招投标中居间合同的效力及相关问题研究

狄行思

摘 要：招标投标过程中的居间行为在实践中屡见不鲜，法院对其效力的判定标准并非完全一致：判定有效者多认为在招投标中的居间合同具有正当性，是当事人间的意思自治且不违反法律和行政法规;判定无效者多认为居间合同中存在串通投标、围标陪标等禁止性行为。在招投标中的居间合同有效的前提下，法院通常认可合同中约定的居间报酬，但有时也使用自由裁量权调整显示公平之情形。此外，实务中还存在招投标合同名称各异、相关群体对招投标法律法规理解偏差等现象。通过整理总结近年来的几十起案例，从而阐明招投标中居间合同的效力及相关问题。

关键词：招标投标;居间合同;合同效力

中图分类号： D922.297文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2019）02-0001-07

作为一种常见的有名合同，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。但是，在招标投标过程中订立的居间合同，其合同效力、居间服务报酬等问题却引发争议，实践中对此类合同的认定标准也并不统一。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）于2017年12月修订实施，之后2018年3月《中华人民共和国招标投标法实施条例》的修订，也进一步完善了规范招标投标行为的相关法规，但对招投标中的居间行为却仍未曾涉及。本文基于近年来最高人民法院及部分地方法院关于招投标中居间合同纠纷的案例，厘清实践中对招投标居间合同的效力及相关问题的态度，并试图结合理论，阐明招投标中居间合同的效力判定及其他相关问题。

一、招标投标中的居间合同效力判定

招标投标过程中的居间行为，是指居间人作为独立于招标方、投标方的第三方，接受招标投标方的委托、为投标人提供信息促成中标，并在该过程中获利的情形。一般而言，招标投标过程中的居间合同主要包括委托事项（包括“居间成功”的定义）、双方义务、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式等条款。实践中的纠纷主要集中于居间人请求委托人支付居间报酬的案例中，而法院对居间合同效力的判定标准上并非完全一致，由此导致裁判结果不同，具体可分为两种。

（一）认定有效

经检索，判定招标投标中的居间合同有效（1）的案例如表1所示。

根据表1案例，可以总结出法院判定居间合同有效的原因主要有：第一，居间合同内容如果是双方当事人真实意思表示，则应尊重当事人的意思自治。第二，招标事项存在向他人报告招标投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行，因而居间行为本身是合法有效的。第三，《招标投标法》及相关法律、法规中未明确规定招标投标过程中不允许居间行为，因而只要居间行为没有违反“三公原则”，不违反我国法律、法规的强制性规定，就可认定为有效。第四，双方行为符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百二十四条关于居间合同的规定。

中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷（2014）民提字第74号（1）胡光明与A公司签订居间合同，约定由胡光明为该公司介绍建设工程，提供居间服务。双方约定居间报酬按签订施工合同总金额的5%支付。（2）胡光明获知某项目招标的信息后，告知了A公司，并通过大量工作促成了芜湖联盛置业发展有限公司将部分工程发包给了航空港总公司。（3）胡光明提起诉讼，请求航空港总公司应向其支付居间报酬。

池州市中级人民法院安徽省高级人民法院最高人民法院居间合同有效，居间报酬由5%调整至1%。驳回上诉，维持原判。维持原判。

法律未禁止建设工程承包合同的居间。居间招标公告虽为公开事项，但并非公开事项即众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人報告招标投标和订立合同机会的情形，投标人可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招标投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招标投标活动原则，只是招标投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。

浙江金鹰集团张家口房地产开发有限公司、河北盛华化工有限公司居间合同纠纷 （2016）最高法民再119号（1）盛华公司委托中化公司进行邀请招标。投标人须知中载明：“中标人按中标价的1.5%向中化公司交纳服务费，最终中标人需与出让方签订《框架协议》。”经公开招标，金鹰公司中标。（2）金鹰公司按照招标文件的约定及投标文件的承诺向中化公司支付了624.3万元的服务费。（3）后金鹰公司提出终止《框架协议》，经三方共同协商达成协议，“关于金鹰公司支付给中化公司的服务费624.3万元，由中化公司、金鹰公司另行协商解决并签署协议。”金鹰公司提起诉讼请求返还服务费。一审庭审中金鹰公司、中化公司、盛华公司均认可收费性质是居间服务。

张家口市中级人民法院河北省高级人民法院最高人民法院居间合同有效，服务费不因框架协议中止而退还。驳回上诉，维持原判。居间合同有效，中化公司退还200元服务费。招标文件中有关中化公司接受盛华公司委托，并收取相关服务费事项有明确记载，金鹰公司在投标文件中也确认承诺按照这些规则履行所有义务。据此，中化公司收取金鹰公司服务费具有合同依据，合法有效。最高院认为，中化公司的服务应至金鹰公司取得涉案土地使用权，中化公司称仅需促成盛华公司与金鹰公司订立框架协议即完成居间服务，不符合合同约定。但从事实看，中化公司实行邀请招标促成框架协议的订立，且为继续履行合同作出大量工作，金鹰公司未取得案涉土地使用权是因其主动提出终止协议，中化公司并无过错。故金鹰公司主张中化公司全额退还服务费的请求，本院不予支持。但根据诚实信用原则，中化公司退还部分服务费更为公平合理。

山东黄河建工有限公司、东营君临商贸有限公司与山东黄河建工有限公司、东营君临商贸有限公司等居间合同纠纷 （2014）鲁民提字第350号（1）秘先军以淄博黄河建工公司的名义与君临商贸公司订立合作协议，约定双方合作某施工项目。秘先军在协议上签字并加盖了淄博黄河建工公司的公章。后秘先军自认上述公章系私自刻制的，是自己以公司名义与君临商贸公司订立的合同，君临商贸公司对此不知情。（2）淄博黄河建工公司法定代表人授权秘先军为该公司签署涉案工程的投标文件，全权代表其所签署工程的投标文件的内容。此后，秘先军代表淄博黄河建工公司参与了涉案项目的一切招标投标业务，并顺利中标。（3）在君临商贸公司多次催促下，淄博黄河建工公司分四次向君临商贸公司支付部分业务提成，其余款项拒不支付。君临商贸公司请求判令淄博黄河建工公司向君临商贸公司支付剩余业务提成。

东营市东营区人民法院东营市中级人民法院山东省高级人民法院居间活动属于以合法形式掩盖非法目的，应认定协议无效。合同内容是双方真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定。 维持原判。该合同内容是双方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，黄河建工公司诉讼中也没有提交证据证明君临商贸公司在履行合作协议过程中实施了违反相关法律规定的行为，因此合作协议合法有效。由于涉案工程的投标施工单位为黄河建工公司而非秘先军个人，秘先军与君临商贸公司签订《合作协议》的行为并不是处理个人事务而是处理公司事务，协议履行后的利益归属于黄河建工公司，虽然秘先军自认合作协议上的公章系私刻，但君临商贸公司对此并不知情。因此，原审认定秘先军签订合作协议的行为是职务行为并无不当。

（二）认定无效

法院认为招标投标中的居间合同无效的案例亦不在少数。经检索，判定招投标中的居间合同无效的案例（2）汇总如表2所示：

姜伟与浙江海天建设集团有限公司居间合同纠纷 （2016）最高法民申427号（1）海天公司与姜伟签订居间合同书一份，约定海天公司委托姜伟协调某项目相关事宜，海天公司一经中标，则按工程承包总价的3%向姜伟支付居间报酬。（2）其后，上述项目的发包方亚泰公司以邀请招标的方式，分别邀请海天公司、金陵建工、江苏建工参与投标。后海天公司中标。（3）据姜伟陈述：对于招标投标的事情，海天公司说要找两个单位陪标，其就找到金陵建工、江苏建工去陪标。发包方亚泰公司亦证实：因姜伟与其是多年老友，故其介绍海天公司进行工程对接。因此，案涉工程的三家投标单位，均为海天公司及其居间人姜伟所控制。

常州市中级人民法院江苏省高级人民法院最高人民法院居间合同内容因违反法律法规的强制性规定应属无效，姜伟采用的手段也属于违法。驳回上诉，维持原判决。驳回姜伟的再审申请。案涉建设工程依法属于必须通过招标的方式确定承建方的项目，而居间合同书系姜伟为海天公司与发包方订立合同提供撮合服务的媒介居间，其居间合同内容本身就违反了《投标法》关于对依法必须招标项目的强制性规定。从之后的居间合同履行行为看，姜伟作为居间人，其促成案涉《工程承包合同》订立的主要方式，系通过参与、实施串通投標违法活动行为得以实现，严重扰乱了建设市场秩序。

胜利、高伟与钧泰国际投资（集团）有限公司、钧泰国际投资（集团）有限公司新疆分公司居间合同纠纷 （2014）新民一终字第91号胜利、高伟与钧泰国际投资（集团）有限公司新疆分公司签订了一份建设工程居间服务合同书， 约定公司委托胜利、高伟为其提供居间服务，并使公司获得某工程项目一个或分期多个工程标段的中标。后钧泰公司在博州城市综合服务设施一期建设项目中中标。胜利、高伟依照居间合同请求报酬。

博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院新疆维吾尔自治区高级人民法院不予支持原告的诉讼请求。驳回上诉，维持原判。对于这种以“获得中标”为条件收取费用，明显违反招标投标活动应遵循的“三公原则”，扰乱市场正常秩序的行为，依法不予支持。故法院认定胜利、高伟与钧泰新疆分公司签订的建设工程居间服务合同书无效，对胜利、高伟要求钧泰公司、钧泰新疆分公司依照合同约定支付居间报酬的诉讼请求不予支持。

宁夏天勤工贸有限公司与浙江信雅达环保工程有限公司居间合同纠纷 （2015）宁民提字第12号信雅达公司为获得宝鸡二电项目，委托天勤公司居间服务，双方协议约定天勤公司帮助信雅达公司获得宝鸡二电项目后，信雅达公司支付天勤公司128万元咨询费。后信雅达公司推诿支付咨询费。天勤公司诉至法院请求判令信雅达公司支付天勤公司居间服务费及利息。

银川市金凤区人民法院银川市中级人民法院宁夏回族自治区高级人民法院

信雅达公司支付天勤公司咨询费并承担违约金。居间合同无效，驳回天勤公司的诉讼请求。维持终审判决。天勤公司与信雅达公司在双方签订的《合作协议书》中约定由天勤公司负责提供项目的决策人信息，负责运作与该项目业主及决策方的关系，以确保中标，该约定明显违反了招标投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则，属于以合法形式掩盖非法目的，扰乱了正常的市场秩序，损害了其他参与招标投标活动当事人的合法权益。

张昶庆与江苏南建建设集团有限公司、黄加良居间合同纠纷（2015）苏民终字第00607号天成公司中标味洲公司航空食品加工厂区一期工程， 之后天成公司载明委托张昶庆居间介绍案涉工程给南建公司承建。张昶庆与南建公司签订居间服务协议，南建公司承诺支付张昶庆总价的7%。南建公拒绝支付居间费，张昶庆诉至法院请求判令南建公司支付居间费及违约金。

盐城市中级人民法院江苏省高级人民法院驳回张昶庆的诉讼请求。驳回上诉，维持原判。天成公司在中标涉案工程后，未得到味洲公司的明确准许和同意，实际将涉案工程转包由南建公司承建施工，违反了相关法律规定，该转包行为无效。张昶庆与南建公司签订的居间服务协议，虽然形式上符合居间合同的基本要件和内容，但实质上是将双方明知已由天成公司中标承建的涉案工程介绍转包给南建公司承建，因转包工程的行为本身已经违反了建设工程相关法律的规定，故居间合同属于以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。

尽管案情细节各异，但法院判定招标投标中的居间合同无效理由主要为：第一，招标投标中的居间合同违反《合同法》第五十二条之规定，属于以合法形式掩盖非法目的，损害第三方利益的情形。第二，合同违反《招标投标法》的相关规定，即《招标投标法》第五条之规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”;第三十七条第（五）款之规定，“评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密”;第三十八条第（二）款之规定，“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”。第三，部分案例违反《招标投标法》第三十二条的规定，有串通投标、围标陪标的行为。第四，部分案件存在非法转包的情形。

（三）相关观点评价

在商业社会，知悉交易机会、对交易对象全面了解是促成交易的重要前提。但由于信息不對称和资源的不均衡，交易者未必能在第一时间了解和掌握商机，这就使居间者可以利用自身信息优势为一方报告交易机会、提供交易媒介，而由获取信息机会者提供报酬，这也是居间行为具有营利性的正当基础。而招标投标过程中的居间行为，虽然具有一定特殊性，并受到《招标投标法》的特殊约束，但并不能从根本上禁止招标投标中的居间行为。因此不论从理论还是基于实务界的认识，招标投标中的居间合同不必全盘否认，这也是为促进商业社会发展、促成交易之必要。但是，违反强行性效力性规定以及侵犯第三人利益的居间行为，也绝不能允许其披着看似合法的外衣逍遥法外，因而厘清招标投标中居间合同的效力判定标准尤为重要。

招标投标中居间合同是否有效，通常情况下采“概括+列举”的立法方法，《招标投标法》第五、六条规定了招标投标中的“三公原则”，并在第三十一至三十三条中规定了投标的禁止性事项，第三十七、三十八条中规定了开标的禁止性事项。如上规定的内容抽象性较高，实践中很难具体把握判定标准。本文认为，判定招标投标中的居间合同是否有效，应从如下几个方面分析：

（1）招标投标中的居间行为的具体内容。对比认定合同有效和无效的案例可以看出，有效案例中居间行为通常的表述为“促成”中标，而无效的案例通常表述为“获得”中标。从词义上看，“促成”是指居间人提供项目概况、投标策略等信息，协助投标人优化竞标方案，提高竞争力的行为;而“获得”则倾向于对投标结果的承诺和保证。因而，招标投标中的居间行为并不是全面禁止，但有“不允许承诺中标”的底线，而居间合同的措辞不当很容易让居间合同违法并导致无效。例如上述案件中的“获得中标为报酬条件”“提供项目的决策人信息，负责运作与该项目业主及决策方的关系”，以及法院在审查事实中认定的串通投标、协助陪标的行为，均是法律明确禁止的。

（2）《招标投标法》中相关规定的适用层次。如上所述，《招标投标法》作为特别法，明令禁止如串通招投标、弄虚作假、骗取中标、贿赂行为等，这些行为作为不完全列举出的禁止性行为，应为法院首先审查的。即如当事人在居间行为中明显具有上述行为的，则可判定居间合同无效。同时，公开、公平与公正的原则性规范可作为兜底性的审查基础。

（3）《合同法》对居间合同的规定大多集中于基本定义、居间人的权利义务、居间的报酬及费用[1]等，即《合同法》第二十三章的规定基本是定性式的说明，很难直接作为裁判规则。与此同时，《合同法》第五十二条常被法院作为最终的兜底条款，以“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定”，为居间合同贴上无效的标签，却没有系统理论的论证和精细的价值补充，很难使当事人信服。关于《合同法》第五十二条的解释论素来不少，学界通常认为该条款是将民法之外的价值诉求导入民法，授权法官决定违反强行法的合同是否应发生效力[2]。因此，对该条的适用仍然是解决招标投标合同中居间合同效力的疑难。

（4）关于是否区分投标人委托居间人投标和招标人委托居间人邀标。二者的区别在于居间人的合同相对人不同，这直接影响到居间人的报酬请求权向哪一方行使。从上述案例可见，前者通常为公开招标，投标人委托居间人投标的行为较容易认定为合法有效，而招标人委托居间人邀标，有时因存在法律禁止的陪标、围标行为，导致居间人对任何一方均无报酬请求权。围标虽为法律所禁止，但在现实生活中数不胜数。因协助围标产生的“服务费”的性质，一种观点认为因居间合同的无效，居间行为的报酬亦无需讨论，属于不当得利;另一种观点认为服务费属自然之债的范畴，居间人虽无权请求服务费的给付，但受领不属于不当得利。应当认为，在判定协助围标产生的居间费是否有正当理由时，应首先判定涉案项目是否为必须法律规定必须招投标的项目，如若答案是肯定的，则应否定居间费的合理性。

二、居间合同报酬是否合理的认定标准

在居间合同确认有效的前提下，判定居间合同的报酬是否合理亦是需要讨论的问题。在实践中，法院判定有效居间合同的报酬是否合理，通过表3案例可见一斑。

中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷（2017）最高法民申4041号西安市中级人民法院陕西省高级人民法院最高人民法院

否否否居间报酬的计算标准，应当充分尊重当事人的意思自治，在该标准不违反法律规定的情况下，应当以该标准来计算云岩建筑五公司所应获得的居间报酬。中铁七局三公司通过施工案涉工程能够获得多少利润，与居间报酬的计算标准无关，即便云岩建筑五公司所得居间报酬的金额高于中铁七局三公司所得施工利润的金额，也不能因此认定双方关于居间报酬计算标准的约定扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益。

高文彬与江苏中联风能机械股份有限公司委托合同纠纷（2016）苏民申1139号

海门市人民法院江苏省南通市中级人民法院江苏省高级人民法院是是是基于双方之间订立的代理协议，约定服务费比例为合同总价5%的事实，依据中联公司的请求，从衡平当事人利益，权利、义务大体对等和一致出发，酌情确定居间报酬的合理比例为3%左右。

青岛静安装饰工程有限公司与山东精诚消防工程集团有限公司居间合同纠纷（2013）鲁民提字第31号青岛市崂山区人民法院青岛市中级人民法院山东省高级人民法院否判定居间合同无效否双方在招标之前签订了居间协议，对居间费用作出了明确的约定，在投标时应将居间费用考虑在投标价格中，故精诚消防公司应严格按照双方的居间协议约定向静安装饰公司支付居间费用。

江苏津卡贸易有限公司与江苏森悦高空作业工程有限公司居间合同纠纷（2016）苏民再256号南京市鼓楼区人民法院南京市中级人民法院江苏省高级人民法院否居间合同有效但服务费不予支持（3）否当事人应当按照约定全面履行自己的义务……森悦公司虽称津卡公司在涉案居间活动中存在违法行为、相关报酬不应支持，但森悦公司未能提供证据予以证明，故森悦公司该项辩解不能成立。

根据如上案例，法院对居间合同的报酬判定态度主要如下：

（一）认可当事人的意思自治

通常情况下，法院不会越俎代庖地替当事人决定居间报酬应为多少，这属于双方当事人意思自治的范畴。在上述“中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷（2017）最高法民申4041号”一案中，法院认为，“居间报酬的计算标准，应当充分尊重当事人的意思自治，在该标准不违反法律规定的情况下，应当以该标准来计算云岩建筑五公司所应获得的居间报酬。中铁七局三公司通过案涉工程能够获得多少利润，与居间报酬的计算标准无关，即便云岩建筑五公司所得居间报酬的金额高于中铁七局三公司所得施工利润的金额，也不能因此认定双方关于居间报酬计算标准的约定扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益。”基于此，法院判定居间报酬的多少完全取决于双方当事人的约定，并不会对居间人付出多少、当事人间的利益衡量作出实质性审查。

（二）法院行使自由裁量权调整居间合同报酬

在承认当事人意思自治的基础上，有时法院也会行使自由裁量权，调整居间合同的报酬。譬如上述“中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷（2014）民提字第74號”一案中，最高院基于两个理由认可了法院调整居间报酬的自由裁量权。第一，由于“案涉工程的招标投标活动必须遵守《招标投标法》第四十三条的规定……故胡光明居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招标投标双方相关负责人相识”，因而认为原告所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。第二，“近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能”。这就与第一种观点截然不同，法院对居间行为进行了实质性审查，对居间人在居间活动中起到的作用进行了价值性判断，再根据行业现状和通例予以调整。

（三）相关观点评论

是否调整居间合同的报酬，属法院自由裁量权的范畴无甚异议，每个案件的情况均有所不同，自不能要求法院判决的绝对一致。但是，在行使调整居间报酬的自由裁量权时，应当遵循如下原则：

（1）应最大限度满足当事人的意思自治。与“商业判断规则”所秉持的原则一致，法院不是交易活动中的当事人，无需将自己放在交易者的地位上代替双方确定公允的价格，这样的结果也并不是实质正义，而是违背了商业社会的本质。因此，法院对案件事实进行审查后，如不存在当事人双方地位悬殊、信息严重不对称等显失公平的情形，法院应尊重当事人的意思自治并肯定居间合同的报酬。

（2）结合合同中对“居间成功”的认定，作为最后一道屏障避免双方利益失衡。一般情况下，居间合同中对“居间成功”有所定义，有的是指促成中标、签订合作协议，有的是指完成标的所有权的转移，不能一概而论，因此对居间成功不能想当然地下定义。同时，在某些行业中，投标方作为相对弱势一方，可能无法完全平等地与居间人协商，只能被动遵从居间人的意愿，这时就需要法院对居间行为进行实质性判定，根据居间活动与促成中标之间的关联性，行使自由裁量权调整居间合同报酬，以避免违法的投机行为及严重的利益失衡。在对合同报酬没有明确实施细则的情况下，法院应谨慎使用这种自由裁量权，避免介入当事人的交易活动破坏私法自治。

三、其他实务中常见的问题

除居间合同的效力和居间报酬外，实践中还有其他常见的现象。对待招投标中的居间合同，应当透过现象看本质，在复杂的条款中厘清双方当事人通过合同想要达成的真正目的。

（1）居间合同名称各异。基于如上案例，实践中招投标中的居间合同未必以“居间合同”的名称示人，名为“合作协议”的也不在少数。合作协议多大而化之地规定居间人帮助投标人参与竞标、促成中标，至于是否利用人际关系、采串通投标、借助围标等方式在所不问。在某种程度上，居间人基于合作协议依托于投标人并为其服务，表面上看已不属于招投标方外的第三方，但究其行为本质仍旧是居间行为。这就需法官在审理过程中结合案件事实的实质性审查居间行为是否具有违法性，而不仅仅拘泥于合同名称作出判断。

（2）《招投标法》的立法目的。法院对招投标中的居间合同的效力认定，从根本上看仍是判别当事人的行为是否违背《招投标法》中的强制性规范，这就需对《招投标法》的立法目的有更加深入的了解。《招投标法》详细规定了招标、投标、开标、评标和中标的程序性规则，可以看作一个程序法，但也有很多实体内容，使之具有较强的操作性[3]。由于招投标中存在信息不对称的情况，《招投标法》中的规定即为预防和避免串标、围标、先定后招、泄露招投标信息的行为。结合我国招投标常形式化严重的实际，早有学者提出应进一步细化各类行业的招投标程序，增强《招投标法》和实施细则的可操作性。但是，即便规避招投标中的违法手段不断翻新，违法行为的现象仍旧普遍存在[4]。判别是否存在违法行为不仅需要在立法技术上予以增强，更需法官在实践中不断总结出规律性经验，以应对瞬息万变的招投标市场。

（3）不正当竞争行为的构成要件考察。明确了《招投标法》等相关法律的立法目的，实践中对招投标中的居间行为进行性质判定，需要考察串通招投标等不正当竞争行为的要件。实务中已经从侵权法角度总结出传统招投标不真正竞争行为民事法律责任的四个构成要件，包括招标者和某一或某些投标者主观上有过错且行为违法、对其他投标人有损害后果、违法行为与损害后果间有因果关系[5]。即便本文所述案例中不涉及其他投标者，上述标准在审理招投标间的居间合同效力时同样可以类推适用。

综上所述，招投标中的居间合同的效力及其他问题，不仅涉及居间行为是否有违强行性规范，也需法官结合案情进行价值衡量和利益平衡。

注释：

（1）此处指终审（或再审）中法院认为居间合同有效的情形。

（2）同样，此处仅指终审（或再审）中法院认定居间合同无效的案例。

（3）（2015）宁商终字第942号判决书原文：“虽然森悦公司已就江苏移动公司通信铁塔维护工程项目中标，但津卡公司未能举证证明其曾向森悦公司提供过居间服务，亦无证据证明案涉项目中标与其介绍存在因果关系，故津卡公司要求森悦公司支付居间报酬依据不足，不应支持。”

参考文献：

[1]王建东，杨国峰.论招投标过程中居间行为的效力[J].杭州师范大学学报（社会科学版），2013，（5）：123-130.

[2]谢鸿飞.合同法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2014：222-223.

[3]郭培勋，李秀敏.《招标投标法》的法律制度问题研究[J].东岳论丛，2014，35（2）：183-188.

[4]李后龙，俞灌南，杨晓蓉，等.建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究[J].法律适用，2017，（7）：84-90.

[5]魏嘉.串通招投标不正当竞争的证明标准[J].人民司法，2015，（8）：71-73.