《电子商务法》对知识产权法的影响

徐卓斌

内容提要：《电子商务法》是一部综合性法律，其中散见于该法第一章、第二章及第四章的诸多条款，赋予平台经营者保护知识产权的积极义务、核验保存提供交易信息的义务，明确了标记自营业务的责任，亦明确了竞价排名的性质，建立了较为完善的“避风港”规则，基本达成了各利益相关方的利益平衡，将对当前涉及电子商务的知识产权司法保护产生重大影响。《电子商务法》的相关法律规则，对当前知识产权特别法未予明确的问题进行了具体规定，并与其他法律互相配合，成为知识产权权利人发起侵权诉讼的请求权基础，也成为法院裁判案件的法律依据。

引 言

2018年8月31日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过了《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》），该法于2019年1月1日起施行。《电子商务法》于2016年12月提请十二届全国人大常委会第25次会议初审，历经三次审议修改，充分吸收了各利益相关方的意见和建议，达成了最大社会共识。生效施行的《电子商务法》，将成为未来一段时期指导电子商务产业发展、规制电子商务行业秩序的纲领性法律文件。有统计显示，61.54%的电子商务企业曾遇到知识产权侵权纠纷，①冀瑜、邢雁发等：《电子商务市场知识产权保护的制度缺失及其对策》，载《知识产权》2014 年第6 期，第58 页。法院受理涉电子商务知识产权纠纷案件自2008年以来呈逐年上升趋势。②陈文煊：《电子商务知识产权纠纷案件综述》，载《电子知识产权》2012 年第4 期，第72 页。知识产权保护是电子商务行业发展亟需解决的问题，知识产权保护问题甚至可以说是电子商务产业发展面临的最大挑战，不解决好网络交易中的侵害知识产权问题，电子商务产业的发展将永远蒙着一层“阴影”。也正由于此，构建完备、合理、有效的知识产权保护制度，是《电子商务法》的最大关切。值得欣慰的是，《电子商务法》通过建立较为完善的“避风港”规则（亦可称“通知—删除”规则），基本上构筑起了为电子商务产业健康发展保驾护航的“避风港”，同时也构筑了保护权利人知识产权和消费者利益的“护城河”，基本达成了各利益相关方的利益平衡。

《电子商务法》是一部综合性的法律，其中关于电子商务合同订立与履行的法律规则，是合同法相应法律规则的特别法，可归入狭义民商法的范畴；关于电子商务争议解决的内容，特别是关于举证责任分配的内容，属于民事诉讼法的范畴；关于电子商务经营者办理主体登记、依法纳税，以及对其违法行为进行处罚的内容，则属于行政法范畴。而散见于《电子商务法》第一章、第二章、第四章的诸多条款，将对当前的知识产权司法保护产生重大影响，无疑可归入知识产权法的范畴。本文旨在探究《电子商务法》对知识产权法产生的具体影响，即从实证法的角度、采法解释学的方法，基于解释论而非立法论，考察《电子商务法》相关条文如何解决电子商务交易中的知识产权保护问题、知识产权案件审理中如何适用《电子商务法》。

一、《电子商务法》的适用范围

（一）涉及各类知识产权

电子商务已经成为21世纪主流的经济贸易方式。③贺宁馨、肖尤丹：《促进电子商务知识产权保护的战略思考》，载《中国科学院院刊》2014 年第6 期，第77 页。根据世界贸易组织（WTO）的定义，电子商务是指通过电子方式生产、分销、营销、销售、交付商品和服务。④参见世界贸易组织网站，载https://www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/ecom_e.htm，最后访问日期：2018 年10 月6 日。经济合作与发展组织（OECD）认为电子商务是指通过计算机网络进行的商品或服务的销售或购买，但货款的支付和货物（服务）的交付不一定在线进行。⑤参见经济合作与发展组织网站，载https://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=4721，最后访问日期：2018 年10 月6 日。有学者认为电子商务是指通过互联网或其他网络购买、销售、流通、交易数据、商品或服务。⑥Efraim Turban et al., Electronic Commerce: A Managerial and Social Networks Perspective, 9th edition, Springer, 2018, P.7.根据《电子商务法》第2条规定，电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。该规定和经济合作与发展组织关于电子商务的定义较为接近，将交易途径限定为互联网或其他信息网络，将交易对象限定为商品和服务。对于学术上将数据作为交易对象的观点，数据是否为合法商业交易的对象，目前尚存争议，因此立法没有将其明确纳入，这有其合理性，即使商业实践中部分数据成为交易对象，将其解释为商品或服务，亦不存在根本障碍。

《电子商务法》第2条将交易途径限定为互联网或其他信息网络，将交易对象限定为商品和服务，有其实践上的意义。首先，其交易途径为互联网等信息网络，意味着并不限于互联网。当前，互联网已经成为各经济体的重要基础设施，对于国家安全、经济发展和社会福祉均具有极重要之价值。互联网具有无限的开放性，凡接入互联网的信息设施本身即成为互联网之一部分，自然人、法人及其他主体可借由国际互联网沟通信息、达成契约、展开商业活动。在移动互联网时代，移动通信终端（典型如手机）上的应用程序（如微信）仍需依托互联网开展信息通信，所有基于互联网开展的关于商品和服务的商业交易，均属于电子商务活动。在互联网之外还存在局域网，虽然局域网是一个相对封闭的网络系统，但其规模也可以非常庞大，在其上开展的交易活动同样具有互联网商业活动的特点，因此亦应纳入电子商务法律制度的规制范围。“通过互联网等信息网络”这一措辞具有开放性和包容性，即使未来由于技术发展而演变出更高更新形式的可用于商业交易的技术网络，仍不能逸出这一范围。

其次，《电子商务法》第2条将交易对象限定为商品和服务，囊括了现实中商业交易的全部客体，从知识产权相关性看，涉及专利权、商标权、著作权乃至经营者竞争优势等诸方面。当代经济环境中，用于商业交易的商品或服务，无不凝结着大量的知识产权。以一部手机为例，其生产中涉及数以千计的技术发明和外观设计，手机正常运行需要大量受著作权法保护的计算机软件，而不同手机厂商亦需借助商标权展开市场竞争。有统计表明，近年来，知识产权犯罪现象呈现出明显的从线下向线上转移的趋势，⑦胡晓景：《电子商务领域知识产权保护的调查与思考——以义乌市为例》，载《公安学刊》2017 年第6 期，第34 页。知识产权侵权亦同此理。在电子商务环境中，各类知识产权均成为商业主体交易的对象，也容易成为侵权对象。

（二）信息网络传播权例外

《电子商务法》第2条第3款规定，金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用该法。利用信息网络提供内容服务涉及著作权中的信息网络传播权，这一规定可理解为信息网络传播权不在《电子商务法》调整范围之内，但不能宽泛理解为著作权被排除在外。凡交易合同通过计算机网络达成者，皆可归入电子商务范畴，但商品或服务的交付方式，因交易对象的区别而有所不同，据此又可将电子商务区分为直接电子商务与间接电子商务。前者指可直接在线交付的无形商品，比如付费下载的音乐、书籍；后者指有形商品的交易达成，但其交付并不能直接在线进行。⑧See Faye Fangfei Wang, Law of Electronic Commercial Transactions,2nd edition, Routledge, 2014, P.8.就著作权而言，其交付形式较为特殊，两种形式皆而有之，既可以在线直接交付，比如通过互联网直接下载，亦可以有形商品的形式交付，比如网购印刷书籍。对于消费者而言，不同的交付形式可能仅出于其不同的消费偏好，但就法律规制而言，却存在很大不同。

数字化的作品天然是互联网交易的标的物，因此著作权包括信息网络传播权从逻辑上讲并不能置身于电子商务之外。⑨See Alan Davidson, The Law of Electronic Commerce, Cambridge University Press, 2009, P.89.根据《电子商务法》第2条第3款规定，信息网络传播权不受该法规制，原因可能有三。其一，电子商务法的制度设计系围绕有形商品展开，服务的提供或商品的交付，均需在线下进行，而涉及信息网络传播权的交易行为可全部在线上完成，两种不同的交易形式，宜采取不同的规制手段；其二，信息网络传播权已有2006年7月1日起施行的行政法规《信息网络传播权保护条例》予以保护，特别是其首次采纳了“避风港”规则，对网络服务提供者的责任已进行明确，实践表明该条例基本适应产业发展需求，且其“避风港”规则与《电子商务法》之“避风港”规则存在一定差异，为避免法律上之冲突，宜将信息网络权排除在外；其三，互联网内容服务涉及国家意识形态及文化安全，有诸多行政法规和部门规章等进行特别规定，而电子商务本身一般无涉文化安全问题。综合上述因素，将信息网络传播权相关交易排除在《电子商务法》之外，有其合理之处，亦具有实际操作上的可行性。特别值得注意的是，著作权相关有形商品如书籍、唱片、影视光盘、玩具等的网络交易，仍属电子商务范畴，应受《电子商务法》一系列法律规则的制约。

二、经营者的知识产权保护义务

（一）保护知识产权成为法律上的积极义务

《电子商务法》第5条规定，电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督；该法第41条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。上述规定直接向电子商务经营者施加了知识产权保护的法律义务，这在立法上尚属首次，具有重要的法律意义。

私法体系围绕权利而建，权利意味着主体享有某种利益或行动自由，可以为或不为某种行为而不受法律之外的制约。私法亦是基于责任而建，⑩Ernest Weinrib, The Idea of Private Law, Oxford University Press, 2012, P.1.权利的对面便是义务，凡义务者，其主体必须为或不为某种行为，或必须承受某种不利负担。但法律上的义务，仍可分为积极义务与消极义务，积极义务须主动作为，消极义务则仅须不作为。根据《电子商务法》第5条及第41条之规定，电子商务经营者的知识产权保护义务为一种积极义务，即经营者不仅须尊重权利人之知识产权、负有不侵权之消极义务，还负有积极作为、主动保护知识产权之责，若其未尽此义务，则需承担法律责任。这一义务是《中华人民共和国专利法》等专门知识产权法和《中华人民共和国侵权责任法》所未进行规定，而由《电子商务法》作出的特别制度设计。在将保护知识产权规定为积极义务之前，电子商务经营者当然亦具有不侵权之消极义务，但将其规定为积极义务，将推动电子商务平台经营者的民事责任从补充责任往连带责任甚至单独责任方向发展，在侵权诉讼中电子商务平台经营者将可能从共同被控侵害行为人转变为单独被控侵害行为人，侵权责任潜在分担方的减少，意味着电子商务平台经营者将面临更为严峻的民事责任形势。

如果说《电子商务法》第5条尚是一种笼统的、概括的知识产权保护义务，该法第41条则对电子商务平台经营者提出了更高要求。根据该条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，并与知识产权权利人进行合作。首先，这是一种法律上的积极义务，所谓建立知识产权保护规则，是指平台经营者根据其经营业务的特点建立知识产权保护体系。《电子商务法》第9条将电子商务经营者分为电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者，实际上有两种经营者身份：平台经营者和直接经营者。平台经营者仅提供信息发布等中介服务，平台本身只是真实交易双方的交易场所，平台经营者并非合同之一方。而所谓的平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者，实质上均是直接经营者，即直接与消费者签订买卖合同并负有交付义务的一方。平台经营者与直接经营者无疑是相对的概念，如果平台经营者不仅仅提供中介服务，而是自身直接向市场提供商品或服务，则其此时已不是平台经营者，而是直接经营者，换言之，平台经营者或直接经营者，并非一成不变的法律身份，而是通过其实际行为予以定性，仅提供交易中介服务的为平台经营者，与买方订立合同、向买方提供商品或服务的为直接经营者。以中国市场较为典型的电子商务经营者为例，京东集团借助京东网站、亚马逊公司借助亚马逊网站开展自营业务时，其为直接经营者；而相对其平台内网络店铺而言，京东集团、亚马逊公司为平台经营者；淘宝网、天猫网均为阿里巴巴集团的购物平台网站，但其自身并不直接销售商品或提供服务而仅提供交易中介服务，则其为典型的平台经营者。

有观点认为，法律赋予平台经营者注意义务，实际上赋予了其公共管理权力。⑪刘斌、陶丽琴、洪积庆：《电子商务领域知识产权保障机制研究》，载《知识产权》2015 年第2 期，第66 页。本文认为，平台经营者所建立的知识产权保护体系，可视为其与平台内直接经营者之间的合同条款，该合同义务作为平台内直接经营者面向消费者开展业务的前提，违约则需承担相应责任，即平台经营者将知识产权保护义务间接转移至平台内直接经营者，平台经营者通过设立知识产权保护体系并将其作为合同义务予以履行，某种程度上可视为商业上的自我治理。从法律上观之，则体现平台经营者的注意义务，即电子商务平台由于网络交易泛在性、匿名性的特点导致其平台上可能产生海量的知识产权侵权行为，平台经营者通过建立并运行知识产权保护体系，以此遏制、减少侵权行为的发生，若平台经营者未履行此注意义务、疏于建立知识产权保护体系，则基于对注意义务的违反而可能承担侵权责任。

（二）交易信息核验保存提供义务

《电子商务法》第27条规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。该法第31条规定，电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。此两条规定给电子商务平台经营者设定了交易信息的核验、保存义务。平台内经营者的身份信息以及交易信息，对于此后可能出现的侵权纠纷，具有重要的意义。凡侵权诉讼，首先应确定被告即侵权行为人，其次应当查清侵害行为之事实过程，对于电子商务领域的诉讼而言，最关键的即为平台内经营者身份信息及交易信息，据此方可确定诉讼对象及诉讼客体。当前面临的现实是，权利人难以获得被控侵权人的身份信息、所在地信息等，由此导致取证困难、维权成本高、时间长等问题，而这正是侵权人逃避法律责任的有利因素。⑫张为安：《电子商务立法中知识产权保护相关问题探讨》，载《中国市场监管研究》2017 年第3 期，第61 页。由于网络交易的表面匿名性特点，知识产权权利人一般难以直接通过购买公证的方式确定被控侵权行为人，此时往往须借助电子商务平台的信息，如果平台经营者没有或不愿提供平台内经营者的身份信息，则侵权诉讼根本难以发起，维权也就成了无本之木。因此，电子商务法将登记、核验平台内经营者信息的义务加之于平台经营者，既没有过分加重平台经营者的负担，又可起追溯责任人之效。

《电子商务法》要求平台经营者将交易信息保存自交易完成之日起不少于三年，系配合《中华人民共和国民法总则》关于普通民事诉讼时效三年的规定，因如有侵害知识产权行为发生，其交易完成之日可视为侵权行为日，自该时起满三年而权利人不发起维权诉讼的，将依法丧失胜诉权，即该获得赔偿的权利将失去国家强制力的保护。平台经营者如违反上述核验、保存信息的法律义务，即构成对其注意义务的违反，需承担相应民事责任。并且，由于平台经营者违反上述义务，可能导致实际侵权行为人难以确定，平台经营者自身可能单独承担侵权责任。

《电子商务法》第62条规定，在电子商务争议处理中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供前述资料，致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的，电子商务经营者应当承担相应的法律责任。对电子商务经营者未尽到交易信息保存提供义务的，设定了法律责任。这一规定的价值首先在于解决举证难问题。该条规定系针对电子商务经营者，即既针对平台经营者、亦针对直接经营者，平台经营者在侵权纠纷发生后应有关机关要求而未能提供交易信息的，系对其注意义务的违反，应承担连带责任或补充责任。直接经营者在侵权纠纷发生后应有关机关要求而未能提供交易信息的，该条规定的适用效果相当于设定了举证责任倒置规则，在商标侵权诉讼中权利人亦可援用《中华人民共和国商标法》第63条第2款之规定，法院可参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

除非信息披露的成本或不利后果不合比例地过分高于权利人损失，平台作为信息占有者应当披露相关交易信息。⑬Jaani Riordan, The Liability of Internet Intermediaries, Oxford University Press, 2016, §II.4.65.电子商务经营者具有获取、保存交易信息的技术优势和成本优势，交易信息的核验、保存法律义务由电子商务经营者承担，实际上是由其承担信息核验与保存的成本，而电子商务经营者相比较于监管者、消费者以及知识产权权利人而言，是这一成本的最低承担者，无疑有利于降低社会交易成本，因此这一制度设计具有正当性。

（三）标记自营业务的责任

《电子商务法》第17条规定，电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。该条所谓商品或者服务的信息，当然包括商品或服务本身的来源信息，比如生产者、产地、生产时间等，也包括销售者信息，即所交易商品或服务的直接提供者信息，电子商务经营者若系直接经营者，应当予以明确，若其仅提供平台中介服务，则应披露平台内的直接经营者。该法第37条规定，电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。平台经营者直接向消费者提供商品或服务时，其在法律上应认定为直接经营者，若存在知识产权侵权行为，则其为侵权行为人，自然应当直接承担民事责任。上述条文的意义在于，首先是向电子商务平台经营者施加了标记商品或服务来源的义务，当平台经营者开展自营业务时，其已不再是单纯的平台经营者，而是已具有直接经营者身份，此时应标明其真实身份以保障消费者知情权和选择权；其次，平台经营者对标记为自营业务的商品或服务直接承担民事责任，而不论该业务客观上是自营还是平台内经营者所营业务。

对于电子商务平台标记为自营的业务，客观上存在两种可能：一是确实为平台经营者自营，此时平台经营者实际上是直接经营者，其直接承担民事责任，应无疑义；二是实际并非平台经营者自营而是平台内经营者所营业务，但表象上标记为平台自营，对此电子商务法明确由平台经营者直接承担民事责任。对于第二种情形，由于平台经营者对于是否标记为自营以及对所销售商品或服务如何标记来源事实上具有或应当具有控制能力，一旦出现错误标记的情形，均可认定平台经营者存在主观过错。或者说，电子商务法认为错误标记的自营构成了平台经营者不可反悔的自认。但平台经营者是否承担责任，实际上取决于作为原告的权利人的选择。在侵权诉讼中，作为被告的平台经营者可能抗辩称其并非真实的经营者，并披露实际销售商品或提供服务的平台内经营者，但根据《电子商务法》第37条第2款的规定，平台经营者并不能据此免责，权利人此时具有选择权，即既可以单独起诉平台经营者，亦可将平台经营者和实际经营者作为共同被告，主张由两者承担共同侵权责任，且此时平台经营者须承担连带责任。当然，权利人也可仅主张由实际经营者承担侵权责任，因亦存在平台经营者误标且实际经营者基于在平台内继续经营的考量而愿意自行承担侵权责任的情况，权利人此时放弃追究平台经营者的责任，无疑是以其自行承担判决执行风险为代价的。

由平台经营者对标记自营业务承担责任，也符合权责一致原则，因为标记为自营业务将明显影响消费者的购买选择，从而影响知识产权权利人的实际损失情况，而平台经营者与实际经营者存在实质上的利润分成关系，即平台经营者会因其错误的自营标记而获取不当得利，因此《电子商务法》第37条第2款的制度设计具有正当性。

（四）竞价排名的广告属性

竞价排名以及由此导致的商标侵权问题由来已久。早在2008年，上海市第二中级人民法院即首次在大众交通（集团）股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等商标侵权案中，认定竞价排名服务侵害了原告的商标权。⑭参见上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147 号民事判决书。但对于竞价排名服务的性质，一直存在较多争议，比如有观点认为竞价排名服务属于广告，因存在竞价收费并且内容可控，搜索结果受到了付费者及搜索服务商的干预，并非中立的技术搜索；⑮参见兰蓉：《对一起搜索引擎竞价排名广告的认定》，载《工商行政管理》2011 年第5 期，第52 页。也有观点认为竞价排名系基于网络搜索技术，仍可适用技术中立原则，由于立法对其定性不明确，司法判决中实际认定竞价排名为广告的仅占极少数。⑯参见肖江平、杜晓：《对百度竞价排名的法治思考》，载《法制日报》2016 年5 月11 日第007 版。从立法上看，对竞价排名是否属于广告，一直并不明确。2015年修改后的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第2条将广告定义为：商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。该法第44条规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。虽然竞价排名属于互联网领域，但仍不能据此得出竞价排名属于广告的结论。2016年9月原国家工商行政管理总局出台了部门规章性质的《互联网广告管理暂行办法》，该办法第3条规定互联网广告包括推销商品或者服务的付费搜索广告，但仍未直接明确规定竞价排名属于广告。

《电子商务法》直面该问题，其第40条明确规定，电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。此系立法首次对竞价排名的法律性质作出明确规定。虽然此条系针对平台经营者而言，范围局限于电子商务领域，但平台经营者提供的搜索服务，与一般网络搜索服务并无本质区别，因此对竞价排名的法律定性也可在其他互联网搜索服务领域类推适用。

竞价排名明确定性为广告后，将给平台经营者带来明显影响，因为这意味着平台经营者具有了广告经营者和广告发布者的法律地位并承担相应的法律义务。根据《广告法》第2条的规定，广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。竞价排名这一商业模式中，平台内经营者（广告主）向平台经营者付费，平台经营者继而根据付费情况给出相应的搜索排名，实际上同时扮演了广告经营者和广告发布者的角色。根据《广告法》第34条的规定，广告经营者、广告发布者应查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得提供设计、制作、代理服务，亦不得发布。《广告法》第56条规定⑰《广告法》第56条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。 关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。 前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。虽是从保护消费者角度对广告经营者、广告发布者的法律责任进行明确，但其精神却完全可以应用到保护知识产权权利人利益的侵权诉讼中。

虽然有调查表明95%的受众并不信任广告，广告仍会对消费者的购买意向产生重大影响，并进而对商品生产者、服务提供者之间的竞争状况产生影响，广告只有在内容真实的前提下才可能产生正面效应，⑱Barton Beebe, Thomas Cotter, Mark Lemley, Peter Menell, Robert Merges, Trademarks, Unfair Competition, and Business Torts, Wolters Kluwer, 2011, §1.A.1.内容不真实的广告将对市场竞争产生扭曲效应，侵权的竞价排名关键词广告，无疑属于内容不真实的广告。当竞价排名关键词广告并非真正的权利人所发布时，将导致消费者对相应商品或服务来源的混淆。⑲Mary LaFrance, Understanding Trademark Law, 3rd edition, Carolina Academic Press, 2016, P.193.从侵权责任法的角度看，作为广告经营者和发布者的电子商务平台经营者，由于其具有保护知识产权的义务，其在制作和发布进行竞价排名的关键词广告的过程中，应当审查付费的广告主是否具有相应的商标权、字号、域名等知识产权权益，并审核、保留广告主的真实身份信息，这属于广告经营者及发布者应尽的注意义务。一旦认定广告主构成知识产权侵权，如平台经营者已尽到审核的注意义务并向权利人披露侵权行为人的真实身份，则其可以免责，否则其亦成为共同侵权行为人而应承担连带责任。

三、《电子商务法》的“避风港”规则

“避风港”规则对于发展电子商务至为重要，⑳Graeme Dinwoodie(ed.), Secondary Liability of Internet Service Providers, Springer, 2017, P.31.各国多对此作出规定。《电子商务法》立法最大的亮点在于构建了针对电子商务平台比较完整的“避风港”规则。该法第42条至第45条对通知—删除规则、平台经营者的权利义务及责任、权利人的权利义务及责任作出了比较明确的规定。

（一）“避风港”规则的改进

“避风港”规则最初出现在信息网络传播权相关立法中，其他领域的涉网纠纷亦多参考借鉴，《电子商务法》规定的“避风港”规则与《信息网络传播权保护条例》规定的“避风港”规则相比较，两者既有相同、亦有区别。结合最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，同样是关于平台经营者（网络服务提供者）及权利人的权利、义务和责任，两者的异同见表1。

通过对比关于《信息网络传播权保护条例》规定的“避风港”规则与《电子商务法》“避风港”规则，可以发现两者具有很多共同点，但亦具有明显差异，比如：（1）《电子商务法》规定恶意错误通知的，承担加倍责任，信息网络传播权的“避风港”规则无此规定；（2）《电子商务法》规定权利人收到不侵权声明15日内须向平台经营者送达已投诉、起诉的反通知，信息网络传播权的“避风港”规则无此规定；（3）《电子商务法》规定平台经营者须及时公示通知、声明及处理结果，信息网络传播权的“避风港”规则仅规定通知无法转达的予以公告；（4）信息网络传播权的“避风港”规则规定网络服务提供者未主动审查的不认定具有过错，已采取合理、有效技术措施的认定无过错，而《电子商务法》规定平台经营者应当履行知识产权保护义务、应当建立知识产权保护规则，实质上认为平台经营者具有主动审查的义务。（5）信息网络传播权的“避风港”规则列举了网络服务提供者措施是否及时、“应知”如何认定的判断因素，以及网络服务提供者不承担赔偿责任的具体例外情形，而《电子商务法》并无此类细化的具体规则，当然，细化规则可留待司法解释、行政法规等予以处理。

总体看，《电子商务法》强化了平台经营者（网络服务提供者）的注意义务和责任，其“避风港”规则设计更为科学，此系因应互联网产业发展壮大现实、顺应加大知识产权及消费者利益保护趋势之举。当然，由于《电子商务法》目前并不适用于信息网络传播权相关纠纷，相应“避风港”规则并不会产生直接的冲突。并且，《电子商务法》“避风港”规则的设计亦非完美周延，在司法适用中仍会出现诸多问题。

（二）及时采取必要措施

根据《电子商务法》第42条规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。对此规则，实际法院早有相关判决。①参见上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第426 号民事判决书。虽然本条并未规定平台经营者应当对权利人的初步证据进行审查，但从“避风港”规则的运行效果和保障市场交易秩序角度考虑，应认为平台经营者接到通知后应对初步侵权证据进行形式上的审查，对于明显不构成侵权的，不应采取所谓的必要措施，相当于赋予平台经营者“裁判者”角色。必要措施包括删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等，其核心在于终止涉嫌侵权的网络交易、避免损失进一步扩大。信息网络传播权“避风港”规则中，同时使用“立即”“及时”的措辞，可以认为所谓“及时”即“立即”之意，鉴于网络服务提供者业务流程复杂性等因素，该所谓的“立即”应含有“不得拖延”之意，即根据网络服务提供者自身及网络交易规模等具体情况，其应调配适当的资源用于应对权利人侵权投诉并保障其内部处理流程的有效和畅通，在此基础上应给予网络服务提供者合理的处理时间，而不应理解为网络服务提供者一接到通知即同时采取删除、断链等措施。并且，必要措施应当与技术发展相吻合，②陶钧：《知识产权保护中电子商务平台责任的界定——以“微观经济学”为视角》，载《中国市场监管研究》2017 年第2 期，第30 页。不应赋予平台经营者过高的义务。《电子商务法》第42条规定的“及时采取必要措施”，亦应作如是解读，即平台经营者在其合理处理时间内立即采取必要措施，具体案件中对此产生争议的，平台经营者应就其合理处理时间承担举证责任。

（三）通知错误的责任

《电子商务法》第42条第3款对通知错误规定了相应责任，这一条款一般系针对发出通知的知识产权权利人，但也适用于转达通知的电子商务平台经营者，如平台经营者在转达通知过程中发生错误，亦承担相应责任。因根据该条第1款、第2款的规定，电子商务平台经营者接到知识产权权利人的适格通知后，应在合理时间内立即采取删除、断链等终止网络交易的必要措施，该措施将对被涉及的平台内直接经营者产生重大影响，可能被经营者作为相互之间的竞争手段而滥用，进而严重干扰交易秩序。③董笃笃：《电子商务领域知识产权权利警告的规制》，载《知识产权》2016 年第4 期，第77 页。因此，该条第3款的制度设计，目的是通过对错误通知的实施者施加民事责任，对错误通知行为进行事先法律威慑。

但该条款在实施过程中仍存在如何界定损失及责任的范围之问题。凡后续处理过程中平台内直接经营者未被认定构成侵权的，应认为权利人发出之通知为错误通知，并推定该权利人具有过错。通知错误属于侵权行为，根据侵权责任法的损失填平规则，发出错误通知的权利人应当赔偿平台内经营者全部实际损失。所谓“恶意发出错误通知”，应指权利人并非出于正当维权需要，而是借由维权进行欺诈牟利、敲诈勒索或干扰竞争对手的正常经营，甚至可能其据以发出通知的知识产权权利系虚构或权利证书系虚假制作，④杜颖：《网络交易平台上的知识产权恶意投诉及其应对》，载《知识产权》2017 年第9 期，第38 页。这显然属于故意侵权行为，让其加倍承担赔偿责任具有惩罚性赔偿之性质。暂且不论实际损失如何计算，对于损失的范围是否仅限于交易终止期内的直接损失，还是及于商誉损失、未来交易机会损失，仍存在探讨的空间，未来发生实际案件时，损失及赔偿数额的计算将成为难点。

（四）及时终止所采取的措施

根据《电子商务法》第43条第2款规定，平台经营者接到不侵权声明后，应将该声明转送权利人，转达后15日内未收到权利人已向主管行政机关投诉或向法院起诉之通知的，应及时终止针对平台内直接经营者所采取的措施，即应恢复受影响的网络交易。对此作进一步解读，意味着如权利人及时投诉或起诉的，平台经营者应当继续维持所采取的必要措施。如果权利人系正常维权，当然不会产生负面效应。但如权利人或竞争对手之间滥用该“通知—删除”规则发出错误通知，由于存在损失计算规则不明的问题，可能导致受通知的平台内经营者之权益严重受损。该款“15日内”之限定，并非指平台经营者必须等待满15日。商场如战场，商业机会稍纵即逝，在一些重大营销节点更是如此。对此，为消除双方权利义务不对等之局面，建议平台经营者建立侵权保证金制度，即当平台经营者收到权利人侵权通知并转达平台内直接经营者后，除不侵权声明及初步证据除外，如直接经营者愿意根据权利人之侵权主张情况缴纳相应数额的保证金，平台经营者在收到该保证金后应及时终止所采取的措施，恢复该直接经营者之网络交易，如后续程序中该直接经营者被认定构成侵权，则其应付赔偿金从中扣除。该侵权保证金制度与《电子商务法》不相违背，处于行商主体之间的自治范畴，有利于维护电子商务平台的经营秩序，亦不影响后续的行政投诉或侵权诉讼，各方权利义务尚能平衡，应属可行。

（五）主动审查义务

《电子商务法》第5条规定平台经营者应当履行知识产权保护义务，该法第41条要求平台经营者应当建立知识产权保护规则，再结合该法第45条之规定，实质上该法设定平台经营者具有主动审查平台内直接经营者是否侵犯知识产权的义务。该义务在“避风港”规则之外，给平台经营者施加了主动采取删除、断开链接等终止交易措施的法律责任。这意味着电子商务平台经营者应建立完善的知识产权保护体系，通过技术或人工手段对其交易平台内的商品和服务进行知识产权相关的审核、巡查、监督，对于明显的知识产权侵权行为（如价格畸低的名牌商品）应进行主动处理而无需等待权利人之通知，否则即可能违背其注意义务而承担相应侵权责任。当然，主动审查义务并非无限的法律义务，平台经营者提供的是网络服务，其所承担的审查义务应该考虑公平、效率的原则，而不应让其承担过高的预防成本。㉕㉕ 石必胜：《电子商务交易平台知识产权审查义务的标准》，载《法律适用》2013 年第2 期，第104 页。

结 语

通过以上分析可知，《电子商务法》的相关法律规则对知识产权法产生了重大影响，对当前知识产权法领域诸多未予明确的问题进行了具体规定，并与其他法律互相配合，成为知识产权权利人发起侵权诉讼的请求权基础，而非仅为倡导性的软法，我们将在法院的法律文书中越来越多地看到《电子商务法》条文成为案件判决依据。可以预见，《电子商务法》通过聚焦和规范电子商务平台经营者的行为和责任，将在净化市场环境、明晰商业规则、推进公平竞争、改善营商环境、构建市场秩序、保护知识产权等方面和发挥其独特并且重要的作用。