我国商标相近似认定标准探讨

曹新明

内容提要：在商标法实施过程中，国家商标行政管理机关、司法审判机关以及商标实务工作者遇到最棘手的问题之一是商标相近似的认定。为更好地实施商标法，国家商标行政管理机关和最高人民法院分别制定了关于近似商标认定的标准，并且在各自的审查和审理实践中适用,让绝大多数涉及到商标相近似认定的纠纷都得到了妥善解决。从法律层面讲，我国商标法使用了商标近似或者近似商标的概念，因此，具体实践中，有关方面不仅需要检视争议商标与引证商标的构成要素是否相同或相近似，而且需要检视使用争议商标的商品或者服务是否与使用引证商标的商品或者服务同种类，同时还需要检视使用争议商标的商品或者服务与使用引证商标的商品或者服务在相关市场上是否造成混淆或有混淆之虞。事实上，国家商标行政管理机关在商标注册申请程序与无效宣告程序中的商标相近似认定标准与商标民事侵权诉讼中的商标相近似认定标准的存有差异。

引 言

2018年，笔者参加了“中日商标相近似比较研究”推进协调会。在会上，笔者有幸聆听了中日两国专家学者就商标相近似认定的理论研究与实务操作方面的报告。其中给笔者深刻印象的是中日两国关于商标相近似判断的标准及其适用顺序存在着明显差异。日本专家学者认为，日本商标审查机关认定两件比对商标是否相近似所采用的标准与法院认定是否相近似所适用的标准存在些许差异，其主要原因在于两者所针对的具体客体不同。审判实践中，日本法院认定两件比对商标是否相近似，重点考察分别使用侵权商标与被侵权商标的商品或者服务，在市场上是否导致混淆或者混淆之虞，造成消费者对其来源的误认。如果导致混淆或者混淆之虞，并且两件比对商标在音形义或者整体构图方面相近似，就可能认定为相近似。否则，即使两件比对商标在音形义或者整体构图方面相近似，也可能认定为不相近似。我国在认定商标相近似时，商标审查机关适用的标准与法院适用的标准大体一致，而且适用标准之顺序是：首先就两件比对商标在音形义或者整体构图方面是否相同或者相近似进行认定；然后再比对两件商标分别使用的商品或者服务是否属于同种类；最后再考察分别使用两件商标的商品或者服务是否会在市场上造成混淆或者有混淆之虞。如果第一个条件不满足，就不必考虑第二个条件，更不会考虑第三个条件。依次递进、比对分析，才能最后得出结论。

关于商标相近似认定的实践中，中日两国基本上都遵循“个案认定原则”，采用“商标构成+商品+混淆可能性”标准。两国之间的差异主要在于行政判断与司法判断上的标准选择。简言之，日本对商标是否相近似的行政判断主要适用“二要素标准”，司法认定主要适用“三要素标准”。由于我国商标法关于商标相近似的规定比较模糊，因此，关于商标是否相近似的行政认定与司法认定适用的标准基本相同，均采用“三要素标准”。为了弄清楚具体实践中适用哪一种标准更加具有科学性或者合理性，笔者收集了若干案例，将理论与具体实践相结合，从而揭开其中的奥秘。

一、商标相近似的概念辨析

商标相近似是商标制度中非常重要的法律概念，关系到商标注册、商标使用及商标侵权等诸方面的问题。但是，我国商标法并没有关于商标近似或者近似商标的法律规定。具体实践中，关于商标相近似存在各种不同的解释，具有明显差异。

（一）商标相近似的司法解释

《中华人民共和国商标法》（2013年版）①我国《商标法》（2013 年版），是指经由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2013 年8 月30 日通过的《中华人民共和国商标法》。共有5个条文使用了“商标近似”或者“近似商标”的概念。②我国《商标法》（2013 年版）中第15 条、第30 条、第31 条、第42 条和第57 条分别使用了商标近似或者近似商标的概念。但是，我国商标法（包括《商标法》《商标法实施条例》等）并没有对“商标近似”或者“近似商标”作出法律定义或者定义性规定。2002年10月12日，由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过并颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）③2002 年10 月12 日，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9 条第2 款规定，商标法第52 条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第10 条规定，人民法院依据商标法第52 条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。规定“商标近似”认定的两个要素：一个是被控侵权商标与原告的注册商标相比较，其构成要素或者其整体结构相近似；二个是容易导致来源混淆。显然，最高人民法院的《司法解释》与我国《商标法》（2013年版）第30条和第31条相比，没有涉及侵权商标与注册商标使用的商品或者服务是否同种类的要素，但有“来源混淆”要素。该《司法解释》所没有涉及的要素可以理解为默认要素，即最高人民法院在判定被告是否侵犯原告注册商标专用权时，尽管需要比对侵权商标与注册商标所使用商品或者服务是否为相同种类，但是，在被侵权商标是驰名商标时可能不需要比对两者使用的商品或者服务。而关于“来源混淆”要素，只能说明该《司法解释》主要是针对商标侵权诉讼程序中认定商标相近似的规定，而不是针对商标审查程序中认定商标相近似。该《司法解释》规定的参考要素与我国《商标法》（2013年版）第57条第（一）项和第（二）项相一致，正好适用于在商标侵权诉讼中关于商标是否相近似的认定。事实上，该《司法解释》第9条和第10条明确规定了在商标侵权诉讼中认定商标是否相近似，而不是用于商标注册申请审查过程中的商标是否相近似认定。

该《司法解释》第10条还专门规定了认定商标相近似的基本原则：以相关公众的一般注意力为标准；整体对比并主要部分对比；隔离对比；显著性与知名度等原则。换言之，该《司法解释》要求法官在商标侵权诉讼中认定侵权商标与注册商标是否相近似需要综合考虑诸多要素，但最核心或者最关键的就是三个：商品同种类+商标构成要素或者整体相近似+来源混淆。

（二）商标相近似的行政解释

2016年12月，原国家工商行政管理总局颁布的《商标审查及审理标准》（以下简称《审查标准》）就商标近似作出了解释性规定。该《审查标准》第三部分“商标相同近似的审查 ”中“二、相关解释”规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。

该《审查指南》所规定的商标相近似认定要素有三个：（1）商标构成要素及其组合相近似；（2）商品或者服务同种类；（3）来源误认。该规定与我国《商标法》（2013年版）第30条和第31条的规定相比，明显多出了“来源误认”的要素。单纯从立法角度看，这样的解释违反了我国《立法法》的规定，即：行政规章不得擅自增减法律规定的权利义务。④《中华人民共和国立法法》（2015年）第80条规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。从具体审查实践看，商标审查员既不可能也没有必要就被审查商标是否与他人已经注册的商标、申请在先的商标或者在先使用的商标使用在同种类商品或者服务上导致来源混淆的可能，因为申请注册的商标并不需要已经使用，他人在先注册或者在先申请注册的商标是否使用也不确定。对于还没有使用的商标使用在商品或者服务上是否会导致来源混淆，目前也不可能得出明确的结论。尤其重要的是，在具体审查实践中，两件商标的构成要素或者整体构图相近似未必就会导致使用该商标的商品或者服务来源混淆，经典案例就是法国“鳄鱼”与新加坡“鳄鱼”商标在市场上共存，并没有造成来源混淆。再如，“北京稻香村”与“苏州稻香村”商标之构成要素与整体构图应当是相近似的，但是，两者在市场上并没有造成来源混淆。因此，本文认为，该《审查指南》所规定的在商标注册申请审查过程中，要求商标审查员以三要素标准来认定商标相近似，不仅超越了商标法的规定，而且不具有可操作性。

然而，该《审查指南》所规定的“三要素标准”最具有功效的场合就是：当商标注册申请人不服商标评审委员会的决定而向法院提起行政诉讼时，法院就可能按照最高人民法院颁布的《司法解释》规定的“三要素标准”进行认定。一旦法院终审判决撤销商标评审委员会的决定，该《审查指南》规定的“三要素标准”似乎就产生了作用。事实上，在这种情况下，商标局只需执行法院的终审判决，不必考虑其认定商标相近似的问题。基于此，本文认为，原国家工商行政管理总局颁布的《审查指南》所规定的认定商标相近似的“三要素标准”不具有存在价值，而且与《商标法》规定不相符，应当修改为“二要素标准”为宜。

（三）商标相近似的学理解释

商标近似的学理解释，实际上就是商标领域的专家学者就商标近似与否的认定作出的解释。⑤参见李琛：《中国商标法制四十年观念史述略》，载《知识产权》2018 年第9 期，第57-65 页。商标领域的专家学者通过对商标法的规定、司法解释和行政解释的研究分析，对法院作出的关于商标近似认定的判例或者对商标行政机关对商标近似认定的实例进行提炼，然后发表的见解。⑥参见王莲峰、叶赟葆：《我国商标资产证券化的必要性和可行性探究》，载《知识产权》2018 年第8 期，第54-61 页。相对于司法解释和行政解释，学理解释对任何单位或者个人都不具有法律约束力，充其量只能作为司法机关、行政机关认定商标近似与否的参考，绝大多数的学理只是一种客观存在而已。

有学者将商标近似与否的认定概括为“客观标准”与“主观标准”。⑦参见徐家力：《商标侵权的判断标准——相似性与混淆可能性之关系》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_3fe560cb0102vz6i.html，最后访问日期：2019 年2 月14 日。这两个标准归结为“商标标识近似”和“商标近似”。商标标识近似”表达的是一种自然属性，近似与否的事实是一种实然的客观状态，主要是指商标构成要素及其组合在其读音、字形、含义以及整体结构是否近似。商标法意义上的商标近似，表象上看是一种客观事实，其实是一种法律事实，必须依照法律规定程序认定后才能够确定其是否相近似。如果以相关公众作为评价主体，在隔离状态下判断两件商标是否相近似，不仅会受到评价者综合因素的影响，而且还会受到商标使用商品或者服务的干扰，同时还可能受到经营环境、商标自身显著性和知名度以及国别地域等因素的影响。通常情况下，因商标注册申请争议、注册商标宣告无效或者商标侵权纠纷时，商标行政机关或者司法审判机关就应当依照法律规定对两件涉案商标是否相近似进行认定。这种认定既不是单纯地对两件涉案商标的构成要素以及整体组合相近似与否的客观事实判断，也不是单纯地凭借法官、审查员或者专家学者对两件涉案商标是否相近似的主观判断，而是由有关机关对两件涉案商标构成要素及其整体组合的主观评价、对使用该商标之商品或服务的事实认定以及对使用该商标的商品或服务在市场上是否存在混淆可能性的评价。只有当这三方面的评价都得出肯定性结论时，才可以肯定该争议商标与引证商标构成相近似。具体认定过程中，是否需要同时具备“商标的构成相同或者近似”“商品或者服务同种类”以及“导致混淆可能性”，才能认定两件涉案商标相近似，值得商榷。

具体实践中，涉案商标（包括侵权商标、争议商标、异议商标等）的构成要素或者整体构图与引证商标（包括被侵权商标、被争议商标或者被异议商标等）的构成要素或者整体构图并不相近似，但是，涉案商标经过特殊处理后就可能与引证商标在整体构图上相近似，进而导致使用在商品或者服务上而导致商品来源的混淆或者存在混淆可能性。这种情况下，涉案商标就可能被认定为与引证商标相近似。例如“周住”商标由两个文字构成，与“雕牌”商标的构成文字不相同也不相近似。但是，“周住”商标与使用该商标的商品包装袋进行特殊处理后，其商品包装所形成的设计效果与“雕牌”商标商品的包装设计效果整体上相近似，在市场却导致了混淆。⑧“我把洗衣粉买回家后立刻打开使用，发现洗涤效果和味道都跟以前用的‘雕牌’洗衣粉不一样。我仔细看包装才发现，我买回来的是‘周住牌’洗衣粉。”李先生说，该店卖的“周住牌”洗衣粉和“雕牌”洗衣粉包装十分相似，不仔细看根本分辨不出来。记者查看后发现，李先生买的“周住牌”洗衣粉包装袋上画面模糊，套印歪歪扭扭，像将偷拍的照片贴在上面，生产日期也模糊不清。 引自《看清了 是“周住牌”不是“雕牌”》，载http://epaper.chinatibetnews.com/xzsb/html/2010-10/08/content_215988.htm，最后访问日期：2018 年10 月21 日。在此需要注意，商标审查机关在审查商标注册申请过程中就商标相近似的认定与司法机关在审理商标侵权程序中就商标相近似的认定具有细微差异。具体表现在：商标审查机关在商标注册申请审查过程中就商标相近似的认定，遵循个案认定原则，适用“二要素标准”，只是在少数情况下才考虑适用混淆标准。然而，司法机关在审理商标侵权程序中就商标相近似的认定，同样遵循个案认定原则，但需要适用“三要素标准”。

简而言之，商标相近似与否可以进行理论解读、司法解读和行政解读，但几乎不可能设定某种标准作出精准认定。因此，司法机关或者行政机关只能遵循个案认定原则，采用适当标准，根据具体案件，参考法律规定、司法解释或者行政规章，进行自由裁定。

二、商标相近似的认定标准

在我国，行政机关和司法机关认定商标相近似时都适用“三要素标准”，即“商标构成要素或者整体构图相近似+商品或者服务同种类+混淆可能性”。行政机关与司法机关统一适用“三要素标准”认定商标相近似所具有的积极效用非常明显，确保认定商标相近似的严肃性与规范性。如果当事人不服行政机关的裁定，向法院提起商标行政诉讼时，法院适用的认定标准与行政机关大体一致，不至于造成太大的混乱。然而，行政认定与司法认定适用同样的“三要素标准”认定商标相近似，明显存在着不合理性。例如申请注册的商标是没有使用的商标，不管引证商标是否使用，商标注册申请审查员都不可能超前知道该申请注册的商标与引证商标在市场上可能造成混淆。这种情况下，审查员只需就申请注册的商标是否与他人的在先商标使用的商品同种类、商标构成是否相近似或者相同即可，不必考虑是否具有混淆性。换言之，如果能够将行政机关认定商标相近似的标准与司法机关的认定标准作适当的区分，才更有可能让商标当事人各方的合法利益和正当权益受到更好的保护。

事实上，这种区别不仅具有存在的必要性，也有存在的合理性。在商标注册申请程序中，商标注册申请人提出注册的商标大体可以划分为三种类型。

类型一，将注册商标申请注册使用在与其核定使用的商品或者服务不相同的商品或者服务上，由此引发的与他人在先注册商标相同或者相近似的纠纷。例如，北京稻香村食品有限责任公司（以下简称北京稻香村公司）与苏州稻香村食品有限公司（以下简称苏州稻香村公司）之间的纠纷：2014年，北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院及最高人民法院先后作出判决和裁定，认定苏州稻香村申请的扇形“稻香村”商标与北京稻香村手写体“稻香村”商标构成类似商品上的近似商标，苏州稻香村公司申请注册该案的“稻香村”商标，是侵入到了北京稻香村公司商标的排他权范围内，打破了能够区分的市场实际和已经形成的稳定市场秩序，将导致消费者对商品来源的混淆误认。最终，北京市高级人民法院终审维持了一审法院的判决，即不应准予该案中苏州“稻香村”商标的注册。⑨参见苏州稻香村食品工业有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案，北京市高级人民法院（2014）京行终第1103 号行政判决书。最后，最高人民法院在再审时维持了北京市高级人民法院判决。此案中，从商标行政管理机关审查到三级法院的审判，都适用到了“三要素标准”。

类型二，将长期使用的未注册商标申请注册的商标。这种商标申请注册时与他人在先注册或者在先使用的商标发生纠纷，需要认定两者的相同或者相近似。这种情况下，认定商标相近似不仅需要审查“二要素”（商标+商品）标准，而且还可能需要适用“三要素标准”（商标+商品+混淆）。如果冲突商标都是正在使用的商标，则需要适用“三要素标准”；若他人的在先注册商标尚未使用，认定申请注册的长期使用的未注册商标与该注册商标是否相近似时，只需要适用“二要素标准”即可，因为该注册商标尚未使用，没有市场信誉或者市场认知度。

类型三，将尚未使用的商标申请注册而与他人在先注册或者在先使用的商标发生冲突，需要认定两者的相同或者相近似。这种情况下，认定两者的相近似，只需要适用“二要素标准”即可，不必适用“三要素标准”。如果商标行政管理机关适用“三要素”标准来认定其相近似与否，则可能产生两种后果：第一，因为该申请注册商标没有市场数据，不可能清楚认定其可能导致与他人在先的注册商标或者在先的使用商标混淆，反而给该商标注册带来好处，尤其是给恶意抢注者创造了条件，更是不可容忍这种结果；第二，如果一定要给出混淆可能性的结论，那么，只能是行政机关的臆想，不可能是确定的事实。为了有效保护他人在先注册的或者使用的商标，打击或者防范恶意抢注行为，这种情况下最好使用“二要素标准”即可。

从司法审判角度看，法院审理因商标评审委员会的裁定而引起的商标行政诉讼，法院应当适用“三要素标准”还是“二要素标准”来认定商标相近似呢？尽管我国最高人民法院作出的《司法解释》对法院认定商标相近似作了规定，但是，该《司法解释》是专门针对商标侵权引发的民事纠纷案中认定商标相近似的标准。该标准能否适用因当事人不服商标评审委员会的裁定而发生的商标行政诉讼，在认定商标相近似时能否适用其规定的标准，值得探讨。本文认为，法院在审理因商标评审委员会的裁定引起的行政诉讼案件中认定商标相近似，应当分别情况适用“三要素标准”或者“二要素标准”。总体上需要结合具体案例而定，但是，如果法院审理因商标侵权纠纷案件引起的商标相近似认定，则应当适用“三要素标准”，不能考虑适用“二要素标准”，因为商标侵权行为发生在市场上，对于那些没有使用的注册商标是否构成侵权，首先需要认定两商标是否相近似。这种情况下使用“二要素标准”，不考虑市场混淆或者混淆可能性，则可能助长囤积注册商标或者不使用注册商标的坏风气。因此，法院必须适用“三要素标准”（《司法解释》第9条规定）来认定商标是否相近似。

由上分析可知，认定商标相近似的“三要素标准”可以分解为“二要素标准”+混淆。于是，引发出一个值得商榷的问题：不论是商标行政机关还是司法机关，在适用“三要素标准”认定商标相近似时，是应当先适用“混淆”标准，还是先适用“二要素标准”？如果首先适用“混淆”标准，已经能够认定使用争议商标或者侵权商标的商品与使用引证商标或者被侵权商标的商品导致了混淆或者混淆可能性，是否还需要适用“二要素标准”进行认定？本文首先回答第二个问题：即两商标使用的商品或者服务在市场上导致了混淆或者混淆可能性，是否还有必要再使用“二要素标准”来认定两者的相近似？答案是肯定的。因为使用两商标的商品或者服务在市场上发生混淆，与商标相近似没有必然关系。例如，广东省广州医药集团有限公司与广东加多宝饮料食品有限公司因“王老吉”和“加多宝”商标打了多场官司。其中有一场关于王老吉包装装潢的纠纷，如果加多宝凉茶使用“红罐包装”，就可能与“王老吉”凉茶的“红罐包装”发生混淆。这种混淆不是因为商标相近似，而是因为包装装潢相近似。由此可以得知，如果首先判断两商标的商品发生了混淆或者存在混淆可能性，还需要进一步使用“二要素标准”进行认定。如果两者没有混淆可能性，就不必审查“二要素标准”。另一种情况就是，如果首先适用“二要素标准”，认定两商标的构成要素或者整体构图相近似，是否还需要适用“混淆”或者“混淆可能性”标准，则需要根据纠纷的具体情况作决定。但是，特别需要强调，在商标注册申请审查程序中，如果适用“二要素标准”认定两商标的构成要素或者整体构图不相近似，当然没有必要进一步使用“混淆”或者“混淆可能性”标准来认定。但是，对于商标侵权纠纷案件，如果出现侵权商标与被侵权商标不相同或者不相近似，还有必要进一步适用“混淆”或者“混淆可能性”标准来判断，侵权商标商品是否导致与被侵权商标商品发生混淆。例如，武汉武立涂料有限公司注册了“武立”和“昌邦”两件商标。这两件商标中的任何一件与立邦公司的“立邦”商标都不相近似。但是，如果将这两件商标同时使用在商品上，就成为“武汉立邦”标志，有可能导致与“立邦”油漆发生混淆。如果该公司将这两件商标同时使用在油漆的包装上，并且做一些变造，很有可能导致与“立邦”油漆混淆，构成对“立邦”商标的侵害。⑩参见百度百科：武汉武立涂料有限公司，载https://baike.baidu.com/item/%E6%AD%A6%E6%B1%89%E6%AD%A6%E7%AB%8B%E6%B6%82%E6%96%99%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8/5073730，最后访问日期：2018 年10 月20 日。

三、商标相近似与否的认定

根据相关法律规定和机构改革，我国有权认定商标相近似的机关有两个：一是国家知识产权局（以下简称商标行政机关），⑪参见《商标法》（2013 年版）第2 条和第3 条规定，以及国家知识产权局2019 年2 月14 日 发布的“国家知识产权局第295 号公告”。二是各级人民法院。⑫参见2001 年12 月25 日，最高人民法院审判委员会第1203 次会议通过的《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》第1 条规定，人民法院受理以下商标案件：1.不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的复审决定或者裁定的案件；2.不服工商行政管理部门作出的有关商标的具体行政行为的案件；3.商标专用权权属纠纷案件；4.侵犯商标专用权纠纷案件；5.商标专用权转让合同纠纷案件；6.商标许可使用合同纠纷案件；7.申请诉前停止侵犯商标专用权案件；8.申请诉前财产保全案件；9.申请诉前证据保全案件；10.其他商标案件。因此，商标行政机关在对商标注册申请进行审查时有权就商标相近似与否进行认定，在评审因商标注册或者争议裁定、无效宣告时有权就商标相近似与否进行认定。各级人民法院审理商标纠纷案件时，根据具体案情需要，有权就商标相近似与否进行认定。

（一）商标相近似的行政认定

关于商标近似的行政认定，就是由商标行政机关在商标注册申请审查和商标评审程序中对商标A与商标B是否相近似的认定。具体实践中，商标行政机关认定争议商标与引证商标是否相近似，所依据的标准是《商标审查及审理标准》中相应的规定。⑬2017 年3 月15 日，原国家工商行政管理总局颁布的《商标审查及审理标准》第三部分“商标相同近似的审查”中的“二、相关解释”规定，商标近似的判定与商标相同的判定类似，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形和音、义和整体表现形式等方面，以相关公众一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否近似。具体分为三种形式商标的审查：文字商标的审查、图形商标的审查和组合商标的审查。

商标行政机关关于“商标近似”或者“近似商标”所作出的解释包括三个要素：商品或者服务相同或类似+商标构成要素或者商标标识整体近似+来源误认（简称“三要素标准”）。但是，我国《商标法》（2013年版）第30条规定⑭我国《商标法》（2013 年版）第30 条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第31 条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。中使用的“近似的商标”应当是指两件商标的“构成要素相同或者近似并且其构成要素所组成的商标图案相同或者相近似”情形，而不包括“来源误认”要素。商标审查员在审查申请注册的商标与他人已经注册的商标或者在先申请注册的商标是否相同或者近似时，商标审查员通常的做法就是将申请注册的商标与他人的注册商标或者在先申请注册的商标是否相同或者近似。根据第30条和第31条规定，商标审查员不必引入商品或者服务来源混淆或者误认要素。实际上，商标审查员也没有可能认定申请注册的商标与他人已经注册的商标或者在先申请注册的商标是否可能混淆或者误认。因此，本文认为，商标审查员认定商标近似只需要考虑两个要素：要素1，申请注册商标所申请使用商品或者服务与他人在先申请注册的商标核定或者申请使用的商品或者服务是否为同种类；要素2，申请注册商标的构成要素与他人在同种类商品或者服务上的注册商标是否相同或者近似；或者构成图案的整体相同或者近似。

第一，分析争议商标使用的商品或者服务与引证商标（也可以是比对商标）使用（包括核定使用和实际使用）的商品或者服务是否属于同种类（同一种或者类似）。如果争议商标使用的商品或者服务与引证商标使用的商品或者服务不属于同种类，就不需要继续以下步骤，但是，涉及到驰名商标的除外（此处所指的驰名商标是经过中国法律规定的驰名商标认定程序认定的，而不是由引证商标注册人或者使用人自己主张的）。

第二，在商品或者服务属于同种类的前提下，商标行政机关就进行第二步审查，将争议商标与引证商标进行比对，包括商标本身的音形义以及商标的整体构图等，判断两者是否相同或者近似。经过比对，如果认定两者不相同也不相近似，那么，就可以排除争议商标与引证商标相近似。具体实践中，判断争议商标的构成要素以及整体构图与引证商标的构成要素以及整体构图是否相同或者相近似，具有非常大的不确定性。例如，我国2016年12月的《审查标准》第三部分“商标相同近似的审查”中的“四、商标相似的审查”列举了正反两个方面认定相近似的标准。即便如此，具体审查中，仍然时常发生争议或者异议纠纷。

第三，在上述两个条件都成立的前提下，再审查使用争议商标的商品或者服务是否会与使用引证商标的商品或者服务导致来源混淆或者误认。如果这个条件也成立，就可以认定争议商标与引证商标构成近似。否则，争议商标与引证商标不相近似。⑮原商标评审委员会审理广州市好迪化妆品有限公司（以下简称好迪公司）就四川迪康科技药业股份有限公司（以下简称迪康公司）经商标局初步审定并公告的第1811777 号“好迪康”商标（简称被异议商标）提出的异议时，在裁定中认定：被异议商标由中文“好迪康”构成，第1355118号“好迪”商标（简称引证商标）由中文“好迪”及图形组合而成。虽然被异议商标与引证商标的主要认读部分都包含“好迪”二字，但被异议商标中三字表现形式没有明显区别，普通消费者认读、记忆该商标时一般不会将其自然拆分为“好迪”和“康”两个部分。而如查明事实，迪康公司早于1995 年即在与被异议商标指定使用的部分类似商品上申请注册了第1002484 号“迪康”商标，被异议商标在构成上仅首位比其多一形容词“好”字，被异议商标可以视为第1002484 号“迪康”商标的系列商标。被异议商标与引证商标在呼叫、构成要素、文字字体、表现形式等方面均存有差异，整体视觉效果上亦有所区别，因此，尽管引证商标在化妆品等商品上具有较高知名度，但鉴于被异议商标与引证商标标识本身的区别以及被异议商标关联商标“迪康”与引证商标“好迪”已长期共存的客观历史，并无充分理由可以认定被异议商标与引证商标共存于化妆品等同一种或类似商品上，易造成相关消费者的混淆、误认。而好迪公司认为被异议商标已构成对其在化妆品、摩丝等商品上知名的引证商标的复制、摹仿或翻译，并易造成混淆的主张亦缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第33 条、第34 条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。引自《国家工商行政管理总局商标评审委员会与广州市好迪化妆品有限公司商标行政裁定纠纷上诉案》，载http://www.pkulaw.cn/case_es/payz_1970324837830713.html?match=Exact，最后访问日期：2019 年1 月1 日。

现从异议人、被异议人以及商标行政机关三方面分析商标近似的基本情况。

1. 异议人提出异议的理由可归纳为：被异议商标与异议人在先注册、申请或使用的商标构成使用在同种类商品上的近似商标，因此向商标局提出异议申请。异议人为支持其异议申请，提出的证据内容可归纳为：（1）异议人在先注册、申请或使用商标的证明文件；（2）异议人所持有商标在其他行政案件或者司法案件中审理情况；（3）引证商标具有一定影响力或者驰名度的证据；（4）被异议人在注册其他商标时也存在商标近似的案例。异议人提出异议意在驳回被异议商标的核准注册，因此，其提出的异议理由及其相应的证据都比较充足。

2. 针对异议人的异议，被异议人的答辩理由大致可归纳为：被异议商标与引证商标从构成要素、诸要素组合以及商标构图整体上比对都不相近似；被异议商标使用的商品或者服务与引证商标使用的商品或者服务不属于同种类，在市场上两者不易造成相关公众的混淆和误认；被异议人主观上没有“傍名牌”及“搭便车”的恶意。被异议人在商标异议程序中，一般处于被动地位，答辩内容较少，答辩时提供的证据较少，对商标近似的判断标准更是很少提及。

3. 审查商标异议案件时，商标行政机关首先判断被异议商标与异议商标使用的商品或者服务是否属于同种类。如果结论是肯定的，需要判断被异议商标与引证商标是否相似；如果结论是否定的，将作出驳回异议的决定。通过比对，若认定被异议商标与异议商标构成相同或者相近似，接着就需要考察其他因素，包括是否容易发生混淆或者混淆之虞等。例如，在第17033155号“盛京李连贵”商标驳回复审案中，原商标评审委员会认为，虽然争议商标“盛京李连贵”与引证商标“四平李连贵”之整体形象、文字构成、文字呼叫等方面相近似，但是，判断争议商标与引证商标是否相近似，不仅需要就其构成要素及其组合构成的整体图案进行比对，而且还需要对争议商标持有人（包括注册申请人）与引证商标权利人之间的特定关系、两商标彼此的相关历史渊源、在先权利人意愿以及使用两商标的商品或服务在市场上是否形成了各自的市场区分等因素，尊重已有历史形成的客观市场格局。原商标评审委员会经过综合考量诸要素之后，依法裁定：争议商标“盛京李连贵”与引证商标“四平李连贵”共存不至于造成消费者对服务来源的混淆误认，争议商标可予以初步审定。

（二）商标相近似的司法认定

商标相近似的司法认定，就是指我国对商标民事侵权纠纷依法享有管辖权的各级法院（事实上包括从基层人民法院到最高人民法院），审理商标民事侵权纠纷案件中或者审理商标行政诉讼案件中就案件所涉及到的商标A与商标B是否相近似的认定。单纯从我国最高人民法院的司法解释看，司法机关审理商标侵权纠纷案件时，除了少数案件涉及到侵权商标与被侵权商标相同的情形外，绝大多数案件都涉及到两商标是否相近似的认定。具体实践中，司法机关审理商标侵权纠纷案件时虽然需要同时就商标是否相近似、商品或者服务是否同种类以及是否可能导致来源混淆三重因素，但是，更重要的是司法认定选择了与行政认定不同的视角。

具而言之，认定案件所涉及到的商标A与商标B是否相近似，司法机关首先选择以相关公众的一般注意力为准，而不是行政机关的商标审查人员作为参照对象。例如，第9755129号“三叶草”商标注册申请纠纷案。⑯参见北京知识产权法院（2017）京73 行初4542 号行政判决书。2011年7月22日，深圳硅谷盈科科技有限公司（以下简称硅谷盈科）向原国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，2012年11月21日被核准注册，核定使用在第25类“服装、帽、袜、内衣”等商品上。该商标专用权期限至2022年11月20日。2015年12月30日，阿迪达斯公司就硅谷盈科的第9755129号“三叶草”注册商标向原商标评审委员会提出无效宣告请求，原商标评审委员会经审理裁定诉争商标予以维持。阿迪达斯公司对原商标评审委员会的裁定不服，向北京知识产权法院起诉，请求撤销商评委第9755129号裁定，宣告“三叶草”注册商标无效。北京知识产权法院审理中强调，该案诉争商标与原告在先使用并有一定影响的“三叶草”文字商标完全相同，同时其核定使用的商品与原告“三叶草”文字商标在先使用的商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或存在较为密切的联系。由此引入“相关公众的一般注意力”作为判断两商标是否会造成混淆或者误认的参考对象。最后，北京知识产权法院撤销了原商标评审委员会的第9755129号裁定，并判令原商标评审委员会针对阿迪达斯公司的无效宣告请求重新作出裁定。⑰同注释⑯。

具体审判实践中，司法机关判定被指控商标与引证商标构成相同或者相近似，遵循以下原则：即整体比对兼要部比对原则，隔离比对原则。司法机关判断两件商标是否相近似时，应当在假定被比对商标与比对商标在隔离状态下进行，而不是将两者放在一起让人们来比对。在隔离比对情形下，造成了参照对象的误认或者混淆，就可以认定两者的构成要素或者整体构图相近似。否则，得出不相近似的结论。另外，法院在判断侵权商标与被侵权商标可能导致商品或者服务来源的混淆时，通常是凭借主观认识，并没有可以参考的客观标准。例如，在阿迪达斯公司与硅谷盈科就第9755129号“三叶草”注册商标无效宣告纠纷中，原商标评审委员会认为两商标不会导致商品或者服务来源的混淆，维持了三叶草商标的注册有效性。但是，北京知识产权法院认为该案诉争商标与各引证商标若使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与各引证商标构成近似商标。⑱同注释⑯。

为了更好地认定商标相近似，笔者采集了2012-2018年七年间的20件商标近似司法审查案例，梳理出我国法院对商标近似的司法审查标准。法院审理商标民事纠纷案件几乎都涉及到侵权商标与被侵权商标是否相近似的判断问题。其判断标准大体可梳理为：（1）被告使用的侵权商标与原告注册商标的构成要素在音形义或者整体图案等方面相同或者相近似；（2）侵权商标使用的商品或者服务与被侵权商标核定使用的商品或者服务为同种类；（3）相关公众在交易市场上在付出一般注意的情况下，易于将使用侵权商标的商品或者服务与使用被侵权商标的商品或服务相混淆，进而误认为被告与原告之间存在着某种联系或关联，甚至可能误认为被告使用该侵权商标的行为获得了原告的使用许可。由此可知，具体诉讼过程中，原告通常只是根据其经验或者客观事实对商标相近似作出初步判断，以便为其诉讼理由提供支撑。

针对原告对被告的侵权商标与原告的被侵权商标相同或者相近似的指控，被告通常会从以下四个方面进行答辩：（1）自己使用的商标与原告的注册商标不相同而且也不相近似；（2）自己商标使用的商品或者服务与原告的注册商标使用的商品或者服务不是同一种、也不类似；（3）自己的商标不会与原告的注册商标发生混淆；（4）使用自己商标的商品或者服务已经形成自己的市场，与原告注册商标商品或者服务的市场并不发生冲突，不会导致消费者对商品或者服务来源的误认，更重要是两者没有竞争关系。具而言之，被告使用其商标的行为是合法的，不构成与原告注册商标的相近似，因此不侵犯原告注册商标专用权。但是，在已检索的十件商标近似的一审案例中，被告都未对商标近似及其认定标准进行阐述。

法院审理商标侵权案件，主要依据我国现行商标法以及最高人民法院的司法解释等分步进行：首先判断被控侵权产品与引证产品是否相同或相似；判断原告所持有的商标与被控侵权商标是否构成相同或近似。一审法院对商标近似的审查标准可归纳为：（1）被控侵权商标与引证商标在图形、文字（包括中英文）、读音、含义及颜色等方面的相似；（2）以隔离比对和整体对比为标准；（3）以一般观众的注意力判断是否为公众所知悉；（4）是否容易造成一般观众的混淆和误认。在埃克森美孚公司诉北京北农国信科技发展有限公司等侵犯商标专用权纠纷案⑲北京知识产权法院（2014）京知民初字第143 号民事判决书。中，分析商标侵权构成要件时，法院认为：《商标法》（2013年版）与《商标法》（2001年版）相比较，两者的最大区别是前者第57条第（二）项增加了“容易导致混淆的”的表述。由此决定了除“双同侵权”情形之外的商标使用侵权实际上由原来的“二要素”构成要件修订为“三要素”构成要件，即“混淆可能性”成为被诉行为是否构成商标侵权的必要条件。虽然2001年《商标法》并未规定“混淆可能性”，但2002年最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》“混淆可能性”作为认定商品类似及商标近似的考虑因素。因此，法院在审理商标侵权民事纠纷案件是所适用的标准与《商标法》（2013年版 ）基本是相同的。

在归纳商标近似的判断标准时，虽将足以使相关公众产生混淆和误认归为商标近似判断的重要标准，但并非所有的法院都明确将该内容列入商标近似的判断标准。在已收集的商标民事侵权案件中，多数法院将商标近似作为判断是否构成商标侵权的一个条件，并未将商标侵权的构成要件与商标近似的判断要件区分开来。我国法院审理商标侵权纠纷案件的具体实践中，判断侵权商标与被侵权商标是否构成近似商标，主要是根据案件的具体情况而定，即既要考虑商标标志构成要素的音形义以及构成标志之整体是否相同或者相近似，同时也要考虑侵权商标与被侵权商标自身的显著性和知名度、各自商标所使用商品或者服务的类同因素，还需要判断两者在市场上是否容易导致混淆或者误认等标准。⑳参见周丽婷：《论商标评审程序中“一事不再理”原则的适用》，载《知识产权》2018 年第6 期，第38-44 页。我国法院特别强调，在具体审判实践中，法院不能简单地把商标构成要素的近似等同于商标近似，应当更多地考虑是否容易导致混淆等因素。换言之，没有混淆就难以认定为两者相近似。

结 语

如上所述，商标近似看似一个简单问题，实则是一个非常复杂的问题。这个问题不仅涉及到法律规定，而且还涉及到理论研究，更涉及到行政认定和司法认定等实际操作事项。争议商标（或者涉案商标）与引证商标是否相近似的认定，从不同角度完全可以得出不同的结论。这种现象在我国的司法审判实践中出现了多次。因此在具体实践中，不论是司法机关还是行政机关，涉及到两件商标是否相近似的认定，不仅需要非常慎重，而且还时常引发争议，有时甚至是非常激烈的争论。例如，关于“四平李连贵”商标与“盛京李连贵”商标相近似纠纷、“北京稻香村”与“苏州稻香村”商标相近似的纠纷，不仅历时久长，程序复杂，结论反复，而且令人捉摸不定。因此，关于商标相近似认定是一个永远没有标准答案的课题，研究需要与时俱进。