适用。因此，对于证据要件的证明标准不宜定的过低。总体而言，可以采取一种高于“优势证据”而低于“排除合理怀疑”的“清楚和有说服力的证据”的证明标准。[44]

2.罪责要件

针对罪责要件的问题，既往检察机关已在职务犯罪侦查实践中积累了许多经验，在未来监察机关可以从中及时汲取经验。具体而言，在对罪责要件进行具体审查时，可以综合运用刑事一体化的思维。详言之，首先，应当结合量刑证据，即充分考虑被调查人犯罪的主观恶性、行为方式、危害后果等因素。其次，应当结合刑法有关规定进行审查，如在考量刑期时需要结合刑法总则对于累犯、自首等规定进行综合考虑。最后，应当结合有关刑事政策，适时进行调整，不僵化适用法条。[45]11-12

3.社会危险性要件

监察机关在对社会危险性要件进行审查时，首先应当严格把握将人身危险性作为主要判定标准，而且在未来也可以适当建立各种风险评估体系来对被调查人的进行考察。

在具体审查时，可以遵循以下步骤：

第一阶段，社会危险性要件的形式审查。即要求监察机关应首先审查留置书中是否载明了留置目的。出于适当性原则的考虑，在法律已经规定了留置适用目的的情形下，对被调查人采取留置的目的应具有明确性，超出该目的范围的留置即属违法。

第二阶段，社会危险性要件的实质审查。在留置目明确的前提下，监察机关应继续审查该“目的”与留置这种“手段”之间的必要性联系，即具体判断被调查人的社会危险性程度。至于具体证明标准，在笔者认为由于此时处于未决状态，因此社会危险性指向的是未来发生某种危险的可能性，因此采取“排除合理怀疑”标准较为适宜。

当然，除上述提及的普通留置以外，还有重罪留置，对其也需要经过证据要件、罪责要件以及社会危险性要件的考察。特殊的是，它的罪责要件要求需达到“十年以上有期徒刑”，而对于社会危险性要件审查标准较低，一般达到“优势证据”即可。