“公序良俗原则”在司法适用中的问题及建议

李 涛，郑远民

（湖南师范大学法学院，湖南长沙，410006）

意思自治是民法的灵魂所在，在这项核心精神之下，当事人需要通过双方意思表示一致的民事法律行为从事民事活动，立法者或者公权力都无权干预。但是，为了维护社会公共利益与善良风俗秩序，世界上大多数国家皆以不同的形式规定了特殊规则，即“公序良俗原则”，用来对当事人的意思自治予以一定的限制。该原则的内容具体规定在我国《民法总则》第八条①《民法总则》第8条：民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。与第十条②《民法总则》第10条：处理民事纠纷，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。。

一、问题的提出

“公序良俗原则”的内容包括公共秩序与善良风俗。自古以来，我国的传统文化和民间习俗中就有尊重公序良俗的精神，公序良俗扮演着连接法律与社会公共利益、一般道德之间的传递者角色，对于维护社会秩序与家庭秩序的稳定起到非常重要的作用。法官通过适用公序良俗原则，使民法凭借法官的裁判，吸收更多体系外的养分，以保持其生命力的旺盛。近些年来，法院适用公序良俗原则进行裁判的案件逐年增多，呈井喷式上升的趋势。但由于该原则的内容具有模糊性，导致法官在审判实践中对它的内涵与外延难以把握，出现大量同案不同判的判决结果，使得当事人对法律的严肃性产生怀疑，降低对法律的信赖。通过对审判实践中各法院适用“公序良俗”原则进行裁判的案件进行研究，提出以下问题：“违反公序良俗原则的类型化行为有哪些？”“公序良俗原则在具体案件中是如何适用以及所产生的问题有哪些？”“如何正确地在司法审判中适用该原则？”

二、违反“公序良俗原则”行为的实证分析

（一）数据来源和总体情况

在“威科先行”数据库中以“公序良俗原则”和“善良风俗”为关键词进行搜索，以2014年-2018年为时间跨度，检索到包括一审、二审和再审在内的相关判决书496份，所涉地域范围包括全国各省份。这些判决书中涉案范围包括法院依“公序良俗原则”进行认定和判决的案件，也包括案件当事人主张以违反“公序良俗原则”起诉的案件，基本上能综合反映“公序良俗原则”在我国的适用情况。对所收集到的全部案件进行时间和地区两项指标的划分，可以发现以下事实：

1.时间分布：从2014年起至2017年底（如表1所示），分布情况是2014年81件；2015年93件；2016年168件；2017年154件。可以看出，案件总体呈逐年上升的趋势，2017年发生的案件几乎是2014年的两倍。在经济快速发展与社会大变革的背景下，现有的法律规则已经无法解决现实生活中发生的所有问题，导致需要适用法律原则进行裁判的案件数量逐年增加。

表1 法院适用原则的案件数量

2.地域分布：通过对判决的分析可以发现，江苏省的案件有55个，占样本的11%，位列第一；北京市47个，占样本的9%，排列第二；广东省44个，占样本的8.9%，排在第三；后面排名依次是：山东省43个、河南省36个、湖南省与上海市分别28个。江苏省之所以案件数量最多，与其地理位置及经济发展状况有关。

（二）违反“公序良俗原则”的类型化行为

案例类型化是指从法院司法实践中所作的生效裁判为出发点，对每一个具体案件进行分析、整理和归纳，从而建立不同类型的一种实证研究，由此得出的结论对法院今后裁判同类案件时具有借鉴意义。台湾著名学者王泽鉴先生曾说：“对于概括性条款、不确定的法律概念进行具体化、类型化工作，对于法律适用的安定性及法律的进步、发展具有重大的意义，这是民法学研究的重大课题。”为了解决公序良俗原则在审判实践中的难题，我国许多学者作了多番尝试，试图对法院适用公序良俗原则的裁判进行类型化研究，比如梁慧星教授、于飞先生。其中对该原则最早进行类型化研究的是梁慧星教授，他在我国已有的司法案例基础上借鉴国外学者所做的类型化分析，将违反“公序良俗原则”的行为进行“本土化”归纳，总结出以下十种［1］：（1）违反国家公共秩序的行为；（2）危害家庭关系的行为；（3）违反性道德的行为；（4）射幸行为；（5）违反人权与人格尊重的行为；（6）限制经济自由的行为；（7）违反正当竞争的行为；（8）违反消费者保护的行为；（9）违反劳动者保护的行为；（10）暴利行为。

但是上述案例类型化的总结距今时间已久，且具有一定的局限性。随着社会变迁、经济的快速发展，以前的类型化行为已经不能解决现实中出现的新问题。法院对于违反“公序良俗原则”行为的判断标准，需要随着时代的发展有所改变，法院运用“公序良俗原则”进行裁判时的认定标准也需及时更新。通过对前述496份判决书中“公序良俗原则”的适用标准进行考察后发现，可以将违反“公序良俗原则”的行为总结为以下7种（如表2所示）：

1.违反公序良俗的“合同行为”。在合同法领域，违反公序良俗原则的类型较多，共有196份判决，占比39.5%。多为法官运用该原则来认定双方当事人之间的合同无效，涉及的合同类型有：买卖合同、赠与合同、民间借贷合同、房屋租赁合同、委托合同等。其中具有代表性的两种行为类型：一种是请求确认合同效力的案件，样本中一共有87份，这类案件多为法官运用公序良俗原则来判断存在婚外情或不正当男女关系的双方当事人之间的民事法律行为无效，包括双方之间的赠与行为、借款行为等；另一种是委托合同纠纷的案件，样本中一共有28件，这类案件中具体委托事项包括“委托他人找关系为孩子解决上学的问题”、“托人找关系解决就业问题”、“委托他人从事违法行为”等。在此类案件中，法院通常认为当事人的行为扰乱了教育秩序、就业秩序、市场经济秩序等，损害了社会公共利益，认定合同无效。

表2 违反公序良俗的行为类型

2.违反公序良俗的“侵权行为”。该种行为有58份判决书，占比11.7%，主要涉及的侵权行为涉及一般人格权、健康权、生命权、身体权。其中侵犯一般人格权的案件有26件，多表现为对祖坟的侵害。法院认为造成他人祖坟被损害的行为违背了当地的善良风俗，判决加害人停止侵权、赔偿损失。其他运用公序良俗原则进行判决的案件还有向他人返还财产的婚约、违反安全保障义务、共同相约游泳造成死亡等案件。

3.违反公序良俗的“物权行为”。该种行为类型的案件有56份，占比11.2%，主要集中于两种案件类型：第一种是侵犯相邻权的案件，法院认定物权人行使物权时应当合理，遵守团结互助的传统美德，不得滥用权利。第二种是请求法院恢复原状、排除妨害的案件，比如将室内厨房等房间擅自装修成洗浴室的行为，影响了相邻权人正常生活的行为，违反了公序良俗。

4.违反公序良俗的“身份权纠纷”。该类判决共有37份，占比7.5%。该行为类型主要涉及的范围包括祖父母、外祖父母的隔代探望权，对死者的祭奠权、解除收养关系、登记姓名时违反公序良俗不予登记等行为。

5.违反公序良俗的“继承权与离婚纠纷”。该类案件判决共有68份，占比13.7%。该类行为多表现为遗赠扶养协议的受遗赠人不按协议的约定，没有尽到赡养、扶养的义务，被法院认定为违背了公序良俗原则；其次是夫妻起诉到法院要求诉讼离婚，置患病未成年人的生死于不顾、逃避抚养义务的行为违背了公序良俗，法院驳回离婚的诉讼请求。

6.违反公序良俗的“解除劳动合同的行为”。该类案件的判决共有36件，占比7.2%。该类行为在实践中表现为用人单位解除劳动合同的理由有违善良风俗，比如在公众场所小便被解聘、没向高管敬礼被解聘、非严重违纪的打架斗殴行为被解聘等，法院认为用人单位以上述理由解除劳动合同违反公序良俗原则。

7.违反公序良俗原则的其他行为。该类案件的判决共有45份，占比9%。该类行为涉及的范围比较广泛，比如因不法原因给付请求返还、对交通责任分担不服、合葬习俗是否合理、保险赔偿等。在这些案件中，法官适用公序良俗原则进行责任划分、判决驳回无效请求。

三、“公序良俗原则”在具体案例中的适用及问题

笔者根据上述案例类型化的总结，以第一种“违反公序良俗原则的合同行为”为例，展开论述公序良俗原则在这类具体案例中如何适用以及出现的问题。

基本案情①滕夕松与龙路发、张美荣赠与合同纠纷（2017）桂0305民初2832号。：原告滕夕松与被告龙路发系夫妻关系，被告龙路发与被告张美荣存在婚外同居关系，龙路发多次向张美荣转账共汇款693000元。张美荣收到款项后用于日常消费及购买房产。原告发现龙路发的不当行为后，认为龙路发基于与被告张美荣的不正当关系，未经其同意，将夫妻共有的财产无偿赠与张美荣，侵害了原告的合法权益，该行为违背了社会公德，故诉至法院请求宣告赠与行为无效。法院认为，被告龙路发在与原告的婚姻关系存续期间，与被告张美荣婚外同居，该行为违反了上述法律的禁止性规定。龙路发基于其与张美荣的婚外同居关系，将属于夫妻共同财产的金钱无偿赠与张美荣，侵害了原告的合法财产权益。张美荣明知龙路发有配偶而与其同居并向龙路发索取钱款，亦违反了社会公德，赠与行为无效，判决张美荣返还钱款693000元。

在本案中，原告以被告侵犯了夫妻共同财产、违反了公序良俗原则为由请求法院认定该赠与行为无效，要求归还受赠财产。在审判实践中，对于妻子的诉讼请求，作为被告的丈夫一般是同意或者默认的。法院通常的判决结果是支持妻子的请求，认为丈夫对存在婚外情的赠与行为违背了公序良俗原则，且违背了婚姻法中有关夫妻共同财产的处理方式，认定该行为无效，第三人应当返还所赠的财产。通过对上述案件的介绍与分析，笔者对法院认定赠与行为无效的判决是持怀疑态度的，认为本案中法官在适用公序良俗原则进行裁判时，存在以下问题：

第一，法院没有考虑男方的过错。在上述案件中，法院的判决结果显然放纵了被告龙路发。根据法院认定的事实，龙路发系过错方，他在婚姻关系存续期间有婚外情行为，欺骗妻子擅自处理夫妻共同财产。法院以公序良俗原则为由判决第三人“返还全部财产”，而男方却没有得到任何法律制裁。这种责任划分方式是不公平的，有违公序良俗原则，容易让社会公众产生不信任感。

第二，法院同案不同判的现象严重。相似的案情在不同法院所做的判决结果会出现矛盾，以“婚外赠与合同纠纷”为例，与本案相类似的案件还有“蒋某与朱某、丁某赠与合同纠纷（2017）苏0583民初9694号”法院判决，该案情与本案极为类似，但是法院的判决却截然相反。在蒋某案件中，法院援引公序良俗原则认定赠与行为无效，但是在赠与行为中，两被告均存在过错，二者应将原属于原告蒋某的“一半财产”予以返还。

第三，法官的自由裁量空间较大，判决书中说理不充分。法院一般认为两被告基于婚外同居关系，将夫妻共同财产赠与情人，损害了妻子的合法财产权益，从而认定赠与行为违反了社会良俗。从法院的裁判说理来看，内容简单且仅有数十字，可以看出法院适用公序良俗原则进行裁判时没有对如何适用公序良俗原则及其内容进行充分的说理，应当遵循什么样的程序也没有统一的规定，只是直接适用该原则而得出结论。因此判决结果让当事人认为法院的裁判不够严谨，难以信服。

第四，与其他各原则混用。公序良俗原则与公平、诚实信用原则同为民法的基本原则，有学者认为这些原则的内容具有重合性，公平原则与诚实信用原则的内容可以含括在公序良俗原则的内容中。但是仔细研究后发现其实并非如此，比如公序良俗原则与诚实信用原则的适用范围与适用对象不同。审判实践中也出现公序良俗原则与公平原则混用的情况②程绪良、程张龙等与张四清、詹世亮等群众性活动组织者责任纠纷（2014）桐民一初字第00072号。，在该案中法院认定被告没有过错，其行为与死者的死亡结果不具有法律上的因果关系。法院在说理部分依据的是“公平责任”，但是在最后作出判决时，却援引的是《民法通则》第7条的公序良俗原则进行判案，判决被告支付一定数额的补偿款。通过对类似的案例分析后发现，审判实践中，法院通常把公序良俗原则作为脱离规则之外适用于补偿责任的法律基础，这样就导致出现法院将“公序良俗原则”与其他原则互相混用的现象。

四、适用“公序良俗原则”的建议

（一）明确违反“公序良俗原则”的行为判断标准

1.确定适用“公序良俗原则”的大前提。法院在援引“公序良俗原则”进行裁判时，必须要解决的问题是如何“判断公序良俗原则的大前提”。现实生活中各地各民族存在着许多不同的风俗习惯，有些地方风俗习惯是不符合社会正义价值观的，有的虽然是在当地流传已久，但是属于低俗恶俗习惯，不能将其与公序良俗中的善良风俗相提并论。能够成为公序良俗原则的内容以至在具体案件中适用公序良俗，该善良风俗应当具有正义性，这乃是适用公序良俗原则的大前提。

2.“公序良俗原则”的适用对象。“公序良俗原则”的适用对象，有的学者认为只能适用于法律行为。笔者通过对审判实践中生效的判决进行分析后，认为公序良俗原则不应仅限于法律行为制度的适用，还可以适用于除事实行为外的法律事实中人的“行为”，包括合法行为与违法行为，也包括表意行为与非表意行为。

（二）严格适用“公序良俗原则”，避免“原则规则化倾向”

为了保障原则被正确合理地适用，建议法院在适用原则进行裁判时做到以下两点：第一，穷尽法律规则后方可适用法律原则。法律具体规则由假定条件、行为模式、法律后果三要件构成，规则相对于原则而言更具有指引性、预见性。法官在审理案件时，如果有具体的法律条文能够适用，必须优先适用具体的法律规范，防止产生“原则规则化”现象，防止向一般条款逃逸。第二，由于法律原则自身具有抽象性，法院应当在判决书中对引用原则裁判的合理性和正当性进行充分说理。法官有义务向当事人、社会论证自己的判断并非肆意做出的，而是根据法律条文、理性经验做出的结果。法官对论证过程可以采用“三段论的模式”进行说理，首先是原则的识别，其次是适用原则的原因，最后是结合具体个案适用的情况，即原则的具体化过程，得出最终可接受的判决结果。

（三）及时对案例类型化进行归纳、总结

从案件裁判中能够发现，法院对公序良俗类型化的相似案件判决内容一致的相对较少，有一定的局限性。公序良俗原则类型化的发展仅来源于已有的裁判，难以跟上时代的步伐。公序良俗原则类型化方法为法官适用原则进行裁判提供了方便，在一定程度上限制了法官的自由裁量权，这种方法应当在审判实践中得到提倡。面对我国现今经济条件的快速发生和社会转型的大变革，新的问题、更复杂的法律关系相继出现，已有的法律条文与公序良俗原则的类型化已经不能将所有行为完全涵括在内。这就要求在符合公序良俗特征的前提下，有必要从审判实践中提炼出新的成熟类型。通过对实践经验和教训的总结，归纳出新的类型化特点和运用规则，比如保护环境的公序良俗类型。

（四）建立“公序良俗原则”审查制度

中国是个多民族的国家，每个民族的风俗习惯都各不相同，甚至同一民族在不同地域的风俗习惯也会不同。通过对法院的裁判研究发现，一些典型善良风俗类型的判决种类较多，类似案件因不同法院审判会得出不同的裁判结果。为了避免这种矛盾和法律适用上的错乱，可以在各级法院内部建立常规机构，对当地的善良风俗进行收集、整理、讨论和报告制度，最终统一报最高人民法院备案。基层、中级人民法院如需运用“法律原则”进行判案，需报省高级人民法院审核。这样将有利于法官根据法律关系的“同质性”对同类型的案件进行裁判，避免案件结果的混乱。

通过对审判实践中法官适用公序良俗原则进行裁判的案件进行归纳、整理，对违反公序良俗的行为进行类型化分析，从而提炼出相关规则和经验，充实公序良俗原则的一般抽象性内容。这既为法官适用原则进行裁判提供了方便，也为学者进行理论研究提供了丰富的素材。但是这种实证性的归纳总结无法将现实中违法公序良俗的行为做到穷尽，所以必将跟随时代的发展，增加新的行为类型，确立新的认定标准，最终探讨出一种公正合理的违反公序良俗行为的客观评价标准与评价体系。