《电子商务法》中“通知与移除”规则评析——以专利侵权纠纷中电商平台责任为例

张德芬

内容提要：《电子商务法》中的“通知与移除”规则，与《侵权责任法》的规定相比较，虽然细化了程序设计、加重了法律责任、确立了救济制裁保障机制，但将之适用于网络环境中的专利侵权纠纷案件，不仅有违专利制度的基本理论，扭曲电子商务平台经营者作为独立民事主体的法律地位，也忽略了司法审判中获得的实践经验。因此，电子商务平台经营者在专利侵权纠纷案件中的法律责任，还有待进一步准确界定。

2018年8月31日，第十三届全国人民代表大会常务委员会通过并颁布的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》），明确规定了电子商务平台经营者的知识产权保护义务和责任，细化了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中的 “通知与移除”规则，使其具有了较强的可操作性。依据《电子商务法》第2条规定，金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。可见，利用信息网络销售侵犯专利权产品的不在排除之列，属于电子商务法中“通知与移除”规则的适用范围。但电子商务法（或侵权责任法）中的 “通知与移除”规则适用于专利权的保护，不仅背离了专利制度的基本理论，扭曲了电子商务平台经营者的法律地位，也忽略了我国司法实践中探索获得的审判经验。同时，对于从事非自营业务仅提供平台服务的电子商务平台经营者而言，也施加了难以承受之责。对此，本文试加以具体分析和探讨，就教于大家。

一、“通知与移除”规则的主要内容

互联网环境下的 “通知与移除”规则由《美国千禧年数字版权法》所首创，我国最早在《信息网络传播权保护条例》第23条中对该规则进行了法律移植，明确规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。《侵权责任法》第36条第2款对“通知与移除”规则进行了一般化的规定，使之不局限于信息网络传播权的保护，即网络服务提供者在接到权利人的通知后，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权的网络用户共同承担连带责任。2018年8月31日颁布的《电子商务法》第42条至第44条对侵权责任法中的“通知与移除”规则作了更为具体的规定。与信息网络传播权保护条例和侵权责任法中所规定的“通知与移除”规则相比，电子商务法中“通知与移除”规则主要有以下几个方面的改进。

（一）细化了“通知与移除”的程序设计

信息网络传播权保护条例和侵权责任法中的“通知与移除”规则仅简单规定了网络服务提供者在收到权利人的通知后应当及时采取移除等必要措施，电子商务法中的“通知与移除”规则则详细规定了电子商务平台经营者在收到权利人的通知（应当包括侵权行为的初步证据）后，除采取移除等必要措施外，还应当将该通知转送给平台内经营者；平台内经营者可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明（应当包括不存在侵权行为的初步证据）；电子商务平台经营者应当将该声明转送给权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉；电子商务平台经营者在转送声明到达权利人之后的15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施；电子商务平台经营者应当对上述的通知、声明以及处理结果及时进行公示。可见，电子商务法中的“通知与移除”规则更具有可操作性，不仅明确了电子商务平台经营者的具体义务和责任，也规范了权利人通知的构成条件，同时还赋予了平台内经营者的抗辩权。

（二）加重了电子商务平台经营者的法律责任

信息网络传播权保护条例与侵权责任法中所规定的“通知与移除”规则均为免责条款，即只要网络服务提供者能够证明其在收到权利人的有效通知后，及时采取了“移除”的必要措施，即可进入“避风港”获得保护，不对损害扩大部分承担连带赔偿责任，至于是否承担其他责任，则依据具体情况而定。①详细论述参见王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉第63 条第2 款》，载《知识产权》2016 年第3 期，第20-32 页。而电子商务法则将“通知与移除”规则作为电子商务平台经营者的归责条款进行规定，即电子商务平台经营者在接到权利人发出的符合形式要求的通知，不必初步核实是否侵权，也无论最终是否认定构成侵权，就必须及时采取“移除”等必要措施，否则，不仅将对损害扩大部分承担连带赔偿责任，还将面临高昂的罚款。②《电子商务法》第84 条规定，电子商务平台经营者违反该法第42 条、第45 条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。这就意味着电子商务法加重了电子商务平台经营者的知识产权保护责任。

（三）确立了救济与制裁的保障机制

为了避免侵权责任法中 “通知与移除”规则在适用中出现权利人滥用通知给平台内经营者造成损害的不公平竞争情形，电子商务法中的“通知与移除”规则为平台内经营者规定了“反声明”的救济机制，并对发出错误通知或恶意通知的权利人规定了制裁措施：权利人发出错误通知造成平台内经营者损害的，应当依法承担民事责任；权利人恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，应当加倍承担赔偿责任。救济与制裁保障机制的确立，保证了“通知与移除”规则的正确适用，对于有效遏制权利人滥用通知而伤及无辜，将发挥着重要的作用。

但众所周知，任何法律责任制度或规则的设计，不仅要有其存在的理论基础，更应该有其存在的现实基础，即普通民众基本行为的预期，否则，该制度或规则也将徒具形式，难以得到实施或被人们遵守。“通知与移除”规则作为对电子商务平台经营者的一项法律责任追究规则，也亦然如此。《侵权责任法》第36条将保护网络著作权的 “通知与移除”规则进行一般化的规定，使之适用范围扩张到普遍适用于所有网络侵权行为的做法，不仅受到理论界的质疑：专利侵权专业判断难度大、商业秘密侵权隐蔽性难以识别、名誉侵权事实真假难以认定，在此情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合时宜，因此“通知与移除”规则应当限于网络著作权保护；③吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011 年第2 期，第44 页。而且，在发生专利侵权纠纷时，专利权人也很少运用该规则维护自己的权利。④详见本文第四部分的实证分析。那么，电子商务法将侵权责任法的“通知与移除”规则改造为“通知+移除+转通知+反声明+投诉通知+恢复”的精致程序，并让当事人提供相关初步证据，以供电子商务平台经营者决定采取移除或恢复措施，这种精致的设计适用于网络专利权的保护，是否符合专利制度的基本理论，是否有其存在的现实基础？这也将面临着理论和现实的双重考验。

二、“通知与移除”规则背离了专利制度的基本理论

“通知与移除”规则适用于网络环境中的专利权保护，不仅忽略了网络环境中的专利权保护区别于网络环境中的著作权保护的独特性，也背离了专利制度赖以存在的理论基础。

（一）网络环境中专利权保护的独特性

首先，侵犯网络环境中的专利权与侵犯网络环境中的著作权的行为环境不同。网络环境中侵犯著作权的行为主要体现为侵犯信息网格传播权。侵犯信息网络传播权的交易行为，无论是合同的订立行为或是合同的履行行为，都是在网络环境中完成。由于被控侵权人在互联网上出售的被控侵权作品，是以数据信息的形式展示给购买人的。所以，电子商务平台经营者即得以依据权利人的通知打开被控侵权作品的链接，比对并判断被控侵权作品是否构成侵犯权利人对其作品所享有的著作权。而网络环境中专利权的被控侵权交易行为，其合同订立行为虽然是在网络环境中完成的，但被控侵权人在互联网上出售的被控侵犯专利权的产品，却是在现实物质环境中通过有形交付行为转移给买受人的。这种网上订立合同、网下交付的交易行为，与信息网格传播权相关的交易行为有着本质的区别，它不仅决定了电子商务平台经营者难以对自己不控制或不占有的被控侵犯专利权的产品是否侵犯专利权进行判断，也决定着电子商务平台经营者难以通过“移除”网络中展示的专利产品信息，阻止网下侵权产品的交付行为。至于互联网上公开展示专利信息的行为，也由于专利权人对专利信息不具有专有权，而不构成侵犯专利权。

其次，侵犯专利权与侵犯著作权所要求的专业判定标准不同。著作权仅保护思想的表达，而不保护抽象的思想。与之相反，专利权只保护技术方案，而不保护方案的表达。这就决定了，网络环境中著作权的侵权判断与专利权的侵权判断相比，相对较为容易。网络平台经营者只需要将互联网上被控侵权作品，与权利人的作品相对照，判断是否构成对权利人作品的网络传播即可；而网络环境中专利权的侵权判断则需要比对被控侵犯专利权的产品是否覆盖或等同于专利权人要求保护的技术特征，这对于电子商务平台经营者而言，即便其占有被控侵权产品，也是相当困难的。其主要原因是：（1）专利权利客体的高度专业性，决定了专利权的侵权认定需要为被控侵权产品所涉领域的专家才能胜任。专利权的客体除外观设计外，均为技术方案，涉及社会生活中方方面面的技术领域，因此专利的申请与审查只有专家才能胜任，专利权的侵权判断同样也需要由专门法官和该专业领域的业务专家来判断。电子商务平台经营者则难以胜任这种具有高难度性的专利侵权认定工作。（2）专利权利边界天然的模糊性特点，直接决定了专利侵权认定的不确定性。专利法保护的技术方案属于思想的范畴，属于发明人的可用于解决实践中某一技术领域内特定问题的一种思想。⑤世界知识产权组织在1965 年为发展中国家起草的《发明示范法》，转引李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014 年版，第23 页。因此，专利权利要求书很难以文字对专利权的权利边界做出清晰的界定。被控侵权产品或者方法即使没有直接落入专利权利要求字面含义所表述的范围内，也可能因为与专利权利要求所描述的方案实质等同从而被纳入到专利权权利的范围之内。⑥崔国斌著：《专利法：原理与案例》（第二版），北京大学出版社2016 年版，第698 页。尽管世界各国均在缩小专利权权利边界“模糊区”的问题上做出了长久的努力，但都意识到不可能消除这个“模糊区”。在这种情况下，电子商务平台经营者接到权利人的通知即采取移除措施，难免造成误删，给被控侵权人造成难以挽回的损失。（3）专利权利状态的不稳定性，决定了专利侵权认定的不稳定性。专利权均是由专利审查机构依照专利法规定的程序和条件，对专利申请进行审查后授权产生的，而且自授予专利权之日起，任何单位或者个人均可以请求宣告专利权无效。实用新型和外观设计专利权无效宣告率之高也是业内公知的事实，即便是发明专利也存在着无效的可能性。电子商务平台经营者在难以判断、也无权力判断专利权是否有效的情况下，接到侵权通知即采取移除等必要措施，显然会造成不公平的后果。

（二）专利制度的理论基础

专利制度的理论基础，主要有自然权利论、工业产权论、专利契约论、经济发展论及利益平衡论等等，这里仅对与网络专利权保护密切相关的专利契约论和利益平衡论加以分析。

1.专利契约理论

专利制度起源于中世纪英国的君授特权制度。历经数个世纪，专利权也没有摆脱特权的称谓。权利人通过向国王缴纳一定的费用从而获得国王授予垄断特权。但是，对于国王来说，授予垄断权是一个唾手可得的税源，因此这种垄断特权容易被国王肆意授予，从而导致泛滥，进而侵害社会公众的自由与正当利益。经过议会与国王的长期斗争，终于在1623年将这种垄断特权通过《英国垄断法》确定下来，并为专利垄断特权设立了较为严格的授予条件与期限限制。⑦[澳]彼得·德霍斯著：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2017 年版，第55 页。到了18世纪，卢梭、洛克、格劳秀斯等启蒙思想家的思想盛行于欧洲，专利才由君授特权转变为发明人的一项财产权。卢梭的社会契约理论为财产权的正当性奠定了理论基础：人类以其自然状态下的自由与权利换取社会契约下的自由与所有权。近代社会的专利契约理论正是导源于卢梭关于财产权正当性基础的社会契约论。专利契约理论将专利权的垄断与信息的充分公开解释为契约的对价关系。⑧吴汉东著：《知识产权精要：制度创新与知识创新》，法律出版社2017 年版，第57 页。简言之，专利权人以充分的公开来换取国家的保护。

可见，专利制度从其萌芽到确立，再到现代专利制度的发展，专利权保护始终是国家的一项义务。起初是国王以收取一定的税费为条件，为发明人提供垄断特权的保护；之后是由国家以公开为对价向发明人提供财产权的保护。基于专利契约理论，在专利侵权行为发生时，国家应当承担判定专利侵权的义务和专利权的保护义务，而不应将该义务全部或部分委托给第三方。电子商务法中“通知与移除”规则要求电子商务平台经营者在收到专利权人的侵权通知后，承担一定的侵权判定义务并及时采取必要措施，显然不符合专利契约理论的精神。何况电子商务平台经营者仅是经营主体，而不是执法主体，让其承担专利侵权判定与专利权的保护义务，不仅不利于专利权的充分保护，而且也不合理地增加了其负担。

2.利益平衡理论

立法其实质就是一个利益表达、利益协调、利益整合的交涉过程。⑨张斌：《现代立法中利益衡量基本理论初论》，载〈国家检察官学院学报》2004 年第6 期，第24 页。电子商务法在立法的过程中，立法者虽然始终把促进电子商务健康可持续发展摆在首位，⑩《全国人民代表大会财政经济委员会副主任委员吕祖善关于〈中华人民共和国电子商务法（草案）〉的说明》，载http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060159.htm，最后访问日期：2018 年12 月11 日。反复衡量电子商务平台经营者、平台内经营者、以及知识产权权利人等各方主体的利益，以求实现稳定、公平的利益平衡状态，但从立法的结果来看，知识产权权利人相关权利的保障较为充分，而电子商务平台经营者的法律责任过重，权利保护不足，平台内经营者也因“通知与移除”规则而面临着产品随时被“下架”、交易信息被移除等风险。因此，很难说电子商务领域内的各方主体达成了一个稳定、正义的利益平衡状态。“通知与移除”规则要求电子商务平台经营者在收到专利权人的通知后及时采取必要措施，这往往会使电子商务平台经营者面临违约和侵权的双重风险，即对于平台经营者的违约风险和对于专利权人损失扩大部分的连带赔偿风险。平台内经营者虽然可以提出“反通知”，但在此之前，其已经被电子商务平台经营者采取了必要措施。⑪《电子商务法》第43 条第2 款规定，电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。由此可见，电子商务平台经营者在收到知识产权权利人的投诉通知后，收到平台经营者反通知之前，就已经采取了必要措施，而且该必要措施将自反通知到达提交投诉通知的权利人之日起至少持续十五日。假设平台内经营者在“双十一”当天被电子商务平台经营者错误地采取必要措施，即使可以基于“反通知”在短时间内终止必要措施，但错过最佳商机所导致的经济损失也是难以弥补。虽然法条中明确规定了发出错误通知或者恶意通知的专利权人应当承担赔偿责任甚至惩罚性赔偿责任，但其在提出投诉通知时是否应当向电子商务平台经营者提交保证金或者担保金，法律对此并无明确规定。而且电子商务平台经营者是否有权收取投诉人的保证金或者担保金，亦值得商榷。因此，错误的移除措施对平台内经营者造成的损失，缺乏有效的赔偿保障。此外，发出错误通知的专利权人承担通知不实的法律责任在法理上并无基础，其既不是违约责任，也不是直接或者间接侵权责任。恶意通知应当承担直接侵权责任，但对于“恶意”的认定，是一个争议很大且成本极高的问题。⑫杨明：《〈电子商务法〉平台责任条款之失》，载《中国经济报告》2017 年第5 期，第50 页。

因此，电子商务法中“通知与移除”规则在电子商务平台专利侵权中的适用，不仅将增加电子商务平台经营者的运营投入成本，而且还可能使平台内经营者面临较大的经营风险，造成利益失衡的结果，甚至影响电子商务的健康、可持续发展，这与电子商务法的立法初衷也是不一致的。

三、“通知与移除”规则扭曲了电子商务平台经营者的法律地位

在《电子商务法》的“通知与移除”规则中，电子商务平台经营者审查移除责任和损害赔偿责任的规定，与其作为私法意义上的民事主体地位和网络交易中第三方的地位，是不一致的。

首先，作为私法意义上的民事主体不具有执法权，法律不能也不应该让其承担执法责任。电子商务平台经营者作为私法意义上的民事主体，《电子商务法》第9条第2款作了明确规定，本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。因此，电子商务平台经营者是仅为交易信息的公开传播提供网络中间服务而不直接参与交易的市场主体，在网络交易民事法律关系中属于独立的第三方主体，是私法意义上的民事主体。⑬刘斌、陶丽琴、洪积庆：《电子商务领域知识产权保障机制研究》，载《知识产权》2015 年第2 期，第66 页。电子商务平台经营者与专利权人、平台内经营者具有平等的法律地位，既没有对专利侵权纠纷进行判定的责任，也没有对被控平台内经营者的行为进行处理的义务。但电子商务法中的“通知与移除”规则，却要求电子商务平台经营者在接到权利人的通知后，既要履行判定是否构成专利侵权的责任，也要承担对被控平台内经营者的行为及时采取移除等必要措施的义务。这显然与其作为私法意义上的民事主体的地位是不一致的。作为在平台上展开自营业务的电子商务平台经营者更不宜承担此责任和义务。

其实，电子商务平台经营者作为私法意义上的民事主体，为建立和提高其提供网络经营场所、交易撮合及信息发布等服务的商业信誉，其本身也不容忍其平台上存在着侵犯知识产权的任何行为。例如马云就曾经表示，阿里巴巴公司投入了前所未有的技术、资金和人力用于知识产权保护工作，并且，不仅仅在线上，阿里巴巴公司也联动各方面力量，推动对线下假货的生产和传播通道的打击。⑭《马云发公开信 再谈保护知识产权的立场及思考》，载http://w.huanqiu.com/r/MV8wXzkwNzQzODhfMjM1XzE0NjY2NTUzMjA=，最后访问日期：2018 年11 月12 日。因此，电子商务法要求电子商务平台经营者建立知识产权保护规则，与电子商务平台经营者的自身要求也是一致的。电子商务平台经营者的知识产权保护行动，对于维护网络知识产权竞争秩序，净化网络知识产权交易环境，减少专利侵权纠纷，无疑是值得肯定的，但若因此要求其承担上述责任和义务，显然是没有法律依据的。

其次，作为网络交易中的第三方，仅对直接侵权行为的发生，存在主观过错并有帮助或引诱行为时，承担间接侵权责任。因此，电子商务平台经营者对于平台内经营者与专利权人之间的专利侵权纠纷，也仅仅在符合间接侵权的构成要件时才承担损害赔偿责任。但按照电子商务法中的“通知与移除”规则，只要专利权人认为平台内经营者侵犯其专利权，并向电子商务平台经营者提交了符合要求的侵权通知，电子商务平台经营者不及时采取移除等必要措施，就构成间接侵权。这种不考虑平台内经营者最终是否构成直接侵权，不考虑电子商务平台经营者是否具备间接侵权的构成要件，而视专利权人单方面的侵权通知为电子商务平台经营者必须执行的命令的做法，着实令人费解。

同样是处于网络交易中的第三方，网络交易平台提供者对于销售者或者服务者与消费者之间的侵权纠纷，《消费者权益保护法》第44条第1款就作出了不同的规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。该条规定恰当地诠释了间接侵权的构成要件：消费者合法权益受到损害的事实符合直接侵权的结果要件；不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式，存在着过错；提供销售平台即构成帮助行为。即网络交易平台提供者构成间接侵权的情况下，才对造成的损害承担连带赔偿责任。多年的司法实践表明，消费者权益保护法对网络交易平台提供者这种间接侵权责任的规定，得到了司法者、销售者或者服务者、消费者的多方肯定，发挥了应有的价值。⑮笔者在中国裁判文书网上选择：文书类型为“判决书”，法律依据为“消费者权益保护法第四十四条”搜索，随机选择了以下10 个省份的法院判决书。发现各地法院均适用该条规定审结案件，解决纠纷。参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第3661 号民事判决书、湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2016）湘31 民终962 号民事判决书、福建省南安市人民法院（2017）闽0583 民初7209 号民事判决书、北京市通州区人民法院（2017）京0112 民初14600 号民事判决书、广东省高级人民法院（2014）粤高法民一提字第52 号民事判决书、辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191 民初3771 号民事判决书、陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01 民终4635 号民事判决书、湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102 民初1515 号民事判决书、安徽省临泉县人民法院（2017）皖1221 民初1871 号民事判决书、河南省洛阳市西工区人民法院 （2017）豫0303 民初1227 号民事判决书。

总之，作为网络平台服务提供者仅仅是私法意义的民事主体，对于网络专利侵权行为判断和处理具有先天性的不足：第一，电子商务平台经营者缺乏处理专利侵权纠纷相应的能力；第二，电子商务平台经营者对于侵权纠纷的解决不具有公信力、强制力与终局效力；第三，电子商务平台经营者作为提供网络经营场所、交易撮合及信息发布等服务的利益相关方，参与纠纷解决也难以保证客观中立。⑯何炼红、邓欣欣：《“互联网+”时代我国电子商务平台法律定位之反思》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2016 年第1 期，第35 页。同时，作为网络交易的第三方当事人，在其不具备间接侵权责任构成要件的情况下，也不应该对其施加赔偿责任。

四、“通知与移除”规则忽略了我国司法审判的实践经验

自侵权责任法确立“通知与移除”规则以来，我国司法审判实务中已经审理了相当数量的以电子商务平台经营者为被告的专利侵权案件，为电子商务法规范网络专利侵权行为、合理分配专利侵权责任，提供了有益的经验和参考。为此，本文以电子商务平台经营者作为被告在北大法宝法律数据库上检索，得到90份通过电子商务平台销售有形产品构成专利侵权的判决书，⑰案例的判决书来源于北大法宝法律数据库，将案由设定为“专利权权属，侵权纠纷”；文书类型为“判决书”；标题分别设定为“阿里巴巴、淘宝、天猫、京东”。共检索到判决书176 份。删除其中不属于电商专利侵权的、原告庭审中撤销对电子商务平台经营者诉讼请求的、原告未要求电子商务平台经营者承担赔偿责任的以及法院判定不构成专利侵权的案例，剩余判决书90 份。本文即以这90 份判决书为实证研究的对象，分析我国电商专利侵权案件中“通知与移除”规则的适用现状。对其作了整体研究与个案分析。结果却发现，专利权人在发现电子商务平台上存在专利侵权的行为后，大都直接到法院提起诉讼，很少通知电子商务平台经营者采取必要措施；法院也认为，电子商务平台经营者在收到有效的通知后、法院判决前，即使未采取必要措施亦不具有过错，因而不必承担赔偿责任。可见，“通知与移除”规则在网络专利侵权中不具有适用的现实基础，但这些审判实践并没有引起立法者足够的重视。

（一）电子商务平台经营者专利侵权案件的概况

对本文研究的90起案件，从地域、权利类型、受案法院和判决结果等几个方面进行分析，可以得出以下几个结论。

一是地域分布方面。上海与武汉均为1起；福建为2起；北京与江苏均为3起；广东为28起；浙江为52起，浙江与广东两省案件数量占到总量的88.9%。可见，电子商务产业越发达，案件的发生率就越大。

二是权利类型方面。侵害发明专利权纠纷的案由11起，占案件总量的12.2%；侵害实用新型专利权纠纷的案由26起，占案件总量的28.9%；侵害外观设计专利权纠纷的案由53起，占案件总量的58.9%。可见，侵害外观设计专利权纠纷居多，侵害实用新型与发明专利权纠纷的案件依次减少，这与三类专利的授权总数和运营数量也是成正比例的。

三是判决结果方面。对于原告要求电子商务平台经营者承担赔偿责任并分担诉讼费用的诉讼请求，全部被法院驳回，法院判令专利权人的经济损失和诉讼费用均由直接侵权人承担。

四是结案法院方面。一审法院审结的案件为79起；二审法院审结的案件为11起，其中维持原判决10起，改判仅1起。可见，我国一审法院在处理电子商务平台经营者专利侵权案件中，能够准确地认定事实，适用法律，有效地化解了当事人之间的纠纷。

（二）电子商务平台经营者专利侵权案件的具体分析

关于专权利人、被控平台内经营者、电子商务平台经营者之间在被控侵权行为发生后各自的诉求、诉讼依据以及法院的判决理由，本文通过分析发现，“通知与移除”规则在我国电子商务平台经营者专利侵权案件中很少被专利权人选择适用，也没有见到被法院适用的案例。1.权利人未发通知时的诉求及其诉讼依据

专利权人发现电子商务平台上存在专利侵权行为后，未通知电子商务平台经营者及时采取必要措施，就径行将其作为共同被告提起诉讼，要求其与直接侵权人承担连带赔偿责任或者共同赔偿责任，这类案件共有76起案件，占比84.4%，其法律依据基本相同。

例如在怡信公司诉淘宝网络公司、王某某侵害实用新型专利权纠纷案⑱参见广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2392 号民事判决书。中，原告怡信公司认为，王某某在淘宝上销售侵权产品经过淘宝网络公司的同意，淘宝网络公司为王某某的销售行为提供平台并从中获得利润，没有尽到审查义务，故应当承担连带赔偿责任。

又如在李伟敏诉一道关怀公司、京东公司侵害实用新型专利权纠纷案⑲参见湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01 民初386 号民事判决书。中，原告李伟敏认为，被告京东公司利用网络平台为被告一道关怀公司提供侵权便利，应当依法承担连带责任。庭审中，原告未提供证据证明其曾向京东公司提起过有效通知，京东公司也主张其未收到过原告的侵权通知函，不知道侵权行为存在。

本文研究发现，专利权人在起诉前不通知电子商务平台经营者及时采取必要措施的原因主要是避免适用“通知与移除”规则。因为一旦电子商务平台经营者收到有效通知后及时采取了必要措施，便可以适用“通知与移除”规则免除赔偿责任。相反，如果以电子商务平台经营者未尽到合理注意义务，或者为直接侵权人的侵权行为提供帮助为由，直接适用《侵权责任法》第36条第3款要求其承担赔偿责任，既避免了通知的麻烦，又转嫁了举证责任，同时还可以使法院就电子商务平台经营者是否尽到合理注意义务，进行全过程的审判认定，而不仅仅是通知后是否及时采取合理措施的认定。可见，《侵权责任法》第36条第2款为权利人规定的这项“通知移除请求权”，并没有得到权利人的认可。

2.权利人诉前通知的有效性及其诉讼依据

专利权人在诉前向电子商务平台经营者发出了侵权通知，要求其采取必要措施的，共有14起案件，占比仅15.6%。其中，有8起案件，电子商务平台经营者在收到专利权人通知后及时采取了必要措施，但专利权人仍以电子商务平台经营者未尽到合理注意义务为由请求承担相应的赔偿责任；其余6起案件，电子商务平台经营者收到专利权人通知后未及时采取必要措施，专利权人以电子商务平台经营者有过错为由要求对损失的扩大部分承担连带赔偿责任。在这6起案件中，有4起案件，庭审中专利权人不能够提供证据证明其曾向电子商务平台经营者提出过有效的通知；①参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终47 号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第906 号民事判决书、 广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第728 号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第730 号民事判决书。有2起案件中，专利权人的通知因不符合要求而被法庭认定为无效通知。②参见浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1236号民事判决书、福建省高级人民法院（2016）闽民终1345号民事判决书。

在衡艺公司诉顺意公司、阿里巴巴广告公司侵害发明专利权纠纷案③参见福建省高级人民法院（2016）闽民终1345 号民事判决书。中，阿里巴巴广告公司承认其曾收到衡艺公司的投诉通知，但认为该投诉通知不符合要求，属于无效通知，故未采取任何措施。法院认为阿里巴巴广告公司未及时通知其网站上的被投诉商户，同时也未及时采取必要措施防止损失扩大，明显存在过错。但鉴于原告发出通知至提起该案诉讼的间隔时间较短，被告阿里巴巴广告公司在收到起诉材料后删除了侵权产品的销售网页地址链接，原告也未举证证明在此较短的期间内存在扩大损失，根据该案的具体情节，无需判令被告阿里巴巴广告公司承担损失扩大的责任。阿里巴巴广告公司提起上诉，福建省高级人民法院认为投诉人未按照要求补充“授权材料”及“侵权的初步证明材料”，故应当认定衡艺公司的投诉通知是一个无效的通知，上诉人未及时断开有关链接没有过错。

3.电子商务平台经营者不承担赔偿责任的判决理由

研究发现，在原告主张电子商务平台经营者承担赔偿责任的诉讼请求能否得到支持的问题上，法院的意见高度一致，均认为电子商务平台经营者因不具有相应的过错而无需承担赔偿责任。浙江省和广东省法院共80件案例判决书中，法院说明电子商务平台经营者不承担责任的理由已经形成模式化，④参见以下判决书：浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第962 号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第116 号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1135 号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第756 号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01 民初348 号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01 民初627 号民事判决书、广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第987 号民事判决书、广州知识产权法院（2016）粤73 民初1673 号民事判决书、广州知识产权法院（2016）粤73 民初428 号民事判决书、广州知识产权法院（2017）粤73 民初722 号民事判决书。其余10起案例的判决书虽然在说理部分详略有别，但都大同小异。下面将我国法院判定电子商务平台经营者不承担责任所依据的理由整理如下。

第一，电子商务平台经营者作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系平台内经营者自行发布，电子商务平台经营者并未参与；第二，电子商务平台经营者不具有审查其网站上海量交易信息的能力和义务；第三，电子商务平台经营者通过服务规则、法律声明及投诉流程等明确规定平台内经营者不能销售侵害他人知识产权的产品，已经充分履行了其事前合理的审核注意义务；第四，电子商务平台经营者在收到专利权人有效的投诉通知或者原告的起诉状后的合理期限内，采取披露被投诉卖家信息、删除侵权信息等措施，已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务；第五，专利侵权是否成立涉及到专业技术判断，具有隐蔽性和不确定性，且技术问题的判断通常依赖于专利技术人员或技术评定机构方能完成，电子商务平台经营者不具有相应的判断能力，因此，即使电子商务平台经营者在收到专利权人的有效投诉通知后、法院判决之前，尚未删除涉嫌侵权产品信息亦不具有主观过错，而无需承担赔偿责任。

结 语

电子商务法中的“通知与移除”规则与侵权责任法相比，具有程序设计细化、电子商务平台经营者法律责任加重、救济制裁保障机制完善等几个方面的进步。但是，结合专利制度的基本理论、电子商务平台经营者的法律地位和《侵权责任法》第36条的司法实践进行研究，结果发现，在被控电子商务平台经营者承担专利侵权责任的案件中，“通知与移除”规则不仅没有被适用的理论依据，也没有被适用的现实基础。由此可以预见，电子商务法尽管将《侵权责任法》第36条的“通知与移除”规则改造为“通知+移除+转通知+反声明+投诉通知+恢复”的精致程序，也仍然避免不了让人们产生该规则能否发挥立法者所期待的维护互联网上专利竞争秩序的担忧。因为权利人为避免错误通知或恶意通知而适用《电子商务法》第42条第3款的规定受到惩处，更愿意选择直接依据《电子商务法》第45条规定起诉。

基于以上认识，本文有两点看法：一是电子商务平台经营者作为私法意义上的民事主体，在网络专利侵权纠纷中，不具有专利侵权的审查判断和采取移除措施的责任和义务。二是当电子商务平台经营者作为平台内专利侵权纠纷的第三方当事人时，只有其行为构成间接侵权时，才应该与平台内经营者共同对专利权人的损失承担连带赔偿责任。因此，建议在电子商务法司法解释中，明确规定《电子商务法》第42条第2款的规定不适用于网络专利侵权纠纷案件，同时规定，电子商务平台经营者应当积极协助专利权人维权，提供涉嫌侵犯专利权的平台内经营者的真实名称、地址和有效联系方式，不能提供的，专利权人有权向电子商务平台经营者要求赔偿。