互联网行业不正当竞争行为界定研究

郑晓晶

摘要：通过对互联网行业不正当竞争行为概念内涵和外延的界定，分析在新法扩大互联网行业不正当竞争行为主体范畴的基础上，还应将协助互联网企业实施不正当竞争行为纳入其调控范畴，且主体间的竞争关系应做淡化处理。新法12条明确列举的三类行为，并不能对现实中各种互联网行业不正当竞争行为完全囊括，实践中依据第12条的“兜底”条款进行判断时对于非公益必要不干扰原则应慎重。

关键词：互联网行业不正当竞争行为内涵;经营者范围;消费者权益保护;非公益必要不干扰原则。

doi：10.16083/j.cnki.1671-15 80.2019.03.037

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1671-1580（2019）03-0157-04

2018年1月1日开始施行的新《反不正当竞争法》（以下简称新法），从修订伊始就备受关注。学界及实务界都对其给予很高的厚望，希望其能改变旧《反不正当竞争法》一些不合时宜的地方。相较旧法而言，新法在处理与《反垄断法》之间的关系;扩大不正当竞争行为主体的范围;明确对互联网行业反不正当竞争行为的规制等方面都有突破性的进步。[1]本文就互联网行业不正当竞争行为的内涵、主体及类型进行分析，以期对准确界定互联网行业不正当竞争行为有所助益。

一、互联网不正当竞争行为的内涵

（一）互联网行业不正当竞争行为的概念

近年来，随着互联网行业不正当竞争行为的大量涌现，理论与实务界对互联网行业不正当竞争行为的内涵及外延做了大量分析。大部分学者认为不应单纯依据不正当竞争行为实施的主体及场域来判断是否是互联网行业不正当竞争行为。比如由互联网企业实施的虚假宣传等行为，仍然只能是传统的不正当竞争行为。所谓互联网行业不正当竞争行为应该是指那些依据互联网技术，并且与互联网行业商业模式紧密相连的行为。新法第12条专门对互联网行业不正当竞争行为做了规定，但新法并没有单独对具体的各种不正当竞争行为进行定义，而是在第2条第2款对各类不正当竞争行为的概念做了总括规定，同時第12条对互联网行业的不正当竞争行为做了“列举+兜底条款”的规定。笔者认为对于互联网行业不正当竞争行为的概念可以综合新法第2条和第12条来理解。[2]结合这两条分析，互联网行业不正当竞争行为的概念可以界定为：互联网行业不正当竞争行为是指互联网行业经营者违反公平、诚信的市场竞争原则及商业道德，包括以恶意实施链接跳转、软件不兼容等与互联网技术有关的手段侵犯其他经营者或消费者合法权益之行为。通过概念可以把互联网行业不正当竞争行为的外延做如下界定：

1.具体的违法行为，根据新法第2条第2款笔者认为互联网行业不正当竞争行为首先是指新法第12条明确列举的三种行为。

2.虽不在第12条列举的行为之内，但按照新法第2条及第12条第2款第4项的规定违反市场竞争基本准则侵犯其他经营者或消费者权益的行为。

二、互联网行业不正当竞争行为的主体

（一）新法对经营者范围扩大之规定

从修订后的法律规定来看，《反不正当竞争法》的经营者包括：自然人、法人和其他组织。相较旧法而言，无疑新法对反不正当竞争行为主体规定的范围更广。旧法在界定不正当竞争行为的主体时，将主体限定为具有合法经营资格、带有营利性的组织。旧《反不正当竞争法》制定时，我国市场竞争理论基础还比较薄弱，对不正当竞争行为的主体范围认识不足，导致有些可能破坏市场竞争秩序的主体被排除在法律适用范围之外。比如：目前从事互联网行业并不需要合法营业执照，白然人也可成为电子商务的主体。但按照旧法仅约束营利性组织之规定，电子商务中的白然人主体就会被排除在外。新法纠正了旧法对主体范围的限定，凡是从事生产经营活动的均在《反不正当竞争法》的调整范围之内，而不再有营利性及合法性的要求。

诚然，将不正当竞争行为主体做扩大规定，是立法的进步。及时的调整范围并使之更加完善，也是与同为规制市场竞争行为《反垄断法》之主体规定相统一的需要。《反垄断法》更多的是从行为的角度来规制不正当竞争行为，而淡化对主体的限制。然而笔者认为还有两点需要在这里说明。

第一，协助互联网企业实施不正当竞争行为的如何认定。此次新法修订的时候，有学者认为协助互联网企业实施不正当竞争行为的主体也应视为《反不正当竞争法》规制的主体。比如明知或应知对方有不正当竞争行为，而仍为其不正当竞争行为提供网络服务、技术支持等行为的。在《反不正当竞争法》二审修订稿第28条中也规定此类为不正当竞争行为提供网络服务、技术支持等帮助的主体也应处罚。但由于这一规定存在以下两个问题，导致最终立法并没有保留。第一，规定性的模糊，仅凭这一条规定很难认定该行为的性质，该行为是否属于不正当竞争行为，如果属于不正当竞争行为，那么是属于不正当竞争行为的共犯抑或从犯，上述问题仅凭这一条规定很难得到答案。第二，可能是出于取证、执法等考虑。“明知”、“应知”在法律操作实务中本身举证不易。正是由于规定本身对行为性质定性的模糊和实务中不易操作性导致本条最终被取消。笔者认为互联网行业无论在商业运作模式还是在技术革新上，都具有其他行业无法比拟的飞速发展的特点，也直接导致其竞争手段的隐蔽和复杂多样，这种情况下，加强对协助者的处罚，对于维护正常市场秩序未尝不是良方。时机成熟的情况下，可通过对不正当主体做扩大解释来确定对协助者的处罚。

第二，竞争者竞争关系的判断标准。《反不正当竞争法》对竞争关系并没有明确规定，很久以来理论界与实务界大都认为行为人与受害人之间应该是直接竞争关系，关于这一点司法判例亦有澄清。但是也有学者认为如果肯定间接的竞争关系，会造成规制范围的过度扩大，因此笔者就竞争关系的判断标准展开论述。所谓直接的竞争关系是指企业间经营的产品或服务相同或相近。笔者认为互联网行业是以技术创新为其生命力的行业，互联网技术的创新又使产品之间的替代增强步伐加快。也许今天还处于不同领域的企业，明天可能就是直接的竞争对手。比如：五年前很少有人会想到手机会取代微型电脑，今天这已经是不可逆转的事实。技术的进步使得原本不相关的两个市场成为同一市场而具有竞争关系。互联网行业这种技术创新瞬息万变的特点，导致经营主体之间竞争关系存在动态发展的局面，如果还是以狭隘的直接竞争关系来认定经营者的行为，会导致法律适用过窄。另外纵观欧美等国的竞争法，其立法宗旨都从原来的保护竞争关系向规制市场商业行为转变，只要不正当商业行为损害其他主体的利益，都可以通过《反不正当竞争法》得到保护，而不再关注主体间是否存在竞争关系。考虑到与国际接轨的需要，我国《反不正当竞争法》也应淡化对经营者之间竞争关系的关注。

（二）新法新增对消费者的保护

旧法中的受害者仅包括经营者，而目前世界上大多数国家的反不正当竞争法将消费者也纳入到作为受害者的范围，德国的《反不正当竞争法》将受害者界定为：其他经营者、消费者和市场参与者。[3]我国此次新法修订也明确将消费者纳入保护范畴。不得不说这是立法的一大进步，然而笔者认为对于这一条尚有以下几个问题需要明确。一是新法所保护的消费者利益的层次。消费者利益按照不同的划分标准有当下利益和长远利益之分、普通消费者利益和个体消费者利益之分。当不同层次的消费者利益发生冲突时，新法该如何取舍？笔者认为从竞争法保护的社会公共利益出发，新法的立法宗旨更多的是保护社会公共利益，因此应将保护普通消费者之长远利益放在首位，而将个人消费者利益交由《消费者权益保护法》等法律来保护更为恰当。二是消费者利益的保护如何通过新法来实施。根据新法第17条的规定，不难发现新法只赋予经营者在合法权益受到不正当竞争行为损害时的诉权，并没有赋予消费者同样的诉权，因此笔者认为目前来看新法对消费者利益的保护更多的是一种宣誓性条款，如果消费者希望依据《反不正当竞争法》来维护白己的合法权益，还需要立法赋予其相应的诉权。

三、互联网行业不正当竞争行为的类型

此次新法修订，对于互联网行业不正当竞争行为的表现方式做了“列举+兜底”的规定。第12条第2款前3项列举了具体的互联网行业不正当竞争行为，最后一项做了兜底规定。从法律条文来分析，互联网行业不正当竞争行为主要有以下三种。

（一）目标跳转。相较于传统行业，互联网行业在市场运行模式、提供的产品及服务等方面都有其独特的特点，可以说用户的关注度是互联网经济的生命。因此各互联网行业之间的竞争某种程度上就是对用户关注度的争夺。[4]典型的是百度网讯诉奥商网络公司案。奥商网络公司对百度公司提供的搜索服务进行人为干扰，使用户在利用百度进行搜索时，输入关键词会强行弹出与关键词有密切联系的广告页面。法院认为该行为将误导客户认为是百度软件自动搜索的结果，从而影响百度公司提供服务的质量，损害了百度公司的合法权益。通过对案情的分析不难发现，奥商网络本质上是通过目标跳转的方式非法抢夺用户注意力，损害百度公司利益。

（二）干扰他人提供的产品或服务。是指经营者诱导用户操作来对他人的页面或网站进行修改。典型的案件有优酷浏览器诉UC浏览器不正当竞争案。UC浏览器向其客户提供优酷视频的页面下载功能.用户通过UC提供的下载功能浏览优酷视频，可将原本优酷不允许下载的视频下载到客户终端上进行观看。法院认为UC浏览器的行为不当减少了用户对优酷视频的访问量，从而损害优酷视频的利益。

（三）软件不兼容。是指两款软件或多款软件同时运行，由于存在恶意的程序设计冲突，导致软件之间不兼容，也有学者称之为“客户端干扰”。一般情况下，是处于竞争优势地位的软件厂商故意排斥其他竞争软件，用户使用该软件的同时不能使用被排斥的软件，迫使用户二选一。典型的如腾讯诉360反不正当竞争案。又比如猎豹浏览器与优酷视频之争，优酷视频采用技术手段拒绝向使用猎豹浏览器的用户提供视频播放服务。[5]

通过对这三种行为的列举，不难发现这三种行为主要是针对当前比较典型的互联网不正当竞争行为案件的总结。对于这种普遍的社会现象，用法律条文明确列举的形式进行规制确有其必要性，但也难免会造成法律条文适用的局限性，尤其是针对技术日新月异的互联网行业，新技术会带来新的竞争模式及侵权手段。比如：爱奇艺与极科极客之诉中，极科极客向其用户提供可屏蔽爱奇艺视频广告的软件，用户在下载安装后即可跳过爱奇艺视频广告页面，直接观看视频内容，通过分析不难发现极科极客的行为很难归类到以上三类行为中去。为了解决列举性条文适用的局限性，新法在前三项明确列举的行为之外，又在第2款增加一项兜底规定，即凡是阻碍经营者合法提供网络产品与服务的行为都认定为互联网不正当竞争行为。

但是由于兜底条款过于原则性。导致其适用条件学界与实务界莫衷一是，有学者认为该条会造成对市场白由竞争秩序的过度干预。为了防止这种情况的发生，近年来又有学者提出运用“非公益必要不干扰原则”来适用该条款，以防对市场的不当干扰。[6]该原则是指除非出于公共利益的需要，否则不得对互联网经营者的经营行为进行干扰。法律实务中并不乏运用这一原则判决的案例。比如北京百度网讯与北京奇虎科技不正当竞争案中二审法院即是运用“非公益必要不干扰原则”进行审判。百度网讯认为奇虎科技利用相关技术擅自在百度搜索结果页面上进行插标，以及在百度搜索框擅自增加提示词的行为，虽然奇虎科技是针对不特定的搜索页面，但仍侵犯了其作为经营者的合法权益，属于不正当竞争行为。本案中北京市高院认为互联网经营者提供的产品和服务之间原则上不应相互干扰，但出于社会公共利益的需求，互联网经营者可通过合理、必要的手段在未获得其他主体或消费者同意的情况下对其产品和服务进行干扰。笔者认为，在目前兜底条款没有实施细则出台的情况下，利用这一原则确实能解决实务中无法可依的局面。但是这一原则本身也存在问题。第一，市场竞争本质上就是损害与被损害的关系，该原则认为经营者之间不得相互干扰，本身与市场规律相悖。第二，公益的标准本身也很难界定，还需立法或司法给予解释及细化。

四、对《反不正当竞争法》第2条的评议

（一）第2条第1款的性质及适用

对于新法第2条第1款笔者认为还有以下两点需要澄清。第一、该条款的性质。有学者认为其具有大陆法系一般条款的性质。也有学者认为“本法”一词，已经限定了其适用范围仅仅局限于新法第2章规定的行为，不具有一般性条款的性质。[7]在此次《反不正当竞争法》修订之时，有学者提出将“本法”一词删除，但是立法最终予以保留。笔者认为去争辩其是否具有一般性条款的性质并没有太多现实的意义。在司法实践中不乏依据该条款判决的案例。比如：著名的腾讯与奇虎反不正当竞争案。该案中，被告奇虎科技有限公司诱导用户安装“QQ保镖”软件，用户安装后，“QQ保镖”提示用户QQ存在严重的安全问题，以此来诱使用户安装360安全卫士进行电脑系统安全维护，然后再通过“QQ保镖”的一键修复功能，将QQ安全沟通界面与“QQ保镖”界面进行替换。因为本案发生在新法制定颁布之前，二审法院依据诚实信用原则判决，认为被告的行为违反了公平竞争的市场准则，判奇虎科技有限公司败诉。新法未出台前，实务中互联网行业不正当竞争行为大多运用这一条进行规制，因此笔者认为更应该关注的不是其性质本身而是如何完善配套实施细则，在新法12条列举性规定无法适用的情况下，司法实务得以运用该条款进行判决，从而使其真正发挥维持市场正常竞争秩序的作用。

（二）商业道德的判断标准

实务中虽然有运用这一条进行判决的案例，但是对于商业道德的认定标准还缺乏统一的认识，导致案件判决的标准不一致。目前对于商业道德的认定标准实务中有以下三种做法：（1）等同于诚实信用原则;（2）从商业惯例的角度界定商业道德;（3）司法制定具体细则来判定商业道德。[8]针对第一种情况笔者认为诚实信用原则作为民法最基本原则之一，对于它的内涵与外延无论理论界还是实务界都有较为统一的认识，直接运用诚实信用原则来界定商业道德对于现阶段司法实务未尝不是可行方法。另外从分析最高院以往的判例中，可以发现最高院有用商业惯例来界定商业道德的案例。但是这一做法很可能会赋予那些普遍存在而又未必符合商业道德的商业惯例的正当性。本人认为类似于互联网行业这样新兴快速发展的行业，它的很多行业惯例正处于未建立或建立还不完善的阶段。针对这种情况司法机关也可制定商业道德认定的具体细则，但是对于通过司法途径来创设商业道德的程序和条件都应做严格限制，以免司法权的滥用。

[参考文献]

[1]王先林我国《反不正当竞争法》修订中若干基本问题初探[J]竞争法律与政策评论，2017，（3）：53

.2]陈耿华.互联网新型不正当竞争行为规制理念的实证考察及比较分析[J].广东财经大学学报，2015，（5）：104.

[3]李仁玉.中德《反不正当竞争法》比较研究[J].商业时代，2011，（1）：98.

[4]王永强.网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察[J].现代法学，2013，（11）：143

[5]田小军，朱萸.新修订《反不正当竞争法》“互联网专条”评述[J]电子知识产权，2018，（1）：32.

[6]周樨平.竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”[J].法學，2015，（5）：94.

[7]郑友德，王活涛.新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨[J].知识产权，2018，（1）：5.

[8l叶明.陈耿华反不正当竞争法视野下商业道德认定的困局及破解[J]西南政法大学学报，2017，（5）：75