未成年人审前羁押制度：域外比较与本土实践

内容摘要：审前羁押作为限制人身自由的一种最严厉的侦查手段，客观上便于开展侦查和预防犯罪，大多国家虽然都有类似制度安排，但基于对未成年人的特殊保护，普遍认为对未成年人的审前羁押应予严格限制。我国检察机关对未成年人审前羁押权益保障展开了诸多探索，也取得了一定成效。但总体上，我国未成年人审前羁押制度仍在不断完善中。有必要通过考察域外未成年人审前羁押模式和比较研究，来进一步思考我国未成年人审前羁押权益保障所面临的理论和实务难题及未来的发展趋势，推动未成年人审前羁押权益保障制度的不断完善。

关键词：未成年人;审前羁押;域外比较;本土构建

审前羁押是指因特定事由而暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由以等待审判的制度。迄今为止，现代法治各国普遍确立了这一制度，只是对其概念的表述有所不同。[[[] 参见吴波：《未成年人审前羁押权益保障制度的完善与创新》，载《青少年犯罪问题》2017年第6期。]]在我国，审前羁押主要体现在拘留和逮捕等强制措施上，公安机关对犯罪嫌疑人拘留后，经人民检察院批准逮捕而进入捕后羁押阶段。未成年人审前羁押是指已满14周岁未满18周岁的公民未经法院审判前，公安机关和人民检察院依法对其实施拘留或逮捕措施后进行的羁押。未成年人犯罪问题说到底是一个社会问题，对待他们应当坚持“教育、感化、挽救”的方针，给予他们更多的关爱。在审前羁押这一制度中，对待成年人尚且需要严格限制，那么对待未成年人更要严格限制适用，施行与成年人相区别的审前羁押适用措施，体现对未成年人的特殊保护，这也是未成年人审前羁押制度的内在要求。国外关于未成年人审前羁押权益保障制度发展较早，也较为完善。我国对未成年人审前羁押权益保障展开了诸多探索，也取得了一定成效。基于比较视野，对域外未成年人审前羁押权益保障制度进行梳理，并对照我国的探索实践，来进一步思考我国未成年人审前羁押权益保障所面临的理论和实务难题及未来的发展趋势，推动未成年人审前羁押权益保障制度的不断完善，具有十分重要的意义。

一、域外未成年人审前羁押的模式和特点

域外关于未成年人审前羁押权益保障的内容，主要散见于《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》、《儿童权利宣言》、《儿童权利公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《公民权利和政治权利国际公约》、《保护被剥夺自由少年规则》、《保护羁押或监禁人的原则》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《预防少年犯罪准则》、《国内法与国际法原则下的未成年人刑事责任决议》等一系列联合国公约、规则中。美国、英国、法国、日本等国家和地区也有不少制度设计。

（一）专门机构及人员

域外审前羁押的专门化程度较高，都设立有专门的少年法院（法庭）以及相配套的人员，并设立了其他法院作为少年罪行的处理机构。为了预防针对未成年人的不当审判，往往会通过“全案移送”、“家庭法院先议”等制度或者原则对家庭法院的先议权做出确认，保障审判机构的专门性。当然，为了适应未成年人犯罪的不同性质以及可能造成的不同的社会危害，由少年法院送至一般刑事法院。例如“逆送”，若是少年超过刑事责任年龄或者其危害行为造成的社会危害性较大，则由少年法院送至一般法院进行审理。而且，无论是在英国、美国、日本，还是我国台湾地区，对于审前羁押的决定都需要司法化的程序。一般由法官经过听证程序，听取控辩双方抗辩后做出决定。正当程序意味着公平、公正。此外，法国的自由与羁押法官是掌控未成年人是否进行临时羁押的专门人员，日本的裁判官对未成年人进入少年鉴别所起决定作用，并根据社会调查的结果做出决定。在日本，对少年进行社会调查以及身心鉴别往往都通过专门人员进行。少年在进入专门的审前羁押场所或者进行观护之后，都会有专门人员。

（二）专门场所及其中立化

域外国家或地区多以专门的少年拘留所或者其他形式的符合少年身心特点的专门场所执行审前羁押，其在教育管理方式上显著区别于成年人拘留所，而且从趋势来看，羁押场所的中立化是未成年人审前羁押的方向。在当前，法国的未成年人专门监所、日本的少年鉴别所、我国台湾地区的少年观护所以及美国的日間、夜间报道中心等均为未成年人的审前羁押场所。建立独立的专门场所的原因众多，其中的主要原因是防止未成年人与成年人共居一个监室进行交叉感染而对未成年人的特殊保护。这也是《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》的要求。针对未成年人的羁押场所，大多是由检、警之外的机构进行管理，比如日本的少年鉴别所是法务省所管理的。除此之外，大部分观护、看管场所还呈现二元化的特点，即在大部分国家，其监管场所分为官方场所和民间场所。在美国，大部分项目都是官方和民间资本合作，并由官方授权的民间机构负责实施审前措施。当然，这些审前措施一般不涉及对人身自由的限制，更多的是评估、管理、监督。[[[] 参见王江淮：《未成年人审前羁押制度比较与借鉴》，载《预防青少年犯罪研究》2014年第6期。]]

（三）社会调查

社会调查是涉罪未成年人的审理环节的重要组成部分。社会调查报告包含未成年人个人基本情况，包括性格特征、成长背景、教育背景、生活背景等内容。正如日本《少年法》第九条规定：“进行前款规定的调查，务必调查少年、监护人或者有关人员的人格、经历、素质、环境，特别要有效运用少年鉴别所提供的关于医学、心理学、教育学、社会学以及其他专门知识的鉴定结论。”美国也是也有类似的社会调查制度，由鉴别中心或鉴别所负责社会调查工作。可见，域外将调查报告视为一种鉴定意见。一般而言，社会调查分为两种，一种为背景调查，一种为身心鉴别。当然，这种调查会由不同的专业人员进行鉴定。就日本而言，非行少年会在少年鉴别所进行鉴别，一般由专门的医生进行精神鉴定和身体鉴定，社会调查通常会在少年犯罪以文件方式移送时适用。通过面谈家长、走访、社会背景和交际圈的调查，最终结合之前的身心调查向司法官提出调查报告书。调查报告往往会附上对于少年的处理意见以及做出该处理意见的缘由。在调查之后，调查官将报告调查以及处理建议交给家庭裁判所，如家庭裁判所做出刑事处分案件的决定，就由家庭裁判所进行审理。在庭审过程中，根据法律规定除了经法官的许可，家庭裁判所调查官必须出席审判。[[[] 参见陈立毅：《我国未成年人刑事案件社会调查制度研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。]]

（四）多元化羁押替代措施

不管是采用福利型少年司法模式还是采用刑事型少年司法模式，都非常注重审前羁押替代性措施的运用。在福利型少年司法模式下，多采取“观察保护”（观护），而在刑事型少年司法模式下，则较重视保释，一般均将保释规定为犯罪嫌疑人的权利。当前，域外羁押替代措施种类较多，如社区范围内监督、居家隔离、治安拘留替代计划、晚间报告制度、电子监控、司法人员保护性安置等都是美国库克郡少年中心就羁押替代措施提出的相应办法。台湾地区及日本的观护措施也有其特色，具有官方的色彩，主要通过将少年安置于特定的场所---少年鉴别所来对少年的人身自由进行限制，并在鉴别所内对非行少年进行教导来安置。当然，还有家庭看管措施，这种措施的特点是在未成年人的家中实施，并常常需要一些电子监控技术（如电子手镯或电子手铐）加以辅助。电子手铐是一种利用电子设备监控、约束特定对象行踪的现代科技手段。它有别于传统的限制或剥夺人身自由的羁押控制手段，它允许被监控者在一定范围内自由活动，并且它随时可以确定被监控者所在的位置。与传统的限制人身自由的非羁押性控制手段相比，电子手铐在监控的实效性和经济性上有比较明显的优势。[[[] 参见姚建龙：《未成年人审前羁押制度检讨与改进建议》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。]]如法国的司法监督措施、日本的在宅观护措施、美国的家庭看管措施。最值得学习的是英国特色的保释制度，不仅建设有保释旅馆、保释支持小组等措施，同时将保释作为一种普遍措施进行适用，极大的减少了羁押的可能性。

（五）羁押期限

域外对于未成年人审前羁押的期限均做出了立法上的严格规定。在法国，未成年人的羁押不仅程序上更为严格，而且在羁押期限上有明确的规定。例如16周岁以上未成年人涉嫌重罪的，临时羁押期限为1年可延长2次，每次延长不得超过6个月;涉嫌轻罪的，如果犯罪当处7年以下监禁刑，临时羁押期限为1个月，可延长1次，如果犯罪当处7年以上监禁刑，临时羁押期限为4个月，可延长2次。13周岁至16周岁的未成年人涉嫌重罪的，临时羁押期限为6个月，可延长1次;涉嫌轻罪的，如果犯罪当处10年以下監禁刑，临时羁押期限则为15日，可延长1次，如果当处10年以上监禁刑，临时羁押期限则为1个月，可延长1次。[[[] 参见王晨辰：《法国临时羁押制度研究——兼论对中国羁押制度改革的启示》，西南政法大学2013年硕士学位论文。]]就英国而言，1933年《儿童与青少年法》规定在对不满17岁的未成年人实施逮捕后，应当尽快将其被逮捕的事实、原因及羁押地点通知他的父母或监护人。在警察局里，羁押官有权决定对未成年犯罪嫌疑人羁押24小时，警长有权根据案件和未成年人的情况再延长12小时。如果警察想要再延长羁押期限，必须向治安法官提出申请。[[[] 参见茹艳红：《英国未成年人刑事司法制度介评》，载《铁道警官高等专科学校学报》2013年第1期。]]治安法官通过专门的听证程序可以再次延长羁押期限，但最长不得超过60小时，因此诉前羁押最长期限为96个小时。

（六）儿童最大利益保护原则

《联合国儿童权利公约》的公布是以儿童最大利益为出发点，在1989年以国际公约的形式被确立为现代意义上的一项具有普适性质的原则的标志。《联合国儿童权利公约》中确立了两大原则，一是儿童优先原则，二则是儿童利益最大化原则。所谓儿童利益最大化原则，即涉及儿童的一切行为，必须首先考虑儿童的最大利益，尊重儿童的基本权利，保证儿童的有效参与，最大限度地保证儿童的生存和发展，维护儿童的幸福、健康和尊严。虽然在美国，少年法的发展趋势是由福利模式向着控制模式进行矫正，在日本和法国也出现了针对少年犯采取更严厉措施的倾向，具体表现为延长审前羁押的期限等方式。但是，总体来说，儿童最大利益保护原则仍是当前境外少年法的主要发展方向。就审前羁押而言，分管分押是一项基本原则，未成年犯不仅不与成年犯共居一个监室，而且享有特殊的待遇，例如日常的教育措施、心理辅导以及日常的身体检测等。此外，还享有律师的义务帮助以及特殊的审理程序，往往不与成年共犯共同审理（特殊情况除外）。即使需要羁押也有许多的替代性措施来对未成年犯进行惩处，在美国的日间、夜间报道中心以及英国的保释制度就是如此。而且，未成年犯一般经由专门的少年法院进行审理，配套以心理辅导和社会调查以对其生活经历以及人身危险性进行进一步的判断，为法官做出裁决提供详实的资料。这些方法践行了儿童最大利益保护的原则。

（七）无罪推定原则

无罪推定是现代国家审前羁押制度，包括未成年人审前羁押制度设计的一个核心原则，在这一原则下审前羁押必然受到严格限制。例如，审前羁押只被视作一种程序上的预防措施，排斥审前羁押的惩罚性质（甚至否定防止再犯罪的性质），为了控制审前羁押适用，羁押决定权由法官行使等。因此，在域外的少年法中，“以不羁押为常态，以羁押为例外”可以说是一种惯例。一般而言，在未成年人年龄较小或者罪行比较轻微时，警察、法官往往会通过告诫的方式进行惩处，不会对未成年人适用羁押的处罚方法。而且，即使未成年人犯了较为严重的罪行，在一般情况下也适用无罪推定，一般不进行羁押。羁押只能作为一种例外方法。这是因为无罪推定不仅是一项刑法的基本原则，同时也是少年司法的一项基本原则。此外，对不满16周岁的未成年人应尽可能不实行羁押，域外的审前羁押往往并不是从惩罚的角度出发对未成年人进行适用，而多将审前羁押定义为“预防性羁押措施”或“保护措施”，通过羁押来保护该未成年人。例如，前西德各州在2000年共有超过36000人被实行审前羁押，大约仅占在刑事法院被判决的人的4%;日本只有百分之一的未成年人被审前羁押;在美国涉案少年在拘留所留置的时间平均为15天，少年拘留所有“公交车站”之称。

（八）国家亲权原则

所谓国家亲权原则的传统含义是指国家位于无法律能力者（如未成年人或者精神病人）的君主和监护人的地位。[[[] 参见姚建龙：《超越刑事司法：美国少年司法史纲》，法律出版社2009年版，第104页。]]国家亲权作为亲权的现代产物，经历了从“绝对亲权”到“国家亲权辅助绝对亲权”再到“国家亲权超越父母亲权”的过程。以上三个阶段的演变，国家亲权逐渐成为一种理论指导着各国关于未成年人司法的建立，扮演者旨在保护未成年人的少年司法制度的支撑者，充分体现了国家作为最后的监护人对未成年人的监管和保护。[[[] 参见丁东红：《论福利国家理论的渊源与发展》，载《中共中央党校学报》2011年第2期。]]国家作为未成年人的最终监护人，负有保护未成年人的职责，应当履行这种基本职责。当然，国家亲权行使的基本目的是为了保障未成年人的合法权益，也即以福利为基本方式。根据国家亲权哲学，如果一个少年发生罪错行为，其父母就被认为失职了，不配再做父母。法院可以代表政府将抚养、管教、治疗孩子的责任全面接管过来。[[[] 参见姚建龙：《超越刑事司法：美国少年司法史纲》，法律出版社2009年版，第109页。]]在审前羁押的过程中，境外往往采取多种方式履行其国家责任，例如在美国的审前羁押制度中，国家作为未成年人的最高监护人，在必要的时候可以出面“接管”少年，让其前往少年拘留中心或者寄养家庭，如在未成年人的家庭、社区无法提供对少年有利的服务，或者存在对少年有害的环境的时候。

综合上述国际公约、规则及相关国家和地区对于审前羁押的做法比较，我们可以将未成年人审前羁押的国际准则概括为以下几点：（1）对未成年人进行审前羁押也应建立在无罪推定原则的基础之上。（2）在非羁押状态等待审判是犯罪嫌疑人的一项基本权利，更是未成年犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利。（3）审前被羁押是例外，而非原则。对于未成年犯罪嫌疑人而言，审前羁押仅应作为“万不得已”的手段使用，是例外中的例外。对于不满16周岁的未成年人予以审前羁押基本不具有正当性。（4）审前羁押决定应由司法机关（狭义的司法机关）通过审理的方式作出。（5）如果不得已对未成年人在审前予以羁押，该案件应最优先得到处理，以尽可能缩短对未成年人的羁押时间。（6）只要有可能，应采取审前羁押替代措施。（7）未成年人审前羁押期间应实行分押分管、辅以教育措施等特殊处遇。[[[] 姚建龙：《未成年人审前羁押制度检讨与改进建议》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。]]

二、我国未成年人审前羁押制度的历史沿革

（一）理念变革

新中国成立以来，我国青少年保护面临着较多问题。社会转型期间出现的各种风险引发犯罪的趋势，影响着中国社会的稳定。改革开放三十年来，经济快速增长的背后存在着较多问题，未成年人犯罪问题赫然矗立在人们面前。如何保护未成年人、如何防止未成年人犯罪，如何改造未成年犯罪人逐渐成为各界研究的首要目标。现在，随着未成年人保护意识的提升和未成年人特别刑事程序的不断完善，我国未成年人审前羁押理念正在不断转变。

中国的传统文化具有明显的社会本位、性善本位、权利本位、真相本位的特点，这些特点对当下未成年人审前羁押制度产生了深刻的影响。但是，这种情况已有了很大改善，目前未成年人触犯刑法的处理原则以教育为主、以惩罚为辅，尽可能采取教育感化的手段。1984年11月在上海市长宁区人民法院内成立少年庭，这是全国第一个专门的少年法庭。由此以后，我国的少年司法改革都以触法少年为中心开展，一方面，少年司法机构是少年利益的维护者，工作中贯彻“教育、感化、挽救”的方针;另一方面，它们还是社会利益的代表者和维护者，工作中务必坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。理论界将少年司法运作的这一核心特征概括为遵循实现少年保护与社会保护相统一的“双保护”原则。[[[] 参见姚建龙：《青少年犯罪与司法论要》，中国政法大学出版社2014年版，第259页。]]此外，恢复性司法在2002年左右译介入我国的学术界，经过多年时间的摸爬滚打，恢复性司法逐渐走向主舞台，成为理论研究的热点问题。与此同时也逐步由理论过渡到实践中去，不断对我国的司法实践产生巨大的影响。恢复性少年司法理念的引入，将抽象的社会利益保护具体化，首先是對被害人的心理和物质补偿、社区安宁的回复，也将实现社会利益保护的方式和评价标准被害人、社区实际需求予以了具体化，同时也为进一步抵制原始的报复性正义观念的影响，革除报应刑少年司法的弊端。[[[] 参见姚建龙：《青少年犯罪与司法论要》，中国政法大学出版社2014年版，第259页。]]

（二）法律沿革

除了理念上的变革，我国法律关于未成年人审前羁押制度也经历了较为漫长的沿革过程。

1.1979年刑事诉讼法确立的审前羁押制度

1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《79刑诉法》）是新中国成立后制定的第一部《刑事诉讼法》。《79刑诉法》中规定了5种刑事强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。公安机关、检察院、法院在办理刑事案件时，可以采用拘传措施强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受调查;在法律规定的特定情形下，公安机关对现行犯和重大嫌疑分子可以先行采取拘留措施，临时限制其人身自由，尔后再依法提请人民检察院批准逮捕。对于不需要逮捕、拘留且符合取保候审条件的，可在保证人对犯罪嫌疑人、被告人提供担保后予以释放;对找不到保证人或不宜采取取保候审措施的，则交由其所在单位或其他基层组织予以监视居住。

当时处在计划经济时代，国家通过“计划”的手段掌控着对社会资源的分配，从而也能实现了对公民人身自由的较高控制。在这样的时代背景下，《79刑诉法》规定的5种强制措施是基本适宜的。拘留和逮捕构成审前羁押措施，同时拘传、取保候审和监视居住作为补充，几种强制措施各自发挥不同的作用，相互协调，确保了刑事诉讼活动的顺利进行。但是，从1978年十一届三中全会决定我国开始走改革开放的道路之后，社会主义计划经济逐渐退出历史舞台，社会主义市场经济则不断发展，整个社会发生了翻天覆地的变化。随着社会经济的发展，国家对公民人身的控制力不断减弱，人口流动性逐渐增加，束缚公民个人自由的基层组织逐渐走向瘫痪，《79刑诉法》规定的刑事强制措施在司法实践中逐渐暴露出一些问题，比如，拘留和逮捕之间产生不协调，取保候审和监视居住难以发挥实际作用等等。

2.1996年刑事诉讼法确立的审前羁押制度

随着社会经济的发展，公民的权利意识不断增强，权利保障的需求日益增长。在司法实践中审前羁押成为一种常态往往会出现滥用刑事强制措施、非法羁押、超期羁押的情况，从而要求修改审前羁押制度的呼声日益高涨。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《96刑诉法》），对我国的审前羁押制度进行了修改和完善。

第一，取消收容审查制度。如前文所述，收容审查制度具有违宪性，《96刑诉法》取消了收容审查制度，并根据司法实践需要将该制度中的一些做法吸收到现有刑事强制措施中，如对有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的行为人可先行拘留，并且拘留期限可以延长至三十日。

第二，放宽逮捕的条件。把逮捕的第一个条件“主要犯罪事实已经查清”修改为“有证据证明有犯罪事实”，这样更符合公安机关侦查工作的实际，更具有可行性。