生物技术专利的反公地悲剧及其应对

陈泽宇

内容提要：由于生物技术专利的持有人较多且交易成本较高，极易导致生物技术专利领域出现反公地悲剧，从而影响生物技术的研发与应用。交易成本较高时，理论上对法定权利采取责任规则的形式更为有效。强制许可和专利永久禁令适用之例外是专利责任规则的保护形式，但强制许可在实践中并不能有效解决反公地悲剧问题。可以通过专利永久禁令适用之例外的方式来解决生物技术专利的反公地悲剧问题。也可通过生物技术专利池的方式来解决反公地悲剧的问题。生物技术专利池的构建应尽量降低构建成本，采取灵活的许可方式。

一、生物技术专利的反公地悲剧问题

（一）专利的反公地悲剧概念

在The Tragedy of Anti-Commons：Property in the Transition from Marx to Markets一文中，海勒观察到，在前苏联从计划经济向市场经济转变的过程中，莫斯科街头的商铺空置，而商铺前的街上却有一些小铁皮房子堆满商品，海勒认为导致这一现象的原因之一是政府设置权利的方式存在问题。①Michael A. Heller, The Tragedy of Anti-Commons：Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol. 111, No.3(1998), pp.622-623.海勒据此提出了“反公地悲剧”的概念，即大量的权利人对某一稀缺资源均拥有有效排他权、且没有人拥有有效的使用权，导致资源的不足利用。②Michael A. Heller, The Tragedy of Anti-Commons：Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol. 111, No.3(1998), p.668.该文发表后不久海勒和海森伯格（Rebecca S. Eisenberg）对生物医药中的创新进行探讨，指出由于美国政府为了激励生物技术的创新和应用，鼓励大学等研究机构将研究成果申请专利，导致生物医药上游研究的私有化，这极有可能导致专利反公地悲剧。③Michael A. Helle & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research，Science, New Series, Vol. 280,No.5364 (May 1,1998)，p.698.

事实上，海勒在该文中对反公地悲剧的定义和他对生物医药专利的反公地悲剧研究中的概念稍有不同。在前者中，多个权利人对稀缺资源享有排他权，同时都不享有使用权；在后者中，多个权利人对各自的专利都享有完全的使用权和排他权，但他们各自的专利并不足以生产出商业化的产品——稀缺资源。只有这些专利都能被行使的情况下才能生产出专利产品，或者是每个专利权人对应的专利仅属于商业化产品的一个组成部分，只有将很多组成部分拼合起来才能成为一个完整的商品，例如治疗蛋白或者基因诊断等商业化产品可能需要使用大量的基因片段，又或者如某些重组蛋白生产过程中需要涉及多种技术手段，如目的基因、质粒载体及产品纯化技术等。④Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, Science, New Series ,Vol. 280,No.5364(May 1,1998), p.699.有学者认为，存在很多互补的专利，每个专利权人对其所有的专利技术均具有排他权（但这一排他权并不包括其他人的专利），使用者需要使用大量的互补专利技术以生产并合法销售产品，这种情况并不属于有大量的权利人对单一稀有资源拥有排他权的情形，故是否属于反公地悲剧是值得怀疑的。⑤Deepak Somaya & David Teece & Simon Wakeman, Innovation in Multi-Invention Contexts: Mapping Solutions to Technological and Multi-Invention Complexity, 53 Cal. Mgmt. Rev. 47 (2011)，p.48.

本文以为，这里首先需要明确的是稀缺资源是什么？如果将稀缺资源理解为每人拥有的专利，或是专利所代表的技术，则由于每个人对专利拥有完全的财产权，包括使用权和排他权，这自然不符合反公地悲剧的定义。但如果换个角度，将稀缺资源理解为建立在每人拥有专利基础上的、能进行商业化利用的新技术或者新产品，那么认为这属于反公地悲剧也并无不妥。故可以认为海勒和海森伯格是将反公地悲剧理论在专利中的应用作了扩展：专利权人分别对其专利享有个人财产权，多个专利组合能形成有价值的商品，每个专利权人显然对该商品不享有生产、占有、使用等权利，但根据其所有的专利却享有排除他人生产、占有、使用等权利，由此将导致有价值的商品最终无法进入市场。⑥参见和育东：《“专利丛林”问题与美国专利政策的转折》，载《知识产权》2008 年第1 期，第94 页。可以看到，这种扩展并不影响反公地理论的实质：对稀缺资源——聚集大量专利的产品，很多权利人享有排他权——专利权，但并没有使用权——个体的专利仅是产品所含的专利之一，故将反公地悲剧理论应用于专利的研究中并无问题。当然，在专利领域的反公地悲剧中，不仅可商业化应用的新技术、新产品无法得到实施和利用，新技术、新产品涉及的已有专利也因为反公地悲剧而无法得到充分的利用，就如同莫斯科街头的商铺空置的同时，对商铺拥有所有权、租赁权等权利也无法得到充分利用，但这些专利或专利所代表的技术的不足利用（underuse）并不意味着其属于反公地悲剧理论中的稀缺资源的范畴。因此，在专利领域的反公地悲剧中，实际上存在两种资源的利用不足，一种是已经存在的资源——现有的专利技术，还有一种是尚未实际存在的资源——可能的新技术、新产品，而从反公地悲剧理论的角度来看，未得到充分利用的是可能的新技术和新产品。

（二）生物技术专利存在反公地悲剧

对于生物技术专利领域是否存在反公地悲剧这一问题，存在不少的争议。反对意见一般认为，生物技术领域专利的大量增长，尤其是研究工具的私有化并不会必然导致反公地悲剧问题，因为存在不少其他机制促进研究成果的分享，例如有学者提出有很多研究工具在科学共同体中广泛传播，科学家之间也认识到分享研究工具的有益性并已经形成了一种非正式的共识。⑦Heather Hamme Ramirez，Defending the Privatization of Research Tools: An Examination of the Tragedy of the Anti-Commons in Biotechnology Research and Development，Emory Law Journal，Vol 53, No.1“Winter 2004”，pp. 359-389.也有学者认为生物技术的上游研究创新成果主要仍掌握在公共机构（美国国立卫生研究院NIH）手中以保证成果传播的最大化。⑧Chester J. Shiu，Of Mice and Men: Why an Anticommons Has Not Emerged in the Biotechnology Realm，17 Tex.Intell.Prop.L.J.413 (Spring，2009), pp.414-450.还有学者认为由于专利权的无形性，专利权人并不能以物理方式阻断他人行使专利，而只能通过法律手段去行使维护自己的权利，维权过程需要花费时间金钱，且还存在一定的风险，因此实际中反而是专利权人的权利没有得到充分的保证，而不是阻碍相应的后续研究。⑨David J.Teece, The Tragedy of the Anticommons Fallacy：A Law and Economics Analysis of Patent Thickets and FRAND Licensing, 32 Berkeley Tech. L.J. 1490(2017), pp.1493-1512.有两个实证研究也持反对意见，这两个实证研究通过对美国和德国的科研机构、中小型企业和大型企业的研究人员及知识产权律师等专业人员采访，采访结果显示上游研究工具的专利化对生物技术领域的影响不是很显著。⑩John P. Walsh, Ashish Arora & Wesley M. Cohen, Effects of Research Tool Patents and Licensing on Biomedical Innovation, in Patents in the Knowledge-Based Economy 285，pp.285，293-297 (Wesley M. Cohen & Stephen A. Merrill eds., 2003).

本文以为，这些反对意见和理由存在探讨的空间。首先，对于实证研究是否能作为论证依据，值得进一步的探讨。一是从时间上而言，这两个实证研究均发生在2000年左右，目前的情况是否改变是存疑的，即使是同一时期的实证研究报告，也有不同的研究结果。例如NIH在1998年的报告就提到，研究人员认为上游研究的私有化对下游的研究具有限制作用，生物技术领域的商业公司也持同样的观点。⑪National Institutes of Health, Report of the National Institutes of Health Working Group on Research Tools 3 (1998), at http://www.nih.gov/news/ researchtools/index.htm，last Visited: 2019-02-18.学者在2007年的研究表明专利授权前和专利授权后关于科研成果文章的引用率会下降10%～20%左右，这意味着专利授权确实对后续研究有影响。⑫Fiona Murray & Scott Stern, Do Formal Intellectual Property Rights Hinder the Free Flow of Scientific Knowledge? An Empirical Test of the Anti-Commons Hypothesis, 63 J. Econ. Behav. & Org. 648 (2007).这些研究表明，不同的角度、不同的时期和不同的研究方法可能会产生不同的结果。二是实证研究中提到，科研人员应对上游研究私有化的方式如无视专利权的情况直接使用他人的专利或是对专利权的有效性提出质疑。究竟是这些规避、侵权或是挑战专利权的方式起了作用还是确实不存在反公地悲剧也是问题。如果是由于规避等方式的作用，那其实反公地悲剧确实存在，只是通过种种方式有所减轻。这些减轻方式是否仍然可行也是问题，例如科研人员或许可以无视专利权直接使用他人的专利，但这就犹如一枚不定时的炸弹，专利权人随时可以提起诉讼，这种方式并非完美的解决方案。

其次，对于其他的反对理由，本文认为也不具有充分的说服力。不少否定反公地悲剧存在的研究逻辑是：现有的某种机制促进生物技术领域的反公地悲剧问题减轻或者不存在，因此反公地悲剧问题并不存在。但需要注意的是，这些研究提及的机制并不具有稳定性，而是取决于专利权人的态度。例如有学者提及专利权人一般不针对非营利性的研究机构维权，因为对这些机构维权，维权成本较高。这虽然是一个理性人的最优选择，但并不排除专利权人进行维权的可能性。且无论权利人是否行使权利，专利的存在本身就是对其他人的一种威慑。

要论证生物技术专利领域存在反公地悲剧，确实有一定的难度。从前面论述可知，专利领域的反公地悲剧中，被利用不足的资源并不是像海勒观察到的莫斯科街头的商铺那样有形可见，而是一种尚未实际存在的资源——可能的新技术、新产品。这实际上需要证明，如果没有专利对生物技术的保护，则可能出现更多的新技术或新产品。如果一个研究者足够理性，那他就不会对有侵权威胁的专利展开后续的研究，这样也就不会有人提出反公地悲剧的存在，因为相应研究根本就没有展开过。本文将从以下几个方面论证生物技术专利确实存在或者有极大可能存在反公地悲剧问题。

第一，在生物技术领域中，确实存在大量的研究工具专利化的现象。例如在我国的专利申请中，有很多涉及胰岛素基因的专利申请，包括了CTB、人胰岛素和谷氨酸脱羧酶3p521片段融合蛋白、胰岛素基因的天然反义转录物、重组人胰岛素及其编码基因，⑬检索地址载http://www.pss-system.gov.cn/sipopublicsearch/portal/uiIndex.shtml，以“胰岛素基因”作为专利申请名称进行检索，最后访问日期：2019 年2 月18 日。这些基因都可作为研究工具而被申请了专利。美国卫生部（U.S. Department of Health & Human Services，HHS）的遗传、健康和社会秘书咨询委员会（Secretary's Advisory Committee on Genetics, Health, and Society，SACGHS）在2010年的一份报告中谈到，在生物技术领域，专利不仅仅覆盖了那些商业化产品，而且还溯流而上，覆盖了上游的工具。⑭SACGHS，Report on Gene Patents and Licensing Practices and Their Impact on Patient Access to Genetic Tests (2010)，pp.83-84, at http://oba.od.nih.gov/oba/sacghs/reports/SACGHS_patents_report_2010.pdf，last visited:2018-10-15.大量上游研究专利化对后续的研究，尤其是商业化的研究有两个影响，一是后续的研究需要向多个专利权人申请许可，这无疑会产生较大的交易成本和许可费用，可能会阻止一些研究；二是上游研究的专利权人可能会利用许可协议控制后续的研究，这也会对后续的创新产生影响。

第二，考虑到在专利的反公地悲剧中，实际存在两种资源的利用不足，包括现有的专利技术以及未来可能的新产品、新技术，可以通过考察现有专利的利用情况来反推是否存在反公地悲剧。根据2011-2013年的数据，我国生物技术专利申请排名前20的机构中，有16家为我国高校或研究院所。⑮丁陈君、陈云伟、陈方、郑颖、邓勇：《中国生物技术和生物产业发展研究》，载《生物产业技术》2014 年第11 期，第74 页。但高校科研成果转化利用率整体较低，2016年高等学校作为卖方在技术市场签订技术合同6万项，占全国技术合同的比重为1 8.7%，而技术合同成交金额仅为314.3亿元，占全国技术合同成交金额的比重为3.2%。⑯参见《2016 年我国高等学校技术 R&D 活动统计分析》，载http://www.most.gov.cn/kjtj/201803/P020180326496065933396.pdf，最后访问日期：2018 年12 月30 日。故至少就我国而言，生物技术专利的转化率是不高的。

第三，生物技术领域也已经存在反公地悲剧的实例。在金大米的研发中，共涉及到70个专利和16个技术产权（technical property或tangible property，如遗传资源），如果不是有其他因素的推动，金大米的研发极有可能搁浅。⑰刘银良：《金大米的知识产权问题分析及启示》，载《中国农业科学》2006 年第5 期，第899 页。在SARS爆发期间，对SARS冠状病毒的研究进入了竞赛阶段，多个科研机构争相对相关序列进行专利申请。专利竞赛引起了公众的担忧，因为这些分散的专利极有可能导致相关的治疗方法或药品无法面世。SARS专利池也正是在这一背景下形成的。

二、交易成本过高导致生物技术专利的反公地悲剧

“交易成本”（transaction cost）或称交易费用，这一概念最早是由科斯在经典著作The Nature of the Firm中提出，之后在The Problem of Social Cost一文进行详细解释。交易成本指产品生产所消耗的成本之外的成本，即谈判中的所有阻碍，如交易中会议室的租用、雇佣速记员的花费等。⑱[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010 年版，第76 页。在交易成本为零的社会中，无论将权利赋予谁，只要产权明确，通过相互间的交流、谈判等活动，资源最终能达到最优配置和使用。⑲R.H.Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law & Economics, Vol.3 (Oct., 1960), pp.1-44.而当交易成本不为零时，交易成本可能会阻碍交易的进行，此时资源的配置将取决于产权的安排，例如当市场交易的成本过高时，企业可以取代市场交易来组织生产。此时无需生产要素所有者之间的协议，就可以对生产进行重新安排。①R.H.Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law & Economics, Vol.3 (Oct., 1960), p.34.

来看一个反公地悲剧的经济学模型，假设Q为产品数量，P为生产产品所需支付的排他权的授权许可费，a、b为常数，可以得到产品数量和许可费的线性方程：P=a-bQ。假设有n个人具有排他权，则当达到均衡的时候，P*=a/（n+1）,Q（n）=（a/b）/（n+1），其中P*为达到均衡时的价格。②参见James M. Buchanan & Yong J. Yoon, Symmetric Tragedies：Commons and Anticommons，Journal of Law and Economics，Vol.XLIII (April 2000), pp.10-11.可以看到，当n越大，Q（n）越小，这意味着当拥有排他权的人越多，以这些排他权为基础能产出的产品或资源就越少。这个模型是理想状况下的情形，并没有考虑交易费用的存在。反观现实生活，以海勒观察到的莫斯科街头的商铺为例，虽然拥有排他权的权利人一般并未超过十个单位，即n=10。该值并没有到非常大的地步，但实际情况是那些商铺并没有投入使用的，即Q（10）=0。因为对于小商贩而言，要查清楚谁拥有排他权，并去找到拥有排他权的单位并要求许可，这一过程显然需要付出大量的成本，即交易成本非常高，以至于直接阻止了许可的过程。从这个简单的推导可以看到，影响反公地悲剧的根本因素在于交易成本过高，而拥有排他权的个体越多，一般情况下交易成本就越高。

无论是公地悲剧还是反公地悲剧，都是建立在交易成本不为零的基础上。因为如果交易成本为零，总是能够通过交易完成资源的有效配置，也就不会出现资源被过度使用或者资源没有得到充分利用的悲剧。例如在公地悲剧的背景下，每个人都可以自由使用资源，由于有太多人具有使用权，相互之间要进行协商并完成交易就非常困难，即交易成本非常高以至于导致交易无法完成，由此造成资源的过度使用。反之，如果是有限个个体具有使用权，则还是存在通过协商达到权利最优配置的可能，但只有当资源配置调整所带来的收益大于交易成本（即与他人协商、谈判等成本）时，才能发生调整。所以只有拥有使用权的人越少、相互之间越熟悉，才越可能避免公地悲剧的出现。反公地悲剧的情况同样如此，如果在熟人社会或比较小的社会中，交易成本较低，通过充分的沟通和协商，产权仍有可能被充分利用，反公地悲剧得到克服。③Michael A. Heller，The Tragedy of Anti-Commons：Property in the Transition from Marx to Markets，Harvard Law Review，Vol. 111，No.3 (1998)，p.675.

生物技术领域极易产生反公地悲剧，主要有两个原因：一是单个生物技术专利的交易成本过高；二是生物技术专利权的分散，即专利权人较多，导致整体交易成本过高。有学者对影响交易成本的因素进行罗列，本文据此对生物技术专利的交易成本进行比较（参见表1）。由于生物技术专利并非标准化的商品和服务，因此具有较高的交易成本。专利权授权之后要进行公示，故专利权人是明确的，但由于专利权属于无形产权，其保护范围以权利要求书为准，说明书和附图可用于解释权利要求，因此专利权的范围比较复杂模糊，同时无形财产也导致监督成本高，故第2栏和第9栏的交易成本均较高。第10栏惩罚昂贵是基于现在对专利侵权的惩罚有更为严格的倾向，例如我国在专利侵权赔偿中引入惩罚性赔偿、提高法定赔偿额。

生物技术专利与一般专利的区别主要在于第8栏。除了企业外，科研院所等学术机构是大量生物技术专利的权利人，考虑到拥有生物技术专利的专利权人能力不同，背景不同，所处的地位也不同，他们也有不同的追求。例如，药企或者其他生物技术公司希望专利能够尽可能实现利益的最大化，而来自学术机构的专利权人可能希望在该专利基础上能产生更多有用的发明。权利人对他人的专利的侵权意愿和侵权能力也有所差别，这也可能导致在协商交叉许可时出现动机不对称的情况。④Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg， Can Patents Deter Innovation？The Anticommons in Biomedical Research，Science，New Series，Vol. 280, No.5364 (May 1,1998)，p.700.此外，专利权人和试图寻求许可的另一方，还可能存在认知上的偏差。在专利权人的专利基础上能否研究出可以商业化的产品，专利权人所拥有的专利价值如何？作为无形产品的专利定价本身就是一个较难的问题，而生物技术专利有不少可能并不直接对应商业化的产品，要正确评估专利的价格就更是难上加难。对那些专注于研究的科学家而言，高估或者低估自己专利的价值是极可能发生的。故专利权人与潜在被许可人之间的交易将充满不确定性，因此导致交易成本较高。可以看到，在十项因素中，有七项交易成本是较高的，一项中等，两项较低，因此，一般情况下，生物技术专利的交易成本较高。

表1 各种因素对生物技术专利交易成本的影响① 表1 中的前两列引自[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010 年版，第81 页。最后一列是根据前面两列的内容本文自行判断得出的结果。

其次，生物技术专利权较为分散，这不仅是生物技术专利的特点，也是整个专利体系的整体趋势。在专利体系的早期，单个专利往往对应完整的可商业化的产品，故制造商仅需要与单个专利权人进行协商获得必须的专利权即可。但随着时间的流逝，越来越多的产品例如手机、生物制药等覆盖了大量的专利权，②Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 TEX. L. Rev 1991 (2007) , p.1992.生产者需要向越来越多的专利权人寻求专利许可。虽然生物技术产品所涉及的专利可能在数量上与智能手机等通讯设备相去甚远，但由于导致生物技术专利交易成本的因素要多于一般专利，故生物技术专利与一般专利相比，更容易产生反公地悲剧。

三、生物技术专利反公地悲剧的对策研究

（一）采取责任规则以应对反公地悲剧

Calabresi和Melamed提出了三类权利保护的形式：财产规则（property rule）、责任规则（liability rule）和不可让渡性规则（inalienable entitlement）。①Guido Calabresiand & A. Douglas Melamed, Property Rules，Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral,85 Harv.L.Rev.1089 (1971-1972), p.1092.交易成本的不同将影响产权规则的有效性。当交易成本较低时，例如交易方数量较少时，采取财产规则比较有效率；而当交易成本较高，例如交易方数量较多，协商中可能存在隐瞒真实意图的情况或“搭便车”等策略性谈判的情况时，则采取责任规则比较有效率。②Guido Calabresiand & A. Douglas Melamed, Property Rules，Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral,85 Harv.L.Rev.1089 (1971-1972), pp.1105-1108.

在实际中绝大部分法定权利是混合的，受到两种或者三种规则的综合保护。例如专利权在一般情况下受到财产规则的保护，但特殊情况下采取的是责任规则的保护，如强制许可、专利永久禁令适用之例外都是责任规则的体现。通过责任规则保护专利，意味着使用者无须与专利权人进行协商，也无须征得专利权人的同意，只需要支付一定的费用，就可以以一定的方式使用专利。在理论上，采取责任规则可以克服高交易成本所引发的反公地悲剧。

1.专利强制许可制度与生物技术专利的反公地悲剧

强制许可即是一种责任规则下的产权保护形式。综合《巴黎公约》《TRIPS协议》的相关规定以及各国的规定，强制许可可分为两个类型：一种是出于公共健康目的或国家面临紧急情况时的强制许可，这类强制许可由国家主动颁布，主要考虑的是公共利益；一种是由于专利权人滥用权利或者不实施专利导致的强制许可，这类强制许可一般需要意图使用者向国家相关管理部门进行申请。

强制许可制度能否有效解决生物技术专利中的反公地悲剧问题？对于第一种类型，要解决公共健康问题或者国家面临的紧急情况，如急性传染病的问题，强制许可的专利产品或方法应是能直接投入使用的，而且这些专利产品或方法往往已经进入商业化应用阶段。在这种情况下，并不存在反公地悲剧的问题，专利不被行使的主要原因在于权利人的定价过高、当地没有有能力行使专利权的技术或是时间因素。对于这类强制许可，经济效率并非考虑的重点，而是要实现更好的分配目标，即对正义的追求。

对于第二种类型，对财产规则下的交易成本和强制许可下的交易成本进行比较。在生物技术领域，主要的交易成本是与专利权人协商的成本。由于可商业化应用的新产品或新技术一般涉及不少专利，新产品或新技术的研发者需要搜寻每个专利的专利权人，并与专利权人进行协商，且由于专利的价值并不像有形产品具有比较固定的可参照标准，协商过程中对于专利的估价也属于交易成本。而在强制许可下，以向政府机关申请强制许可为例，新产品或新技术的研发者仍需要搜寻所需专利的专利权人，与专利权人进行协商，直到双方由于无法达成一致，才可能依照一定的程序向行政机关申请强制许可，并自行协商或由行政机关决定许可使用费。行政机关在决定许可使用费时，可能需要双方提供相应证据，并参照以前的先例进行判断。故即使是强制许可，仍包含了一系列交易成本，其中包括信息搜索成本、协商成本，同时还需有一定的行政相关成本。两相比较之下，交易成本是否下降仍是问题。

Calabresi和Melamed在选择财产规则和责任规则时有两个重要假设：一是法院或行政机关拥有完全且低成本的信息；二是交易成本仅指交易成功的成本。在强制许可的情况下，这两个重要假设均不成立。一是对于专利定价的信息，行政机关无法低成本地获得；二是专利的潜在使用者向相关部门申请强制许可必然发生在与专利权人协商失败之后，即交易开始后交易成本已经产生的情况下又发生了交易失败。专利的潜在使用者，即使一开始预计到与多个专利权人进行协商的交易成本很高，他也不能不与权利人协商而直接提出强制许可的申请。因为按照法律规定一般需要该意图使用方提供证据证明他已经尽力去寻求权利人的许可。在这两个重要假设均不成立的情况下，难以确定究竟是财产规则有效还是责任规则更为有效。但是，在纯粹的市场环境下，以定价系统为核心的机制并不一定能够促成交易。①Guido Calabresiand & A. Douglas Melamed，Property Rules, Liability Rules，and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv.L.Rev.1089 (1971-1972), p.1093.而强制许可则可以克服这个问题，保证交易的进行，这是强制许可制度的一个优点。

故理论上，强制许可制度是否有助于解决反公地悲剧问题并不清晰。在实际中，这一制度的效果也是极为有限的。首先，生物技术专利反公地悲剧的主要原因在于生物技术的累积性特点，一个新的技术、新的产品可能会涉及大量的专利技术，这使得研究者需要向多个专利权人申请许可。研究者在衡量交易成本之后，可能就放弃相关的研究，并不会尝试去与专利权人进行协商，更不用说再提起强制许可的申请。强制许可自然也无法发挥其作用。

其次，《TRIPS协议》规定，“在一般情况下，意图使用人应当已经努力按合理的商业条款和条件请求权利人给予许可，且在合理的期限内未能成功”是获得强制许可的一个条件，但《TRIPS协议》未对此作出更为详细的规定，如何为“合理的商业条款和条件”，何为“合理的期限”，这些都需要给出具体的规定。例如我国规定“专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利”是授予强制许可的条件之一。虽然这一规定中给出了“三年”“四年”等时间的限制，但“正当理由”“充分实施”这类词组的含义，还是不够明确。又如，专利权人提出的许可条件中包括延伸性许可条款，这是否属于合理的商业条款范畴？因此，生物技术领域的专利强制许可由于各种原因导致实操性不强。

2.专利永久禁令之例外与生物技术专利的反公地悲剧

永久禁令是财产规则保护的一种形式，它是知识产权受到损害时最重要的权利救济制度之一。②何炼红、邓欣欣：《类型化视角下中国知识产权禁令制度的重构》，载《中南大学学报（社会科学版）》2014 年第6 期，第139 页。专利永久禁令在保护专利权人合法利益的同时，也可能产生某些问题。例如，专利权人可能会以禁令相威胁，从而获得高于专利权价值的利益，给专利权人带来过度的优势。各国在司法实践中，逐渐发展出了专利永久禁令适用之例外来对永久禁令加以限制。③在专利侵害时，我国适用的是“停止侵害”，故对应永久禁令之例外的应是停止侵害之例外。

专利永久禁令适用之例外，在一定程度上确实能够避免生物技术专利领域反公地悲剧产生。在禁令适用例外的情况下，对于专利侵权不颁布禁令，而仅对专利权人作出金钱上的补偿。与财产规则保护相比，通过这一方式，侵权人无需寻找专利权人，更不用与专利权人协商，就能对专利进行利用。同时，由于专利具有无形性，其范围以权利要求书为准、说明书可以对权利要求进行解释。在责任规则下，专利的范围由法院进行判断，这也能节约交易成本。虽然法院在决定损害赔偿时需要搜集一定的信息，但整体来讲，交易成本显著下降。故禁令适用之例外可以克服由于生物技术专利交易成本过高而导致的反公地悲剧问题。

禁令适用例外被应用于生物技术领域的可能性也较大。从禁令适用例外的标准来看，它对于专利技术领域是无差别的，只要满足禁令适用例外的标准，例如公共利益的考量，法院就有可能会停止颁布禁令。生物技术与人类的健康、粮食安全和环境治理等涉及重大公共利益的领域密切相关，因此生物技术领域的新产品、新技术即使侵犯了专利权，也极有可能因为公共利益而免于禁令。对于涉及很多专利的新产品、新技术，单个专利的贡献可能是比较小的。此时从当事人利益平衡的角度来看，也可适用禁令例外。

但是，禁令适用之例外在解决这一问题中仍有一些不足。首先，因为各个国家对于专利禁用适用例外的规定都不同，使得禁令适用之例外的作用比较有限。例如如果有人想商业化生产某一个涉及很多生物技术专利的新产品，他在美国的侵权行为不满足四要素测试，故没有被颁布禁令，可以生产该产品。但在日本却极有可能受到禁令的制裁，那么这种新产品就只能仅限于在美国生产和销售。所以，在各国规定不同的背景下，禁令适用之例外对反公地悲剧的解决，也只能限制于各个国家内部。

其次，禁令适用例外的标准不够明确和清晰，也会影响其适用的效果。例如我国虽在司法实践中有禁令适用例外的尝试，也有司法意见的出台，但是对于“社会公共利益”这一概念，缺乏必要的解释或界定。公共利益除了公共健康、公共安全外，是否还包括自由竞争、消费者福利等内容？ 这就可能导致专利潜在使用者对于禁令适用例外缺乏预判性。

第三，专利禁令适用例外过多可能引发其他不良的影响。当法院判决不支持禁令救济时，一般会判令侵权人对专利权人进行损害赔偿，可能还需要判决未来侵权的费用。尽管通过原告和被告双方在法庭上的充分辩论，法院能够掌握一定的信息，但要想掌握所有的信息并给出符合专利市场价值的赔偿损失数额并非易事，尤其是专利本身属于无形资产，其价值的判断更有难度。这也是各个国家在专利侵权中经常用到法定赔偿的原因。此外，专利禁令适用例外可能会刺激专利侵权的增多。由于专利权属于无形产权，专利权人并不能做到物理上对专利的控制，即专利权人并不能事先排除他人对其专利权的侵占，而需要通过行政或司法途径获得救济，且专利权人需要提供相应的证据证明他人侵权。若专利禁令适用例外较多，或者集中在某个领域，就可能释放出刺激他人侵权的信号。专利权人可能面临权利被大量侵犯的局面。专利权人无法维护自己的合法权益将会成为严重问题。

要发挥禁令适用例外在解决生物技术专利领域反公地悲剧中的作用，并避免或减弱可能存在的一些问题，可从对禁令适用例外加以调整。第一，进一步明确禁令适用例外的标准。一是对公共利益的理解问题。为维护公共利益而采用禁令适用例外是对专利权人的限制，属于公共利益的消极条款。公共利益应当如何理解、如何界定，需要谨慎对待。对于公共利益的界定是一个困难的任务，因为公共利益是一个不确定的法律概念，是一个包含价值选择的概念，还是一个历史性概念。①胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，载《中国法学》2008 年第4 期，第58-59 页。不同时期，不同国家对于公共利益都有不同的界定。法院有必要从时代出发，根据立法的相关规定，充分结合事实，作出较为完善的解释和应用。二是关于专利权人与被控侵权人之间的利益衡量。权利的配置在追求经济效率的同时，也应当体现对公平和正义的追求。在立法上赋予权利人救济权，是因为在侵权行为成立时的初始状态，利益天平是倾向于被控侵权人的，故需通过救济予以回复。②李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012 年第6 期，第90 页。但禁令救济与损害赔偿救济产生的影响不同。在一定情况下，对于被控侵权人而言，禁令救济可能导致其遭受重大的损失，而专利权人则可以借禁令救济而获得不对等的收益，甚至以此作为威胁。此时法院就有必要考虑从公平正义的角度出发是否需要限制禁令的适用。

第二，关于未来的侵权赔偿的问题。当侵权人构成对专利权人的侵权而又由于种种原因，法院不颁布禁令时，专利权人能否因侵权人未来的侵权行为受到补偿及应如何补偿也是一个问题。本文以为，无论是因为公共利益抑或是双方之间的利益衡量导致禁令适用之例外，专利权人的专利权在未来均将受到侵害。因此，对专利权人进行补偿是合理的。对于未来的损害赔偿费用的计算，法院可以现有的专利许可费为基础进行估算。且若未来发生重大变化，例如法院规定的是一个具体数额，而通货膨胀严重，则专利权人有权重新就损害赔偿费用提起诉讼，请求法院重新裁量。此外，应当注意的是，侵权人使用专利权的范围，应类似于在先使用人的范围，即在原有范围内继续制造、使用，不能逾越该范围，也不能再许可第三人使用该技术，除非连同企业一起转让。

（二）组建专利池应对生物技术专利反公地悲剧

专利池也可以有效减低交易成本。Robert Merges很早就指出，高的交易成本的存在并不会阻碍交易，而是会促进生产者和使用者投资那些能降低某些交易成本的机构。①R.P. Merges, Of Property Rules, Coase，and Intellectual Property, 94 Colum. L. Rev. 2655(1994), pp. 2669-2670.Shapiro也认为专利池是解决知识产权瓶颈最纯粹的途径。②Carl Shapiro，Navigating the Patent Thicket： Cross Licenses, Patent Pools, and Standard Setting, Innovation Policy and the Economy，Vol.1 (2000), p.134.早在2000年，美国专利商标局（USPTO）就针对生物技术专利的获取问题发布政策白皮书，指出专利池无论对于公众还是研究者而言都是一个双赢的选择。③Jeanne Clark et al., U.S. Patent & Trademark Office, Patent Pools: A Solution to the Problem of Access in Biotechnology Patents? (2000), at http://www.is-law.com/old/gov/patentpool.pdf, last visited: 2018-12-01.

首先，专利池将很多专利聚集在一起，专利池的成员可以自由使用专利池内的专利，专利池外的成员也可以按照一定的条款，享有专利池内的专利普通许可实施权。通过专利池，专利潜在使用者既节约了搜索相关专利的成本，也无需与各个专利权人进行逐一的协商和谈判，而只需遵守统一的协议，相关的律师费用及场地费用等交易费用都可以被节省下来，由此交易成本就能得到降低。

其次，通过专利池，可以有效减少相应的专利侵权诉讼，从而节约交易成本。以缝纫机专利池的构建为例。在该专利池形成之前，有一系列专利诉讼存在。缝纫机专利大战也成为经常成为报纸上的新闻。④Grace Rogers Cooper, The Sewing Machine：Its Invention and Development, 2nd edition，Washington,D.C.: Smithsonian，(October 17,1985)，p.41.除了专利侵权诉讼之外，各个缝纫机公司还争抢专利权，由于当时美国的专利制度是“先发明制”，一些公司就对已有的专利寻找证据证明他们的发明先于现有的专利权人，例如在8个月的时间里，专利官员（Patent Commissioner）曼森（Charles Manson）就收到了成百上千份的宣誓证词（sworn testimony）证明Hunt才是豪威所拥有的锁缝专利的最先发明人。⑤Adam Mossoff, The Rise and Fall of the First American Patent Thicket: The Sewing Machine War of the 1850s, 53 Ariz. L. Rev. 165 (2011)，p.189.这些诉讼活动牵扯了缝纫机公司大量的时间和精力，同时也需要巨大的财力支撑。

第三，专利池能有效降低交易成本也得到实证研究的证实。研究者对现在最大的专利池之一MPEG Audio专利池的实证研究表明，专利池能有效降低专利许可中的交易成本。⑥Robert P. Merges & Michael Mairioli，Measuring the Costs and Benefits of Patent Pools，78 Ohio St. L.J. 281 (2017).

1.现有的生物技术专利池及其特征

本文对现有的生物技术专利池的运营状态、组织和许可方式等内容进行梳理，具体情况如表2。

表2 现有的生物技术专利池

从表2可以看到，生物技术专利池与其他技术领域的专利池有些不同之处。第一，生物技术专利池的目的一般具有公益性质。第二，其他领域的专利池一般为营利性机构，而生物技术专利池既有营利性的也有非营利性的，营利与否可能与专利池的发起者的性质有较大联系。非营利性专利池一般免许可费或许可费较低。第三，生物技术专利池的成员中大学、研究机构等科研单位占据很大比例。第四，从许可方式来看，除了一般专利池一站式许可的许可方式外，生物技术专利池中还出现了单个许可（individual license）的方式，即将药品作为一个许可整体。一个药品往往包含多个专利，专利池的被许可人通过从许可协议获得一个药品或多个药品的专利许可，从许可协议的内容取决于专利权人与专利池的许可协议。这一许可方式与通过许可包许可的方式有类似之处，但单个许可的方式更为灵活。

此外，根据MPP提供的专利许可协议和分许可协议来看，专利池成员之间并不存在相互许可的关系，即专利池成员间不存在多方协议。MPP专利池模式更类似于清算中心（clearing house）。清算中心属于金融学中的概念，它是指金融机构交换支付指令或者其他金融债务（即证券）的一个中心地点或者一种中央处理机制，它也被广泛应用于其他领域，可被描述为一个平台或一个中介，商品、服务和信息的拥有者和潜在使用者，通过清算中心得以连接起来，从而降低交易成本。

2.生物技术专利池的构建与运营难点

生物技术专利的特点，导致生物技术专利池对交易成本的减少并不像其他专利池那么明显，且生物技术专利池的构建相比其他技术专利池的构建难度更大。

首先，生物技术专利池的构建成本可能要远高于其他领域专利池的构建成本。专利评估费（patent evaluation fee）一般占专利池构建成本的很大比例，例如在MPEG Audio专利池中评估费的比例约为70%。①同注释⑥。专利评估费和专利数量有直接的关系，专利越多，评估费越高。而导致生物技术专利反公地悲剧的原因之一就在于生物技术领域的专利数量极大。生物技术专利池有极大的可能包含有大量的专利，由此导致生物技术专利池的评估费用很高，直接影响生物技术专利池的构建成本。例如在MPP专利池中，仅单个企业贡献的专利就达到几百件。

其次，生物技术专利池的运营成本可能也要高于其他领域的专利池。从MPEG Audio专利池的运行成本来看，每年的运行成本是一笔固定的费用，主要包括员工薪水和行政费用等，即专利池基本上是固定不变的。这是因为有些领域的技术更新可能不是很快，例如飞机制造业，虽然从飞机现实到现在飞机已经有过多次更新换代，但飞机的结构和原理基本保持不变；有的领域虽然更新换代很快，例如通信领域中从3G技术到4G技术，但这些领域通过技术标准维持了专利池的稳定性。生物技术领域的特点与这些领域都有不同，生物技术的发展速度很快，但同时作为一个实验性科学，生物技术不可能像通信领域一样，设立一定的技术标准，例如要求某种研究必须采用何种技术。这就使得生物技术专利池可能不像其他技术专利池一样能保持得较为稳定。随着生物技术的发展，生物技术研究工具处于不断地研发、更新过程中，这些新技术又被不断地申请、授予专利，生物技术专利池需要不断地更新专利池内的专利，才可能发挥专利池的作用。这就需要生物技术专利池的运行团队，对新技术进行搜索并与专利权人进行协商，从而将新技术纳入专利池的范围，这显然会极大地增加专利池的运行成本，从而导致交易成本的升高。

第三，除了交易成本较高外，生物技术专利池构建的困难还在于缺乏一定的契机。缝纫机专利池的构建发生在缝纫机大战之后，当时各个专利权人在诉讼中投入了大量的时间、精力和财力。他们意识到大量的诉讼将导致两败俱伤的局面，因此自发组建专利池。飞机制造专利池的构建也发生在各个专利权人近十年的诉讼和无数的争端之后，且最终是在战争的需求和美国政府的压力之下才形成了专利池。现代很多专利池的构建则是出于利益的需求，例如标准专利池的构建。但对于很多生物技术公司而言，他们要么通过并购其他技术公司或者购买专利等手段来获得专利，要么直接通过诉讼，而不习惯于形成专利池。①Bradley J. Levang，Evaluating the Use of Patent Pools For Biotechnology: A Refutation to the USPTO White Paper Concerning Biotechnology Patent Pools，19 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 229 (2002),pp.247-248.政府介入生物技术专利池的构建可能更为可行，但在强调市场经济的今天，除非必要的情况，政府对经济的干涉很少。以现有的几个生物技术专利池为例，非营利性专利池在构建过程中，一些国际组织起到了重要的促进作用，例如在SARS专利池构建中WIPO的提议，MPP专利池构建中UNITAD的作用。营利性专利池（如Librassay®专利池）的构建则是通过MPEG-LA的发起，MPEG-LA在专利池的构建和运营中有非常丰富的经验，这是Librassay®专利池能够构建成功的重要原因之一。

第四，经济学家认为企业间的密切关系和商业活动的均质性（homogeneity）是企业形成专利池的重要指征，②Arti K. Rai, Intellectual Property Rights in Biotechnology: Addressing New Technology, 34 Wake Forest L. Rev. 827(1999)，p.840.而生物技术产业可能缺乏这种密切关系，也不具备均质性，因此生物技术专利池的构建存在一定的困难。一是生物技术的研究可能发生在企业，也可能发生在研究机构，研究机构与企业间的关系自然称不上密切，即使是生物技术公司之间，由于该领域内经常有企业的组建、解散、合并和并购行为，③刘银良著：《生物技术的知识产权保护》，知识产权出版社2009 年版，第250 页。因此企业之间可能也缺乏必要的了解。二是研究机构和企业的专利权人之间追求的目标、所受到的激励也不同。研究机构的专利权人可能更追求学术上的成功，希望自己的成果能得到进一步的传播和后续的研究；而企业则更希望能将产品进行商业化来获得收益，或者是收取尽可能高的许可费。④Scott Iyama，The USPTO's Proposal of a Biological Research Tool Patent Pool Doesn’t Hold Water，57 Stan. L. Rev. 1223 (2005)，p.1233.

第五，一般专利池针对的都是同类产品，例如飞机制造专利池针对的是飞机制造，MPEG Audio针对的是数字电视，3G、4G专利池针对的是手机通信，而生物技术专利可能能被应用于不同的产品，生物技术专利池也就难以针对同类产品，这将导致生物技术专利的收费标准很难统一。因此在MPP专利池中，并不采用一站式许可的方式，而是采用单个许可的方式，且专利池成员之间也不存在交叉许可，因为这些专利池中的专利技术差别很多，应用也不相同。而在Librassay®专利池和CRISPER专利池中，则采用或计划采用一站式许可的方式，这不仅仅是MPEG-LA出于方面管理的目的，更是因为这两个专利池各自针对的技术是比较统一的，即分子诊断和CRIPSER编辑技术。

第六，生物技术专利往往与公共利益密切相关，有些生物技术专利池是非营利性的，这可能使得这类专利池的运营难以为继。以MPP专利池为例，这个专利池中的专利在对外许可时为免费许可或者收取较低的许可费用，专利池成员显然无法通过专利池来覆盖专利研发的成本。这类非营利性专利池，体现了专利池成员社会责任的承担，但另一方面，这种方式是否具有可持续性值得考虑，因为无论是科技研发还是专利权的维持都需要大量成本。

即使生物技术专利池能够被成功建立起来，它还需要通过反垄断法的审查，生物技术的特点使得其形成的专利池更容易造成抑制竞争的效果，从而违反反垄断法的相关规定。很多生物技术专利具有不可替代性。例如DNA片段在我国和欧盟均属于可专利主题的范畴，由于DNA片段携带的独一无二的信息，将导致与DNA片段相关的专利是独一无二的。这些专利即属于上游专利，它们是下游研究的基础，对下游研发具有绝对的控制力。由这些专利构成的专利池将具有很强的排除、限制竞争的行为，因此很有可能构成垄断。

其次，前述提到生物技术专利池需要不断更新来保持专利池的活力，专利池协议可能会通过回授条款（grant-back clause，该条款要求被许可方在接受专利池的专利许可时，需将基于这些专利作出的改建或发明专利授权给原专利池）来保证专利池的更新。这一要求实际上将专利池内专利权人原专利的权利扩展到了改进专利之上，而改进专利并不属于原专利的权利范围。①Feldman, Open Source Biotechnology Movement：Patent Misuse, Ssrn Electronic Journal, 2004, 6，at http://nicomedia.math.upatras.gr/Free-OpenSource/Patents/Feldman_OpenSourceBiotechnologyMovement_PatentMisuse.pdf, last visited: 2017-05-08.法院往往需要根据回授条款的范围和效果来判断该条款是否构成专利权滥用，造成垄断。从范围上来看，如果回授条款过大地扩展了原专利权的范围，则可能构成专利滥用；从效果上来看，如果反向条款对后续研发和技术创新有阻碍作用，则也可能构成专利滥用。如在1947年的Transparent-Wrap Mach. Corp. v. Stokes &Smith②Transparent-Wrap Mach. Corp. v. Stokes & Smith，329 U.S. 637 (1947).案中，出现的许可条款要求被许可人将原专利技术相关的改进许可给权利人，但许可人仍然拥有使用这些改进的权利。对此美国法院认为，尽管这个协议超越了原专利本身的范围，但是并不构成专利滥用。因为在该案中，虽然有条款将专利权的范围扩大，但是后续改进人仍拥有一定的权利，这一限制使得该条款并不会阻碍创新的持续发生，因此不构成专利滥用。而在Duplan Corp.v. Deering Milliken③Duplan Corp. v. Deering Milliken, Inc., 444 F. supp. 648 (D.S.C.1977).案中，该案的许可条款要求被许可人将任何改进的发明都反向许可给原专利人，而非原专利技术相关的改进，法院认为这个回授条款极大地扩展了专利权的权利范围，因此判决认为该条款构成专利滥用。

我国《反垄断法》第13条规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。在《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条阐述了《合同法》第329条所称的“非法垄断技术，妨碍技术进步”的六种情形。其中第一种是“限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其适用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方，非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”，故对于回授条款的性质，需结合条款内容看其是否有排除、限制竞争的作用。

即使回授条款不被认为构成垄断，它在事实上也会对创新具有阻碍作用。对于专利池成员而言，他们并不需要进行研发就可以得到其他成员和专利池被许可人的新的专利，很有可能产生“搭便车”（free-rider）的想法，不再向研发投入更多的时间、人力和财力；对于专利池被许可人而言，投入大量时间、人力和财力得到的新技术，按照专利池许可协议的规定，必须以一定的价格和方式许可给专利池成员和其他被许可人使用，得到的回报很有可能连新技术研发的成本都无法覆盖，这自然会抑制被许可人进行新技术的研发。因此，生物技术专利池也有可能对技术创新产生负作用。

目前，已有生物技术专利池，因被判断为垄断而解散的案例发生。Summit Technology公司和VISX公司拥有进行曲光性角膜手术（photorefractive keratectomy）的方法和设备所必需的竞争专利，这两个公司也是美国仅有的两个经食品药品管理局（U.S. Food and Drug Administration）批准使用激光设备进行屈光性角膜手术的公司。④FTC，Summit and VISX Settle FTC Charges of Violating Antitrust Laws, at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/1998/08/summitand-visx-settle-ftc-charges-violating-antitrust-laws，last visited: 2018-12-24.1992年，这两个公司将它们的专利组成一个专利池——Pillar Point Partners，该专利池能从每一次眼睛激光手术中获得250美元的许可费。⑤In the Matter of Summit Tech., Inc. and VISX Inc., FTC Docket NO. 9286 (Mar. 24, 1998).FTC认为Summit 和VISX的行为存在这些问题：（1）通过合同、联合等行为限制商业活动，对屈光性角膜手术的价格升高、手术设备成本的升高、市场准入、剥夺消费者竞争利益方面造成持续性的影响，违反美国《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）第5条；（2）恶意获得和维持垄断，具有垄断的目的、效果、倾向和能力，违反美国《联邦贸易委员会法》第5条，因此FTC要求解散专利池。①同注释②。

3.生物技术专利池的构建与运营模式探讨

考虑到生物技术专利的特点，结合已有的生物技术专利池，参考一般技术领域专利池的经验，本文认为生物技术专利池的构建与运营可以采用以下途径。

对于生物技术专利池的构建，流程上与一般技术领域专利池相同，即包括召集、评审与形成许可协议三个阶段。生物技术专利池的目的和性质不同，可能会对专利池的构建产生影响。首先，在召集阶段，一般而言，商业性生物技术专利池的召集方为专利权人或者专利运营公司，且从实际来看，运营公司可能更有经验和动力去召集专利组成专利池。而对于非营利性的专利池，往往需要国际组织、非营利组织或者政府等外部机构介入，与专利权人一起进行召集。其次，在生物技术专利池的构建中，专利评估费用高是一个严重的问题，尤其对于非营利性的专利池，这一成本可能会阻碍专利池的构建。对于商业性专利池，对申请加入专利池的专利评审，需同时考虑技术因素（即专利技术的必要性和不可替代性）、法律因素（即专利技术在时间和地域上的有效性）和商业因素（即专利技术的商业价值和商业前景）等基本问题。②刘鑫：《TPP 背景下基因药品专利池之构建、管理与运行》，载《电子知识产权》2015 年第11 期，第39 页。对于非营利性的专利池，专利评审同样应囊括必要专利，排除竞争性专利，但商业因素可以不加入考察的范围，尽可能降低专利评估费用。同时，还应当保证加入专利池的专利技术都是符合伦理要求的。生物技术专利池的构建也要注意评估专利池对竞争的影响，以免构成反垄断竞争。

最后，生物技术专利池的运营，除了参照一般技术专利池的运营外，也有特殊之处。专利池对被许可人的许可方式可采用更灵活多变的方式，以促进生物技术专利池中的专利技术得到更为广泛的应用。除了传统的一站式许可和许可包许可外，也可以采取按照产品进行单个许可的方式，即生物技术专利池通过清算所的方式发挥作用，专利池内的成员则不进行相互间的许可。这是因为，一方面，不同于一般的专利池面向的是同类的产品，生物技术专利池可能被应用于不同的产品，例如MPP专利池中的专利有的与艾滋病药品有关，有的与疟疾药品有关。即使是艾滋病药品专利，也有很多种药品。专利池成员的专利之间在一定程度上满足竞争专利的要求，如果成员间相互可以许可，可能产生抑制竞争的效果。另一方面，生物技术并不像其他产业一样有标准化的需求，同一技术可被应用于不同的产品，不同的技术也可被用于同一产品，因此生物技术专利池就难以针对同类产品提供标准化的许可，故采用清算所的方式，使专利池成为专利许可的平台，也是一个较好的选择。

对于专利池收费较低或免费，以至于专利池可能难以持续的问题，本文以为对这个问题应当一分为二地看待。一方面，收费低或免费的问题其实并不如想象中那么严重。一是生物技术领域很多基础研究并非是私人投资进行研发的，而是由国家进行资助的，例如美国的NIH就通过各种资助方式和研究基金来支持大学、科研单位等机构的科学家展开研究工作。这些研究成果如果采取公益性专利池的形式提供给社会，并不会带来经费上的压力。二是公益性专利池也是企业承担社会责任的一种方式。例如Holmets和Smart在对英国的公司和非营利组织合作进行开放式创新的案例进行研究后发现，社会责任的驱动是引发开放式创新的主要原因，而非纯粹的经济驱动。③Sara Holmes, Palie Smart, Exploring Open Innovation Practice in Firm-Nonprofit Engagements：a Corporate Social Responsibility Perspective， R&D Management，39(4) (2009), pp.394-409.另一方面，对于专利池的费用问题，实践中也有一些探索。例如在BiOS专利池中，虽然专利许可是免费的，但却要求签署技术支持服务协议并根据被许可人的机构性质、规模大小支付0～150,000美元的费用，这一费用虽然数额不多，但如果项目被许可人较多的话，对于BiOS项目的运行，也是一个很好的补充。①CAMBIA DRAFT PMET BiOS 2.0 agreement, at http://www.bios.net/daisy/bios/3541/version/default/part/AttachmentData/data/CAMBIA%20PMET%20BiOS%20agreement.pdf, last visited: 2018-12-24.

结 语

生物技术对人类有着重要的作用，它不仅关系到人类生存资料的获取，也与人类的生命健康密切相关。例如让人闻风丧胆的天花，正是由于人类不断提高对免疫系统的认识、了解和应用，才不再成为人类的噩梦。在生物技术专利日益获得重视的今天，生物技术专利导致的反公地悲剧也成为专利制度中的一个重要且亟待解决的问题。导致生物技术专利反公地悲剧的主要原因是生物技术专利的交易成本过高。在一定情况下，将财产规则保护转变为责任规则保护，可以降低交易成本，从而提高专利体系的有效性。专利池的建立，能够将分散的专利权人集合起来，统一对外进行许可，也是降低交易成本的一个有效方式。对生物技术专利反公地悲剧问题的解决，将有利于促进生物技术专利的转移，从而促进生物技术的科研和应用。